Определение № 60362 от 11.06.2021 г. на ВКС по т. д. № 63/2021 г.

Производството е по реда на чл.288 ГПК, образувано по касационна жалба на ответника „Мега Ел Инженеринг“ЕООД, [населено място] срещу решение № 1053 от 28.05.2020г. по т.д.№ 443/2020г. на САС, ТО, 13 състав, с което е потвърдено решението по т.д.№ 687/2019г. на СГС, ТО, 23 състав. Първоинстанционният съд е уважил предявения срещу касатора иск и той е осъден да заплати на „Фючър Енерджи“ООД/н/ на основание чл.55, ал.1 ЗЗД сумата 80 000лв., дължимо след прекратяване на договор за предоставяне на инженерингова дейност от 07.04.2015г. авансово платено възнаграждение, ведно със законната лихва от предявяване на иска и разноски за производството. С касационната жалба се иска отмяна на решението като неправилно на основанията по чл.281 ГПК,т.3 ГПК със законните последици. Доводът за съществени процесуални нарушения е обоснован с твърдението, че независимо от отбелязванията във върнатото съобщение, адресирано до ответното дружество на вписания в регистъра негов адрес на управление /гр.София, [улица]/, съдържащо препис от исковата молба и указания за депозиране на отговор, че на този адрес не са открити фирмени обозначения, служители и представители на дружеството и че това не е адрес на фирмата, съдът разпоредил уведомяване на вписания в ТРРЮЛНЦ телефон. След проведен разговор, съдът приел за достоверна информацията, „без да е посочено с кое лице е разговаряно“, за друг адрес, на който дружеството може да бъде открито /София, кв.Казичане, [улица]/. Въпреки нарушението на чл.50 ГПК и искането за за отлагане на делото, насрочено за 08.10.2019г. поради нередовно и несвоевременно призоваване на адреса по седалището, първоинстанционният съд приел, че „Мега Ел Инженеринг“ЕООД, е редовно уведомено на 28.07.2019г. на адреса, съобщен по телефона, от който е било върнато по делото връчено съобщение с получател „М.“. Касаторът твърди, че получателят е непознато на дружеството лице, а същевременно „Мега Ел Инженеринг“ЕООД няма друго седалище и адрес на управление, освен посоченото в регистъра, на който получава документи, за което е представил пред първоинстанционния съд доказателства /връчени постановление за налагане на обезпечителни мерки от 08.06.2017г. и решение по н.а.х.д. от 2019г/. Поддържа, че при тези неправилни действия по призоваването, касаторът бил лишен от възможността да подаде писмен отговор, да вземе становище и да упражни всичките си права, включително и от възможността да докаже тезата си, че претендираното от ищеца задължение е погасено чрез прихващане на 18.05.2015г. Последното възражение останало неизследвано от страна на съда като по причина на допуснатите процесуални нарушения, не била допусната експертиза, която да провери какви са действителните счетоводни записвания при двете страни по повод твърдяното прихващане. Поддържа тезата си, заявена в процеса, че именно по повод договорената и възложена в качеството му на изпълнител работа по прекратения впоследствие по взаимно съгласие договор за извършване на инженерингови дейности, е закупил и доставил в собственост на ищеца възложител вещи, необходими за изпълнението на самия договор, с цената на които е било извършено прихващането - 80 000лв., а остатъкът от авансово получената сума - 120 000 лв. безспорно между страните е върнат на възложителя. В касационната жалба е посочено, че въпросите, които се налагат във връзка с изложеното са, дали е нарушено правото на защита и участие в процеса на дружеството и следвало ли е съдът да изследва възражението, че претендираните суми са възстановени натурално чрез престирането на краткотрайни материални активи на стойност 80 000лв. Искането е за отмяна на решението, тъй като „съдът се е произнесъл по правния спор при наличие на очевидна неправилност“. В наименованото „изложение на касационните основания“ като приложение по чл.284,ал.3,т.1 ГПК касаторът без да поставя правен въпрос посочва, че „процесуалноправните въпроси, се базират на обстоятелството, че лишаването на ответника от възможността да упражни правото си да подаде писмен отговор, да вземе становище, да направи възражения и да извърши останалите, посочени в чл. 370 ГПК процесуални действия, представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила като нарушава правото му на защита и останалите прокламирани от ГПК принципи на съдопроизводството“. Поддържа, че за да приеме, че търговецът е напуснал адреса, връчителят следва да удостовери, че на адреса отсъства название на фирмата на търговеца, означено с табела, както и да отрази сведения относно пребиваването на търговеца на въпросния адрес, времето на същото пребиваване и да посочи в съобщението от кои лица е събрал сведенията; че излагането на посочените