Определение № 153 от 02.03.2023 г. на ВКС по т. д. № 2349/2022 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК.

С решение № 36 от 18.01.2022г. по в.т.д. № 567/2021г. на Апелативен съд – София е потвърдено решение № 261654 от 07.12.2020г. по гр.д. № 9686/2019г. на Софийски градски съд, с което В. З. П. е осъдена да заплати на „Фосила“ АД (с предишно наименование „Ай Еф Джи Лизинг“ АД), на основание чл. 79, ал. 1, вр. чл. 240, ал. 1 и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД, сумата от 61 062. 03 лева главница по Договор за заем/кредит „Развитие“ № 062 от 27.06.2014г., със законната лихва за забава от датата на исковата молба (22.07.2019г.) до изплащане на вземането, както и 1 000 лева, частично от 7 608. 73 лева, изтекла лихва за забава за периода от 12.09.2016г. до 22.07.2019г., и са отхвърлени предявените от Фосила АД срещу В. З. П. искове за заплащане на главница до пълния предявен размер от 70 992. 86 лева, за сумата от 47 000 лева, частично от 115 851. 65 лева, възнаградителна лихва за периода от 10.11.2014г. до 10.07.2019г., на основание чл. 240, ал. 2 от ЗЗД, и 1 000 лева, частично от 118 212. 98 лева, неустойка за периода от 11.11.2014г. до 22.07.2019г., на основание чл. 92, ал. 1 от ЗЗД.

С подадена касационна жалба „Фосила“ АД обжалва решението на Апелативен съд – София в частта, с която е потвърдено решението на Софийски градски съд за отхвърляне на исковете – за разликата до претендираните 70 992. 86 лева главница, със законната лихва от датата на исковата молба, 47 000 лева възнаградителна лихва и 1 000 лева неустойка.

Касаторът намира въззивното решение в обжалваната част неправилно поради нарушение на материалния и процесуалния закон - касационни основания по чл. 281 от ГПК за неговата отмяна. Поддържа, че въззивният съд не се е произнесъл по оплакванията във въззивната жалба за неоспорване от ответника на дължимостта на таксите и извършеното прихващане, като липсата на възражения относно таксите е било потвърдено от ответника в съдебното заседание пред Апелативен съд – София. Не е бил съобразен и изводът на вещото лице за останала неплатена главница от 70 036. 50 лева. Не са били разгледани възраженията на страната във връзка с неустойката, която е дължима изцяло, а са изложени нови съображения, включително, че неустойката е нищожна поради прекомерност. Неправилни са и изводите за недължимост от В. З. П. на възнаградителна лихва, по която също не са били съобразени оплакванията във въззивната жалба на касатора.

Съгласно изложението на основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 от ГПК при постановяване на въззивното решение съдът се е произнесъл по обуславящи изхода на делото материалноправни и процесуалноправни въпроси, решени в противоречие с практиката на Върховния касационен съд – касационно основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК.

Конкретно формулираните от касатора „Фосила“ АД въпроси са:

1. Относно задължението на въззивния съд да обсъди в мотивите към решението си всички допустими и относими към спорния предмет доводи, твърдения и възражения на страните.

Касаторът излага, че въззивното решение е в противоречие с практиката на ВКС – възприетото в решение № 222 от 27.03.2018г. по т.д. № 505/2017г. на ВКС, ТК, ІІ т.о. и цитираната в това решение съдебна практика.

2. Относно задължението на въззивния съд да следи служебно за наличие по делото на фактически и/или правни обстоятелства, обуславящи неравноправност на клауза/клаузи в потребителски договор.

Касаторът счита, че въззивното решение е постановено в противоречие с т. 1 и т. 3 от Тълкувателно решение № 1 от 09.12.2013г. по тълк. дело № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, в което се приема, че първоинстанционният и въззивният съд следят служебно за наличие по делото на фактически и/или правни обстоятелства, обуславящи неравноправност на клауза/и в потребителски договор. Също съгласно решение № 87/16.11.2020г. по т.д. № 2165/2019г. на ВКС, ТК, І т.о., когато констатира наличие на фактически и/или правни обстоятелства, обуславящи неравноправност на клауза/и в потребителски договор, решаващият съдебен състав е длъжен с оглед принципа на състезателност да уведоми страните, че ще се произнесе по неравноправния характер на клаузата/те, като им даде възможност да изразят становище и да ангажират доказателства. В същия смисъл се сочат решение № 232 от 05.01.2017г. по т.д. № 2416/2015г. на ВКС, ТК, ІІ т.о. и решение № 142 от 01.08.2018г. по т.д. № 1739/2017г. на ВКС, ТК, ІІ т.о.

3. Кога клаузата за неустойка подлежи на прогласяване като нищожна и допустимо ли е същата да бъде намалена поради прекомерност?

Касаторът поддържа противоречие на въззивното решение с разрешението т.3 от Тълкувателно решение № 1 от 15.06.2010г. по т.д. № 1/2009г. на ОСТК на ВКС.

