Определение № 153 от 06.02.2023 г. на ВКС по гр. д. № 4606/2022 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. С решение № 1945/19.07.2022 г. по гр.д. № 3698/2022 г. Софийски градски съд се е произнесъл по иск с правно основание чл. 128, ал. 1 СК, предявен от Н. М. Н. срещу Р. Р. Ш. за определяне на мерки за лични отношения между малолетните деца Р. М. Ш. и З. М. Ш. и тяхната баба, ищцата по делото. В решението е прието, че малолетните деца Р. и З. са сестри-близначки, родени на 24.08.2018 г. от родители ответницата Р. Ш. и М. Ш.. Бракът между родителите е прекратен на 04.02.2019 г. със смъртта на бащата, а упражняването на родителските права е концентрирано върху майката. Ищцата е бабата на малолетните близначки по бащина линия. Здравето и материалното й състояние й позволяват да се грижи за двете си внучки и няма причина, която да изключи полезността и необходимостта от общуването помежду им. Прието е, че лошо сложилите се отношения между майката на малолетните близначки с тяхната баба по бащина линия не дават основание да се изключат личните контакти помежду им, които настъпилата смърт на бащата в невръстната възраст на децата е попречила да се развият. С оглед възрастта на близначките, нивото на физическото и емоционално им развитие, това, че посещават детска градина, и поддържат редовни контакти с бабата и дядото по майчина линия (разведени, но в добри отношения) и с дядото по бащина линия (разведен с ищцата), и при отчитане на необходимостта да прекарват достатъчно време със своята майка, въззивният съд е определил режим на лични контакти между малолетните близначки Р. и З. и тяхната баба Н. Н., както следва: за срок от шест месеца, считано от постановяване на съдебното решение, от 10.00 ч. до 14.00 ч. всяка първа събота от месеца, както и от 14.00 ч. – 18.00 ч. всяка трета събота от месеца в присъствието на майката или на определено от нея трето лице с изключение на времето, когато майката ползва платен годишен отпуск, като за всяка първа седмица се счита тази, в която всички дни от месеца са в съответния месец; след шестмесечния срок – без присъствието на майката или на определено от нея лице, като бабата взема и връща децата от дома на майката, и десет дни през лятото, които не съвпадат с платения годишен отпуск на майката. Решението се обжалва от Р. Р. Ш., която счита, че въззивното решение следва да бъде допуснато до касационно обжалване при предпоставките по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК (общата и допълнителната) по следните въпроси (материалноправният и последният процесуалноправен – уточнени, така както допуска т. 1 от ТР № 1/09.02.2010 г. по тълк.д. № 1/2009 г. ОСГТК на ВКС): 1. Длъжен ли е въззивният съд в мотивите си да се произнесе по оплакването в жалбата, че първоинстанционното решение е недопустимо? 2. Следва ли въззивният съд да постанови решението по чл. 128 СК в съответствие с интереса на детето, като намери необходимия баланс между необходимостта на регулярен контакт между бабата и детето, от една страна, и необходимостта то да прекарва необходимото време и с останалите си близки роднини? и 3. Допустимо ли е съдът по чл. 128 СК да определи режима на лични отношения между бабата и детето само въз основа на заключението на вещото лице? Касаторът се позовава и на очевидна неправилност (чл. 280, ал. 2, т. 3 ГПК). По същество се оплаква, че решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон (чл. 128 СК) и допуснати съществени процесуални нарушения. Претендира разноските по делото. Ответникът по касация Н. М. Н. възразява, че не са налице предпоставките за допускане на касационното обжалване, а решението е правилно. Претендира разноските пред настоящата инстанция. Въпросът, длъжен ли е въззивният съд в мотивите си да се произнесе по оплакването в жалбата, че първоинстанционното решение е недопустимо, не е решен в противоречие с практиката на Върховния касационен съд. Приема се, че нарушението на онези правила, които обезпечават правото на участие на страната или на нейния представител, е отстранимо пред въззивния съд, освен ако нарушението е изразено в неконституиране на необходим другар, чието участие е задължително (т. 6 ТР № 1/09.12.2013 г. ОСГТК на ВКС). Във въззивната жалба ответникът по иска по чл. 128 СК (сега касатор) се е оплакал, че първоинстанционното решение е недопустимо, защото той и процесуалният му представител не са били уведомени за променения час на последното проведено открито съдебно заседание пред първата инстанция. Следователно конкретното оплакване, по което касаторът твърди, че въззивният съд не се е произнесъл, е свързано с нарушение, чиито последици са отстраними във второинстанционното производство, а начинът, по който въззивният съд му е отговорил, постановявайки решението си по същество по чл. 128 СК, съответства на практиката на Върховния касационен съд, включително на тълкувателното решение. Изложеното изключва допълнителната предпоставка по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК за допускане на касационния контрол по първия повдигнат процесуалноправен въпрос. По другия процесуалноправен (въпрос № 3) е изключена общата предпоставка по чл. 280, ал. 1 ГПК. Фактическата обстановка, възприета от въззивния съд, е основана на прецизен анализ на събраните по делото доказателства, а не единствено на заключението на допуснатата и изслушана във второинстанционното производство съдебно-психиатрична експертиза. В казуалната си практика Върховният касационен съд отговаря положително на въпроса, следва ли съдът по чл. 128 СК да определи режима на лични контакти в съответствие с интереса на детето, като постигне баланс между необходимостта на регулярен контакт между бабата и детето, от една страна, и необходимостта то да прекарва необходимото време и с останалите близки роднини (майка, дядовци и другата баба) – напр. решение № 50249/08.12.2022 г. по гр.д. № 419/2022 г. III-то ГО, решение № 18/25.02.2020 г. по гр.д. № 2541/2019 г. IV ГО, решение № 275/18.01.2018 г. по гр.д. № 799/2018 г. IV ГО и мн.др. Положително му е отговорил и въззивният съд, провеждайки този баланс с определения режим на лични контакти, според които двете малолетни близначки от една страна, следва да изградят необходимата връзка със своята баба по бащина линия, прекъсната от смъртта на бащата в невръстната им възраст, а от друга - могат да прекарат необходимото време и с останалите свои близки роднини, като е отчител конкретните и специфични обстоятелства, обезпечаващи интереса на децата. При този изход на делото и на основание чл. 78, ал. 1 ГПК в тежест на касатора следва да се поставят разноските, направени от ответника по касация (от ищеца) в касационното производство. Те се изразяват в уговореното и платено адвокатско възнаграждение. При тези мотиви, съдът