констатации на връчителя е необходимо, за да се удостовери по надлежния ред кога и как са събрани сведенията за пребиваването на търговеца на съответния адрес, извършена ли е обстойна проверка дали в сградата няма помещения, обитавани от служители на съответната фирма. Поддържа се, че съдът не е направил дължимата преценка на релевантните обстоятелства, доверявайки се на оспорените от касатора твърдения на връчителя. Изложени са и оплаквания за неизследване от съда на довода за погасяване на търсената от ищеца част от авансово преведената сума по прекратения договор чрез прихващане. По този начин е формулирано и изчерпано изложението на „касационните основания, обосноваващи материалноправният и процесуалноправният въпроси, които са решени неправилно от въззивния съд”. В писмен отговор насрещната страна оспорва наличието на предпоставките за допускане на обжалването и основателността на касационната жалба. За да се произнесе, съставът на ВКС съобрази следното: Във въззивната жалба касаторът е изложил оплаквания, аналогични на поддържани в касационната си жалба. Доказателствени искания не са направени. Въззивната инстанция е приела за безспорни по делото изложените от ищеца в исковата молба факти: че за изпълнение на възложените работи по сключения между страните договор от 07.04.2015г. с предмет предоставяне на инженерингова дейност за обследване енергийната ефективност на енергийни съоръжения, ищцовото дружество, в качеството си на възложител, е заплатило на ответника, в качеството му на изпълнител, авансова сума от 200 000 лв. с ДДС - първата вноска от дължимото по договора възнаграждение; че договорът е прекратен на 18.05.2015г. по общо съгласие на страните на предвидено в договора основание преди работата да е изпълнена и без да е уговорено задържане на сумата; че ответникът е издал кредитно известие на 20.05.2015г. към издадената фактура за платеното от ищеца авансово възнаграждение; че възстановил сумата 120 000лв., а предмет на спора е остатъкът от 80 000лв. Съставът на САС е приел, че правилно първоначално ответното дружество е призовано на вписания в търговския регистър адрес, от който съобщението се е върнало в цялост с отбелязване, че не са открити служители и представители на дружеството, няма фирмени обозначения и няма кой да получи съдебните книжа. Мотивирал е, че при това отразяване, първоинстанционният съд е следвало на основание чл.50, ал.2 ГПК да приложи съобщението по дело, с което дружеството се смята за редовно уведомено, а не да разпорежда залепване на уведомление и издирване на посочения в ТР телефон. Обосновал е, че приемайки за редовно връчването на адрес, който е различен от вписания в регистъра и посочен неясно от кое лице, при проведен неясно от кого телефонен разговор, първоинстанционният съд е допуснал процесуално нарушение, което следва да бъде отстранено от въззивната инстанция, която дължи обсъждане на всички правни доводи и възражения на жалбоподателя, които поради нередовното връчване не са преклудирани - в случая релевираното от „Мега Ел Инженеринг“ в процеса единствено възражение - за погасяване на търсеното вземане чрез прихващане. Отчетено е, че възражението за погасяване на задължението чрез прихващане е основано на твърдението, че ответникът не дължи връщане на процесната сума, тъй като „същата е била предмет на прихващане с друго насрещно задължение по повод сключения през 2015г. договор между страните“ за закупени и доставени на възложителя материали, необходими за изпълнение на договора, „с цената на който е било извършено и прихващането“, като задължението е погасено още на 18.05.2015г.“. Прието е, че това възражение съставлява материалноправно възражение за прихващане, че ответникът не е заявил съдебно възражение за прихващане, поради което в настоящия процес може да бъде разгледано само основанието за прихващане с ликвидно вземане, като се прецени дали това прихващане е породило исканата от ответника промяна и настъпил ли е погасителен ефект. Счетено е, че по делото липсват ангажирани от ответника доказателства, че вземането му е ликвидно, а ищецът изрично оспорва осъществяването на прихващане с процесната сума. Мотивирано е, че съгласно чл.103 ЗЗД - чл.105 ЗЗД, предпоставките за настъпване на извънсъдебно прихващане, като способ за прекратяване на две насрещни задължения до размера на по-малкото, са: съществуване на действителни насрещни вземания на страните с предмет пари или еднородни и заместими вещи; активното вземане на кредитора, който прихваща, да е изискуемо и ликвидно; пасивното вземане да е изпълняемо; че материалноправният ефект на извънсъдебното изявление за прихващане се състои в прекратяване на задължението на прихващащия, тъй като замества изпълнението на неговото задължение от момента, в който са били налице елементите на фактическия състав на чл. 103 ЗЗД, като изявлението трябва да достигне до насрещната страна; че ликвидно е вземането, по което няма спор между страните по материалното правоотношение, както и установеното с влязло в сила съдебно решение или заповед за изпълнение вземане. Анализирано е, че в конкретната хипотеза, при заявеното от ищеца оспорване на вземането на ответника, липсва ликвидност на активното вземане, поради което следва да е приеме, че извънсъдебно прихващане не е настъпило, а последици на прихващане с неликвидно вземане биха настъпили само ако са съдебно предявени чрез възражение или насрещен иск. Изведено е, че при наличие на оспорване, т.