Касаторът сочи още, че въззивното решение е очевидно неправилно – касационно основание по чл. 280, ал. 2 от ГПК. В мотивите към решението въззивният съд е приел, че от съдебно-счетоводната експертиза се установява, че размерът на предоставения кредит е 71 300 лева, от които на кредитополучателя са преведени 61 822. 03 лева, като са удържани 8 077. 28 лева и 1 400 лева разноски. Съдът е приел още, че удържаните суми по главницата са 1 263. 50 лева и остатъкът е в размер 70 036. 50 лева, а е потвърдено първоинстанционното решение за присъждане на главница от 61 062. 03 лева, т.е. налице е разминаване между мотивите и диспозитива на решението.

От насрещната страна по жалбата В. З. П. е подаден отговор в срока по чл. 287, ал. 1 от ГПК, с който касационната жалба се оспорва като неоснователна. Конкретно се сочи, че не следва да бъде допуснато до касационно обжалване въззивното решение в частта за неустойката поради обстоятелството, че в тази част то не попада в хипотезата на чл. 281, ал. 3 от ГПК, а именно поради това, че не подлежат на касационно обжалване решенията по въззивни дела с цена на иска до 5 000 лева по граждански дела. В случая ищцовото дружество е предявило няколко обективно съединени иска, като този за неустойка е в размер на 1 000 лева.

В. З. П. обжалва въззивното решение в частта, в която е потвърдено решението на първоинстанционния съд за осъждането й да заплати на „Фосила“ АД сумата от 61 062. 03 лева главница по Договор за заем/кредит „Развитие“ № 062 от 27.06.2014г., със законната лихва за забава от 12.09.2016г., като до датата на исковата молба (22.07.2019г.), в размер от 1 000 лева, частично от 7 608. 73 лева.

Този касатор счита решението в обжалваната част неправилно като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон. Въззивният съд не е изследвал целта и предмета на договора за потребителски кредит, от който е видно, че търговецът, който по занятие упражнява дейност по предоставяне на финансови услуги, не би сключил договора без уговорката за насрещно възнаграждение.Липсата на насрещна престация за кредитодателя обезсмисля целта на договора, което влече нищожност на цялото правоотношение съгласно чл. 26, ал. 1 от ЗЗД. Не може да се приеме, че волята на кредитора е да уговори заема като безвъзмезден. Неправилно е била земестена нищожната клауза относно неустойката за забава.

Според изложението на основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 от ГПК конкретно формулираните от касатора въпроси, които са от значение за точното прилагане на закона и развитието на правото (чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК), съответно по които въззивното решение е постановено в противоречие с актове на Съда на Европейския съюз (чл. 280, ал. 1, т. 2 от ГПК) и практиката на Върховния касационен съд (чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК), са:

1.Следва ли разглеждащият съд да приложи правилото на чл. 26, ал. 4 от ЗЗД за заместване нищожна клауза по потребителски договор с друга повелителна норма, при условие че нормата на чл. 6, § 1 от Директива 93/13 не допуска (не позволява) такова приспособяване на потребителски договор.

Според касатора въззивният съд е достигнал до правилен извод досежно нищожността на клаузата, регламентираща наказателната лихва за забава, но неправилно е потвърдил дължимостта на сума от 1 000 лева обезщетение за забава (неустойка). Решението противоречи на решение от 14.06.2012г. на Съда, Banco Espanol de Credito SA (С-618/10), съгласно което не се допуска правна уредба на държава членка, когато дава възможност на националния съд, когато констатира нищожността на неравноправна клауза в договор между продавач и доставчик и потребител, да допълни договора, като измени съдържанието на тази клауза, както и на решение от 26.01.2017г. на Съда, Banco Primus SA (С-421/14), съгласно което националните съдилища са длъжни само да не прилагат неравноправните договорни клаузи, така че те да нямат задължителна сила за потребителя, но не са овластени за изменят съдържанието им. Въззивното решение е постановено и в противоречие с решение № 76 от 22.07.2020г. по т.д. № 1011/2019г. на ВКС, ТК, І т.о.

2. В случай че клаузата, регламентираща възнаградителна лихва, бъде обявена за нищожна, т.е. за кредитополучателя, който е търговец и/или по занятие отпуска кредити на физически лица – потребители, това обезсмисля ли целта на договора, ако в договора за кредит изрично е уговорено, че кредитополучателят дължи възнаградителна лихва срещу отпуснатия заем?

3. Ако отговорът на втория въпрос е положителен, следва ли съдът да прогласи нищожност на цялото правоотношение съгласно чл. 26, ал. 1 от ЗЗД?

4. Съхранява ли се между страните, едната от които е търговец, отпускащ кредити по занятие, а другата физическо лице – потребител, сделка със съдържание на безвъзмезден заем или възниква водещият принцип в облигационното право за недопустимост на неоснователното обогатяване и чистата получена стойност на заема?

5. Как следва да процедира съдът в случай, че обяви целият договор за нищожен, а искът за връщане на суми е предявен от кредитополучателя на основание нищожен договор, а не като неоснователно обогатяване – следва ли да отхвърли изцяло иска за чистата получена и непогасена от кредитополучателя стойност на заема, тъй като не съществува основанието, на което искът е предявен?

За втория, третия, четвъртия и петия от въпросите касаторът счита, че са от значение за прилагане на закона, както и за развитие на правото – основание за допускане на въззивното решение до касация по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК, както и дадените от въззивния съд отговори са в противоречие с възприетото във вече посоченото решение от 26.01.2017г. на Съда, Banco Primus SA (С-421/14) – основание за допускане на въззивното решение до касация съгласно чл. 280, ал. 1, т. 2 от ГПК. Съгласно решението на СЕС не се допуска правна уредба на държава членка, която дава възможност на националния съд, когато констатира нищожността на неравноправна клауза в договор между продавач и доставчик и потребител, да допълни договора, като измени съдържанието на тази клауза. В обжалваното решение въззивният съд е сторил точно това – заместил е волята на кредитора ищец, като е приел, че договорът изначално би бил предложен и сключен от него като безвъзмезден, което не се установява нито от извънпроцесуалното, нито от процесуалното поведение на ищеца – кредитор.

Касаторът В. З. П. също намира въззивното решение очевидно неправилно.

От насрещната страна по жалбата „Фосила“ АД е подаден отговор в срока по чл. 287, ал. 1 от ГПК, с който жалбата се оспорва. Заемателят не може да противопоставя възражения, основани на субективните решения на заемодателя за сключване на сделката, нито е възразено с отговора на исковата молба, че договорът не би бил сключен без неравноправните клаузи. Не е замествана клаузата за неустойка, а напротив, въззивният съд не е заместил неустойката с двукратния й размер, както е искал кредиторът. Формулираните въпроси и сочените основания по чл. 280, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ГПК се определят от търговското дружество като неточни и недостатъчно мотивирани.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, за да се произнесе по реда на чл. 288 от ГПК, констатира следното:

Касационната жалба на „Фосила“ АД срещу решението на Апелативен съд – София в частта относно иска по чл. 92, ал. 1 от ЗЗД за неустойка за периода от 11.11.2014г. до 22.07.2019г., с цена 1 000 лева, частично от 118 212. 98 лева, е недопустима и следва да бъде оставена без разглеждане. Решението на въззивния съд в тази част е под касационния праг на обжалване по чл. 280, ал. 3, т. 1 от ГПК - по гражданско дело, но с цена на иска под 5 000 лева. Възражението на В. З. П. за частична недопустимост на жалбата на „Фосила“ АД е основателно.

В останалата част касационните жалби са редовни, като съответстващи на изискванията на чл. 284 от ГПК, както и допустими – подадени в срок, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, от страни с интерес от обжалването.

При преценка на изискванията на чл. 280, ал. 1 от ГПК относно жалбите в допустимата им част не се установява основание за допускане на касационно обжалване, нито се установява вероятна нищожност, недопустимост или очевидна неправилност на въззивното решение в обжалваните му части, за да бъде решението допуснато до касация при условията на чл. 280, ал. 2 от ГПК.

Първоинстанционното производство е било образувано по искова молба от 22.07.2019г. на „Фосила“ АД срещу В. З. П..

След направени уточнения и допуснати изменения относно размера на предявените искове, поддържани от търговското дружество като дължими са били вземания за сумата от 70 992. 86 лева, подлежаща на връщане главница по Договор за заем/кредит „Развитие“ № 062 от 27.06.2014г., със законната лихва за забава от датата на исковата молба (22.07.2019г.) до окончателното плащане, както и 1 000 лева, частичен иск от общо дължими 7 608. 73 лева, изтекла лихва за забава върху главницата за времето от 12.09.2016г. до 22.07.2019г.; за сумата от 47 000 лева, частично от 115 851. 65 лева, възнаградителна лихва за периода от 10.11.2014г. до 10.07.2019г., и за сумата от 1 000 лева, частично от 118 212. 98 лева, наказателна неустойка за забава за периода от 11.11.2014г. до 22.07.2019г.

С отговора на исковата молба В. З. П. е оспорила валидността на договора между страните (че е сключен от ищеца с цел незаконна печалба от едностранно определени клаузи, които противоречат на добрите нрави), валидността на отделни клаузи на договора (относно възнаградителната лихва, лихвата за забава и неустойките), както и е възразила, че не е усвоявала реално суми въз основа на договора. Изложени са били доводи за приложимост към договора на разпоредбите на ЗПК и ЗЗП.