е при липса на ликвидност, становището на ответника, че е настъпило погасяване на задължението му поради наличие на прихващане, е неоснователно и отсъствието на настъпило извънсъдебно прихващане изключва твърдяното погасяване на процесното вземането на ищеца, поради което и ответното дължи остатъка от предоставения аванс след прекратяване на договора от 07.04.2015г., а и по делото липсват ангажирани от ответника доказателства за основанието и размера на твърдяното от него вземане. Искането за допускане на касационното обжалване не може да бъде уважено поради отсъствие на въпрос с правна характеристика, съобразно критериите, очертани в т.1 на ТР №1 от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС, а същевременно необосновано и неаргументирано е заявеното единствено в диспозитива на касационната жалба твърдение за очевидна неправилност като основание за отмяна на решението. Задължение на касатора, а не на настоящата инстанция е да изведе и формулира общото основание за допускане на касационното обжалване, съответно, твърдението за очевидна неправилност следва също да е надлежно обосновано, а не да бъде служебно установявано от съда. При формулиране на оплакванията си /които както се посочи не могат да изпълнят нито роля на обща предпоставка по чл.280,ал.1 ГПК, нито на директно основание за достъп до факултативния касационен контрол по чл.280,ал.2,предл.последно ГПК/ касаторът не държи сметка за две съществени обстоятелства: Първо, че въззивната инстанция е приела за основателни доводите на въззивника за нередовно връчването на препис от исковата молба на дружеството и за основателно твърдението, че преклузия относно противопоставеното погасяване чрез прихващане не е настъпила. Следователно, всички оплаквания по този въпрос, които се поддържат в касационната жалба са безпредметни. На второ място, във връзка с довода си за погасяване на претендираното от ищеца вземане, касаторът не оспорва изводите на САС, че възражение за съдебно прихващане не е заявено /а поддържа твърдението си за настъпил ефект на извънсъдебно прихващане/. Същевременно той не е навел в процеса твърдения, че изявлението му за извънсъдебно прихващане е достигнало до насрещната страна като предпоставка за завършване на фактическия състав и за настъпване на компенсацията - чл.104,ал.1, изр.първо ЗЗД, а по делото са налице неоспорени доказателства за издадено от ответника кредитно известие за пълния размер на авансово платения аванс от 200 000лв. поради прекратяване на договора за изработка. В този аспект касаторът не се позовава и на допуснати от САС съществени процесуални нарушения и не поставя правен въпрос във връзка с извода за недоказаност на настъпилата на основание чл.103 сл. ЗЗД компенсация - на неизпълнението на задължението на въззивната инстанция да събере доказателствата, които се събират служебно от съда /експертиза, оглед, освидетелстване/ с оглед на въведеното от дружеството-въззивник във въззивната жалба оплакване за допуснато от първата инстанция процесуално нарушение, от което може да се направи извод, че делото е останало неизяснено от фактическа страна, или за необоснованост на фактическите изводи, поставени в основата на първоинстанционното решение /т.3 на ТР №1/2013г. на ОСГТК на ВКС/, а касационната инстанция дължи проверка само на посочените в жалбата основания за неправилност /чл.290,ал.2 ГПК/. Касаторът не оспорва правилността на изводите на САС и не поставя правен въпрос относно изводите за неликвидност на активното вземане, с което касаторът твърди, че е извършил прихващането, обосновани с оспорването от ищеца на такова насрещно вземане на ответника. При този изход на производството касаторът дължи на насрещната страна поисканите и доказани разноски за изготвянето на отговор на касационната жалба от адвокат, съгласно представения договор за правна защита и съдействие /при спазване на изискването на чл.660,ал.2 ТЗ/, в който е отразено заплащането на договореното възнаграждение в брой - сумата 2 197 лв. Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.