За да постанови решението си, с което частично уважава и частично отхвърля предявените искове, първоинстанционният съд е приел, че между страните е бил сключен Договор за заем/кредит „Развитие“ № 062 от 27.06.2014г., съгласно който на В. З. П., заемател, се предоставя в заем, за срок от 60 месеца, сума от 45 000 лева (т. 2 от договора), при годишен лихвен процент от 50% (т. 5 от договора) и годишен процент на разходите 63.21%. Съгласно т. 10 от договора при забава на плащанията заемодателят „Фосила“ АД е начислявал и събирал лихвен процент за просрочена главница в размер на лихвения процент за редовен дълг плюс надбавка за просрочие от 6% върху просрочената главница или лихва до окончателното изплащане на вземането; целият дълг по главницата (редовна и просрочена) се е олихвявал с наказателен лихвен процент от 10% годишно. Съгласно погасителен план към договора вноските са били в размер на 2 052. 21 лева месечно. Задълженията по договора за заем са били обезпечени с ипотека. С Анекс № 1 от 08.08.2014г. е било уговорено предоставянето на В. З. П. на допълнителна сума от 15 000 лева в заем, с вноски по изготвен нов погасителен план от по 2 747. 10 лева месечно, а съгласно Анекс № 2 от 10.09.2014г. на В. З. П. е била предоставена допълнителна сума от 11 300 лева в заем, при месечни погасителни вноски съгласно нов погасителен план от по 3 277. 97 лева.

От първоинстанционния съд е било възприето още, че общият размер на уговорения като предоставен заем е бил 71 300 лева, като по разплащателната сметка на заемателя са били преведени 61 822. 03 лева. Това е било поради удържане на общо 8 077. 28 лева от първите вноски по погасителните планове към договора и двата анекса (2 052. 21 лева, 2 747. 10 лева и 3 277. 97 лева), както и общо 1 400. 69 лева като разноски, от които месечни такси - 24 лева, такса вписване - 48 лева, нотариална такса - 616 лева, такса усвояване - 400 лева, застраховка - 60 лева и 252. 90 лева такса предоговаряне по първия от анексите. Удържаната главница е била приета в размер 1 263. 50 лева (427. 21 лева, 264. 90 лева и 571. 39 лева), както и е било прието, че погасяване на кредита е било извършено единствено с удържаните суми за месечни вноски, първите от погасителните планове.

Също съгласно възприетото от първоинстанционния съд в решението му към договора между страните, обезпечен с ипотека, не е приложим ЗПК (включително разпоредбите на чл. 5, чл. 6, чл. 16-18, чл. 25 и чл. 33а) с оглед изричната разпоредба на чл. 4, т. 2 от ЗПК, в редакцията й към датата на сключване на договора между страните. Изменението на ЗПК (ДВ, бр. 35 от 22.04.2014г.), с което е била разширено приложното поле на закона, е влязло в сила от 23.07.2014г., но на разпоредбата не е придадено обратно действие (§ 13 от ПЗР на ЗИДЗПК). Въпреки това, според първоинстанционния съд, на общо основание към договора между страните са приложими разпоредбите на ЗЗП, включително чл. 143 - чл. 146 от ЗЗП, тъй като заемателят е потребител по смисъла на § 13, т. 1 от ДР на ЗЗП, а заемодателят – търговец по смисъла на § 13, т. 2 от ДР на ЗПК. Приемайки, че съдът служебно следи за наличие на фактически и/или правни обстоятелства, обосноваващи неравноправност на клауза в потребителски договор, първоинстанционният съд се е произнесъл по валидността на клаузите в договора между страните и анексите и след направената преценка за тяхната валидност – по дължимостта на сумите, претендирани от „Фосила“ АД по договора за кредит с анексите.

По-конкретно, съгласно първоинстанционното решение, страните са обвързани от договора за заем от 27.06.2014г., който е реален договор. Въз основа на договора с анексите от В. З. П. е получена сумата от 61 822. 03 лева и за тази сума е възникнало задължение за връщане, както и частично още 503. 50 лева, от които реално дължими такса вписване (45 лева) и нотариална такса (458. 50 лева), които са били за сметка на заемателя, платени от заемодателя, и които също са подлежали на връщане, съгласно договора. При удържани 1 263. 50 лева от главницата, като дължими от заемателя са били определени 61 062. 03 лева и за в този размер искът по чл. 240, ал. 1, вр. чл. 79, ал. 1 от ЗЗД на търговското дружество е бил уважен, а в останалата част – отхвърлен.

За таксата от 24 лева и от 252. 90 лева е възприето, че не са били уговаряни между страните и няма основание за плащането им. Такса от 400 лева за усвояване също не е уговаряна, а клауза за плащането й би била и неравноправна по чл. 143, т. 18 от ЗЗП (за отпускането на кредита заемателя плаща възнаградителна лихва). Таксата за застраховка е недължима, тъй като в договора между страните не е уговаряно сключването на договор за застраховка, а и не се установява направен такъв разход от ищеца.

Относно иска за възнаградителна лихва е било прието, че годишен процент на лихвата от 50% противоречи на добрите нрави (чл. 9 от ЗЗД, вр. чл. 26, ал. 1 от ЗЗД), тъй като с оглед срока на договора (60 месеца) надвишава повече от два пъти главницата. Поради това исковата претенция за сумата от 47 000 лева, частично от общо 115 851. 65 лева, възнаградителна лихва за периода от 10.11.2014г. до 10.07.2019г., е била отхвърлена като неоснователна.

За нищожна е била приета и клаузата за наказателна неустойка по т. 10 от договора, на основание задължителното тълкуване, дадено с Тълкувателно решение № 1 от 15.06.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСТК на ВКС, както и като неравноправна по смисъла па чл. 143, ал. 1, т. 5 от ЗЗП – уговорена в необосновано висок размер. Не е установено индивидуално уговаряне. Поради това искът за неустойка от 1 000 лева, частично от 118 212. 98 лева, за периода от 11.11.2014г. до 22.07.2019г. също е бил отхвърлен. Присъдена е била лихва за забава от датата на исковата молба, както и претендираните частично 1 000 лева, изтекла лихва за забава за периода от 12.09.2016г. до 22.07.2019г. поради нищожността на неустойката.

Първоинстанционният съд не е приел изводът на вещото лице по експертизата, направен след констатацията за общо погасена главница от удържаните суми в размер на 1 263. 50 лева, че дължимата главница след извършените погасявания с удържаните суми е 70 036. 50 лева (71 300 лева минус 1263. 50 лева).

Недоволни от първоинстанционното решение в посочените части са останали и двете страни.

В подадена въззивна жалба дружеството „Фосила“ АД е направило оплаквания, че съдът не е съобразил извода на вещото лице за останала дължима главница от 70 036. 50 лева. Липсвало е възражение от ответниците за недължими такси и прихванати суми. От страната са били оспорени още изводите на първоинстанционния съд за нищожност на клаузите за възнаградителна лихва и неустойка. Поискано е било изготвяне евентуално на нов доклад по делото поради недадени указания по доказателствената тежест на страната. Не са били посочени и представени нови доказателства извън съдебни решения по искове относно договора за ипотека, сключен за обезпечение на договора.

Във въззивната си жалба В. З. П. е оспорила изводите на първоинстанционния съд за действителност на договора между страните и клаузата, регламентираща обезщетение за забава. От тази страна също не са били посочени и представени нови доказателства.

От въззивния съд не е бил изготвян нов доклад, а с въззивното решение са били потвърдени крайните изводи на първоинстанционния съд. Независимо, че е била посочена разпоредбата на чл. 272 от ГПК като приложима, както и е било констатирано, че във въззивните жалби няма нови твърдения, възражения, оспорвания или правни доводи на страните, въззивният съд е изложил отново и повторно фактически обстоятелства, които възприема по делото, както и са били направени самостоятелно правни изводи. При аналогични пресмятания като дължима главница е била определена сумата от 61 062. 03 лева. Споделени са били изводите за недължимост на таксите, извън нотариалната такса и такса вписване, за нищожност на клаузите за възнаградителна лихва и наказателна неустойка по договора между страните, както и че нищожността на тези клаузи не е довела до недействителност на целия договор. Договорът между страните е с характер на договор за заем. Постигнато е било съгласие едната страна да заеме, а другата да получи в заем сума и въз основа на постигнатото съгласие на заемателя е била предоставена парична сума. Тя подлежи на връщане и нищожността на клаузите за възнаградителна лихва и неустойка не влече нищожност на целия договор (чл. 26, ал. 4 от ЗЗД) Недействителните клаузи не са се отразили на действието на валидната част от сделката и съгласно конкретните недвусмислени обстоятелства може да се предположи, че сделката би могла да бъде сключена между страните и без недействителните й части. Отказано е било да се замества клаузата относно неустойката (в какъвто смисъл е имало искане от „Фосила“ АД да се присъди неустойка, каквато съдът приеме за действителна), както и е била потвърдена дължимостта на законна лихва за забава от датата на исковата молба, като за периода от 12.09.2016г. до 22.07.2019г. - 1 000 лева, съответно на частично претендирания размер на лихвата, но не по причина нищожността на неустоечната клауза, както е приел първоинстанционният съд, а на съдържанието на договора между страните.

При тези обстоятелства първият поставен от касатора „Фосила“ АД въпрос за това дали въззивният съд дължи да обсъди в мотивите си всички допустими и относими доводи, твърдения и възражения на страните, с оглед конкретните посочени като необсъдени от Апелативен съд – София негови доводи, е от значение за изхода на делото съгласно изискването на т.1 от Тълкувателно решение № 1/2009 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС.

Не е налице обаче поддържаното допълнително основание по чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК. Въззивният съд не се е отклонил от задължителната практика на Върховния касационен съд и Върховния съд в тълкувателни решения и постановления, както и от практиката на Върховния касационен съд.

Съгласно т. 19 от Тълкувателно решение № 1/2000 от 04.01.2001г. по тълк. дело № 1/2000г. на ОСГК на ВКС на РБ, прието при действието на ГПК (отм.), но приложимо и при действащия ГПК от 2007г. (в сила от 01.03.2008г.), мотивите на въззивния съд трябва да отразяват решаваща, а не проверяваща правораздавателна дейност, като при самостоятелна преценка на събрания пред него и пред първата инстанция фактически и доказателствен материал по делото, въззивният съд прави своите фактически и правни изводи по същество на спора; въззивната инстанция трябва да изготви свои собствени мотиви, което задължение произтича от посочената характеристика на дейността й като решаваща. Съгласно т. 2 от Тълкувателно решение № 1/2013 от 09.12.2013г. по тълк. дело № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС (мотиви), прието при действащия ГПК, уредбата на второинстанционното производство като ограничено (непълно) въззивно обжалване и произтичащото от това ограничаване на възможността пред втората инстанция делото да се попълва с нови факти и доказателства, не променя основните му характеристики като въззивно; обект на въззивната дейност е решаването на материалноправния спор. Разрешението в посочените тълкувателни решения се потвърждава в трайната и непротиворечива практика на Върховния касационен съд, за което самият касатор е посочил съдебни решения. Въззивният съд е длъжен, когато потвърждава първоинстанционното решение, независимо дали чрез препращане към неговите мотиви, да мотивира решението си, като се произнесе по направените във въззивната жалба оплаквания, както и съответно на жалбата се произнесе по правния спор, като посочи исканията и възраженията на страните, направи преценка на доказателствата, изложи фактическите си констатации, както и правните си изводи, съответно на чл. 272, вр. чл. 236, ал. 2 и чл. 273 от ГПК.

В случая, съгласно изложеното по-горе относно мотивите на обжалваното въззивно решение, съставът на Апелативен съд – София не се е произнесъл изрично по оплакванията във въззивната жалба на „Фосила“ АД, че ответникът не оспорва начислените и удържани такси, но това е, защото обстоятелството е било прието неотносимо. Според въззивния съд касаторът – ищец е дължал установяване на вземанията за такси, като част от главницата, а за тези вземания е било прието, че не са били установени от доказателствата по делото. Без значение е дали липсата на възражения относно таксите в отговора на исковата молба е обстоятелство, потвърдено от ответника в съдебното заседание пред Апелативен съд – София. Относимо е, че не е била признавана дължимост на тези такси.

Удържането на първите вноски от погасителните планове и таксите (прихващане), за което също прави оплакване касаторът, е било взето предвид от въззивния съд.

Действително от въззивния съд не е бил споделен изводът на вещото лице за останала неплатена главница от 70 036. 50 лева, но това е защото съдът е изградил свои собствени изводи относно дължимост като главница на сума от 61 062. 03 лева, потвърждавайки възприетото и от първоинстанционния съд в този смисъл. Конкретните изводи на въззивния съд са по правилността на решението, което не се съобразява във фазата по допускане на касационното обжалване.

Вторият поставен от касатора „Фосила“ АД въпрос не може да бъде определен като правен въпрос, който е от значение за изхода на делото. Въпросът е с оглед приетите от въззивния съд като недължими такси, поради което частично е бил отхвърлен искът за главницата, но за неравноправна е възприета единствено клаузата за заплащане на таксата от 400 лева за усвояване на кредита, а за тази такса и всички други (таксата от 24 лева, от 252. 90 лева и от 60 лева) е прието, че изобщо не са били уговаряни между страните, при което не са дължими. Въззивният съд е споделил изводите на първоинстанционния съд в този смисъл. Т.е. без значение е дали на страните е дадена възможност да вземат становище по характера на клауза, за която съдът би могъл да приеме, че е неравноправна, тъй като е възприета недължимост на таксите и на друго основание.

Третият поставен въпрос касае иска за неустойка и по него не е дължимо произнасяне от касационната инстанция поради оставянето без разглеждане на касационната жалба срещу въззивното решение в тази част.

Не е налице основание за допускане на касационно обжалване и по формулираните от В. З. П. въпроси.

Първият от поставените въпроси отговоря на изискването да бъде от значение за изхода на конкретното дело – включен е в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда, съгласно т. 1 от Тълкувателно решение № 1/2009 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС. Липсва обаче осъществено допълнителното основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 или т. 2 от ГПК за допускане на касационно обжалване. Като е прогласил клаузата на т. 10 от договора между страните в частта на предвидената за плащане наказателна неустойка, въззивният съд не е заменял тази клауза с друга, не е допълвал договора между страните, нито го е изменял. Невярно е твърдението на касатора физическо лице, че от въззивния съд е била потвърдена дължимостта на сума от 1 000 лева обезщетение за забава (неустойка). Потвърдено е било задължение за плащане на законна лихва за забава, като част от съдържанието на договора, и е била отречена кумулативната дължимост на наказателна лихва за забава, поради нищожност на уговорката, част от съдържанието на т. 10 от договора, с отхвърляне искането на „Фосила“ АД за присъждане на неустойка в размер, който въззивният съд приема за действителен. В този смисъл от въззивния съд не са били споделени изводите на първоинстанционния съд в решението му за дължимост на законна лихва при недействителност на клаузата за наказателна неустойка и липсва противоречие на въззивното решение с посочените от касатора решения на Съда на Европейския съюз и на Върховния касационен съд.

Вторият поставен от касатора въпрос относно това дали ако клауза, регламентираща възнаградителна лихва, бъде обявена за нищожна, договорът за кредитополучател, който е търговец и/или по занятие отпуска кредити на физически лица – потребители, се обезсмисля, и идентичния с него четвърти въпрос, не могат да бъдат определени като правни въпроси, включени в предмета на спора и обусловили правните изводи на въззивния съд. Съгласно т. 1 от Тълкувателно решение № 1/2009 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС, материалноправният или процесуалноправния въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства.

В случая в решението си въззивният съд се е позовал на разпоредбата на чл. 26, ал. 4 от ЗЗД като приложима. Съгласно разпоредбата, чието съдържание е било и изрично цитирано във въззивното решение, нищожността на отделни части не влече нищожност на договора, когато те са заместени по право от повелителни правила на закона или когато може да се предположи, че сделката би била сключена и без недействителната й част. Въззивният съд е отрекъл възможността за прилагане на повелителни правила на закона. Въз основа на конкретните факти и обстоятелства по делото е приел, че в случая може да се предположи, че договорът за заем между страните би бил сключен и без клаузите, приети за недействителни, включително възнаградителната лихва. Дали този извод на въззивния съд е обоснован, е обстоятелство, касаещо правилността на решението му, а тази правилност не може да бъде преценявана във фазата на селектиране на касационната жалба.

Тъй като на втория от поставените от касатора въпроси касационната инстанция не дава положителен отговор, отговор не се дължи и на третия поставен при условията на евентуалност въпрос - следва ли съдът да прогласи нищожност на цялото правоотношение съгласно чл. 26, ал. 1 от ЗЗД.

Петият от въпросите на касатора В. З. П. е напълно хипотетичен и не съответства на правните изводи на въззивния съд. Този съд не е обсъждал обстоятелства, при които страните да уредят отношенията си по правилата на неоснователното обогатяване, нито договорът между страните е бил обявяван за нищожен, при което да се преценява основателност на иск за реално изпълнение при нищожен договор.

Не са налице и допълнителните изисквания по чл. 280, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ГПК за допускане на въззивното решение до касация по втория, четвъртия и петия от въпросите.

Дори въпросите да се приемат правни, от значение за изхода на спора, решението от 26.01.2017г. на Съда, Banco Primus SA (С-421/14), в частта, на която се позовава касаторът, не съдържа отговор на тези въпроси, нито въззивният съд се е произнесъл в противоречие с разрешението по решението на СЕС.

В решението от 26.01.2017г. на Съда (т. 71) относно договора, съдържащ неравноправни клаузи, е прието, че той трябва по принцип да продължи на действа без друго изменение, освен произтичащото от премахването на неравноправните клаузи, доколкото съгласно нормите на вътрешното право съществува възможност така договорът да се запази. В този смисъл са още т. 65 от решение на Съда от 14.06.2012г., Banco Espanol de Credito SA (С-618/10), решенията по множество други дела (С-488/11, С-482/13, С-484/13, С-485/13, С-87/13, С-96-16, С-94/17, С-19/20), както и по-новите решение от 30.06.2022г. на Съда, „Профи Кредит България“ ЕООД (С-170/21) и определение от 17.01.2023г. на Съда, „Ти Би Ай Б.“ ЕАД (С-379/21). Позоваването на касатора на разпоредбата на чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК, като допълнителен селективен критерий по втория, четвъртия и петия от въпросите, дори да се приемат правни, от значение изхода на делото, е във връзка с тълкуване на норма на вътрешното право относно правните последици на договор, който е частично недействителен, поради включването в него на неравноправни клаузи (чл. 26, ал. 4 от ЗЗД), но приложимостта на допълнителния селективен критерий в касационното производство не е установена. Не се сочи съдебна практика по поставените въпроси, създадена в резултат на неточно тълкуване, която да бъде изменена, практика, която да бъде осъвременена поради законодателни промени или новонастъпили обществени условия, както и не се обосновава необходимост да се формира практика по тълкуване на непълна, неясна или противоречива правна норма или такава практика да се осъвременява, в какъвто смисъл е основанието за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК, съгласно т. 4 от Тълкувателно решение № 1/2009 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС. Възраженията на „Фосила“ АД в този смисъл са основателни.

Неоснователно е твърдението на касаторите за очевидна неправилност на въззивното решение по чл. 280, ал. 2, изр. 3 от ГПК.

Очевидната неправилност на въззивното решение е самостоятелно основание за достъп до касационен контрол, за което касационният съд следи служебно като израз на обществения интерес от законосъобразно, предвидимо и справедливо правораздаване. Това основание е различно от основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 от ГПК, свързани с частния интерес на страните от разрешаването на правния спор. Понятието „очевидна неправилност“ е във връзка с изчерпателно посочените основания за касационно обжалване и отмяна по чл. 281, т. 3 от ГПК – неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост, като конкретното му тълкуване е предоставено на Върховния касационен съд. В този смисъл е възприетото в Решение № 15 от 06.11.2018г. по к.д. № 10/2018г. на Конституционния съд.

В практиката си, най-общо, Върховният касационен съд определя очевидната неправилност като неправилност на въззивното решение, която може да бъде изведена от неговите мотиви, при пороци на решението, при които са накърнени основните принципи на гражданския процес, така че не е постигната основната цел на правораздаването - да е справедливо, при което и касационната жалба трябва да бъде селектирана и разгледана.

При неправилност поради нарушение на материалния закон трябва да се касае за нарушение на императивна правна норма, приложение на правна норма в нейния обратен, противоположен смисъл, приложение на несъществуваща или отменена правна норма или неправилна квалификация на приет за установен по делото факт, с което е нарушен принципът на законност по чл. 5 от ГПК, вр. чл. 4, ал. 1 от Конституцията. При неправилност поради необоснованост трябва да е налице нарушение на правилата на формалната логика при очевидно логическо противоречие между обсъдените доказателства в мотивите на въззивното решение и направените въз основа на тях фактически изводи, с което да е нарушен принципът за установяване на истината по чл. 10 от ГПК, вр. чл. 121, ал. 2 от Конституцията. При неправилност на въззивното решение поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила трябва да има нарушение на посочените в чл. 5 - чл. 13 от ГПК, вр. чл. 4, ал. 1, чл. 6, ал. 2 и чл. 121 от Конституцията принципи и изисквания към правораздаването като справедливо, приемано в практиката на Върховния касационен съд като пълна липса на мотиви относно приет или отречен като осъществил се факт, отсъствие на анализ на събраните по делото доказателства и на фактически констатации по релевантни за спора обстоятелства, незачитане на силата на пресъдено нещо на влязло в сила решение, незачитане на правила относно подсъдността и др.

По настоящото дело не е налице основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение поради негова очевидна неправилност.

Решението не страда от посочените от касатора „Фосила“ АД пороци, поради които да е очевидно неправилно. Самото оплакване на този касатор е, че в мотивите към решението си въззивният съд е приел, въз основа на съдебно-счетоводната експертиза, че размерът на предоставения кредит е 71 300 лева, удържаните суми по главницата са 1 263. 50 лева и остатъкът е в размер 70 036. 50 лева, а е потвърдил първоинстанционното решение за присъждане на главница от 61 062. 03 лева. Твърдението на касатора относно съдържанието на въззивното решение в тази част обаче е невярно. Не се касае за разминаване между мотивите и диспозитива на решението. Както се посочи по-горе, въззивният съд е приел, че получената от В. З. П. по договора между страните, който е реален, сума е 61 822. 03 лева и за тази сума е възникнало задължение за връщане, както и частично за още 503. 50 лева дължими такса вписване (45 лева) и нотариална такса (458. 50 лева), които са били за сметка на заемателя, платени от заемодателя, и които също са подлежали на връщане, съгласно договора. При удържани 1 263. 50 лева от главницата, като дължими от заемополучателя са били определени 61 062. 03 лева.

Касаторът В. З. П. също поддържа очевидна неправилност на въззивното решение в обжалваната от нея част, но няма допълнителни оплаквания извън тези, за които са поставените от нея въпроси по чл. 280, ал. 1 от ГПК, по които съдът по-горе се е произнесъл.

По изложените съображения не следва да бъде допуснато касационно обжалване на въззивното решение на Апелативен съд – София.

Касаторът „Фосила“ АД е поискал присъждане на разноски по подадената касационна жалба. При недопускането на касационната жалба до разглеждане такива разноски по чл. 78, ал. 1, вр. чл. 81 от ГПК не са дължими.

От страната са претендирани разноски във връзка с подадения отговор по жалбата на В. З. П. – разноски за адвокат по договор за правна защита и съдействие от 03.10.2022г. в размер на 2 500 лева, за които е удостоверено, че са платени в брой. На основание чл. 78, ал. 3, вр. чл. 81 от ГПК разноските за адвокат следва да бъдат присъдени изцяло.

Касаторът В. З. П. също е поискала присъждане на разноски по подадената от нея касационна жалба, но тъй като жалбата не се допуска до разглеждане, разноски по чл. 78, ал. 1, вр. чл. 81 от ГПК на страната не се присъждат.

С подадения отговор на касационната жалба на другата страна от адв. К. И. Б., процесуален представител по пълномощие на В. З. П., е поискано присъждане на адвокатско възнаграждение по чл. 38, ал. 2, вр. чл. 38, ал. 1, т. 2 от ЗА, съгласно приложен Договор за правна помощ и съдействие от 11.05.2022г., съдържащ уговорка за предоставяне на безплатни услуги по причина, че се касае за материално затруднено лице. С оглед цената на отделните искове, предмет на въззивното решение в обжалваните от „Фосила“ АД части (993. 08 лева, 47 000 лева и 1 000 лева) и недопускане до касация на въззивното решение, съответно връщане на касационната жалба, на адвоката следва да бъде присъдено адвокатско възнаграждение от 1 905 лева, съгласно чл. 9, ал. 3, вр. чл. 7, ал. 2, т. 1 и т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения в редакцията на Наредбата към датата на изготвяне на отговора (12.05.2022г.) – ѕ от минималните възнаграждения от 300 лева, 1 940 лева и 300 лева за всеки от исковете.

Воден от горното съдът