Определение № 2982 от 30.10.2026 г. на ВКС по т. д. № 1484/2026 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Стар Пост„ ЕООД против решение № 1586/13.11.2025 г. по гр.д.№ 7923/2024 г. на Софийски градски съд, с което е потвърдено решение от 01.12.2023г. по гр.д.№ 19124/2021г. на Софийски районен съд, в обжалваните му от „Стар Пост„ ЕООД части, с които: 1/ е отхвърлен иска на дружеството срещу „Първа инвестиционна банка„ АД, с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД вр. с чл. 79, ал. 1 ЗЗД, за осъждането на банката да му заплати непогасен остатък от дължимо възнаграждение, за извършени услуги по неформални договори с предмет: доставка на хартиени пликове и бланки, влагане на бланки в пликове, доставка на готови писма до получателите им и др., за периода м. януари 2016г. – м. август 2019г., за разликата над присъдената сума от 13 540,01 лева и до претендираните 22 952,21 лева, поради уважено възражение за прихващане с вземане на банката от 7 144,20 лева – платена на отпаднало основание сума по развален договор от 09.11.2018 г., сключен между „Първа инвестиционна банка„АД и Консорциум „Стар Пост„ДЗЗД- съдружник в който е ищцовото дружество, и с вземане от 2 268 лева – неустойка за забава по договора от 09.11.2018г.; 2/ е отхвърлен иска на „Стар Пост„ЕООД срещу „Първа инвестиционна банка„АД, с правно основание чл. 266, ал. 1 вр. с чл. 79, ал. 1 ЗЗД, за изплащане на дължимо възнаграждение за доставени услуги през м. март 2020г., за което е издадена фактура № [ЕГН]/01.04.2020г., за разликата над присъдената сума от 552,40 лева до пълния предявен размер от 9 291,56 лева, като неоснователен. Касаторът оспорва мотивите на съда по уваженото възражение за прихващане, респ. правилността на извода, че договорът от 09.11.2018г., сключен между банката и Консорциум „Стар Пост„ ДЗЗД е развален, като намира, че представените доказателства не установяват достигнало до представляващия Консорциума пред трети лица управител И. В. волеизявление на ответника за развалянето му. Намира, че не може да се приеме за достигнало с получаването на отговора на исковата молба, тъй като следва да се предяви на представляващия Консорциума, а не на съдружник в същия, какъвто се явява ищецът. При ненастъпили последици на разваляне на договора, претенциите за връщане на авансово заплатена сума, на отпаднало основание, и на неустойка за неизпълнение, се явяват преждевременни. Въвежда се и довода за погасяване на вземането от неустойка по давност, като изискуемо от 04.12.2018г. - с изтичане уговорения 25-дневен срок за изпълнение на възложената услуга, считано от одобряване на предпечатния файл на 08.11.2018г. Позовава се и на частичното изпълнение по договора - 65 %, поради което дължимата неустойка следва да се присъди съобразно неизпълнената част от възложеното - чл. 92, ал. 2, пр. трето ЗЗД. По иска за дължимо възнаграждение по фактура № [ЕГН]/01.04.2020г. страната навежда доводи за неотчетено от съда мълчаливо приемане на изпълнението от възложителя - ответник, с получаването на самата фактура и без противопоставяне на изрични възражения, както и предвид съдържанието на имейла от 24.04.2020г., който, според нея, съдържа ясно извънсъдебно признание на задължението. Отрича релевантност на съобразения от съда факт на неосчетоводяване на процесната фактура и намира необосновани изводите на съда, за значението на представената ХМL кореспонденция. Ответната страна – „Първа инвестиционна банка„АД – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване, поради неудовлетвореност на допълнителния селективен критерий: решението на въззивния съд, както и процесуалните му действия, не са в разрив с цитираната задължителна и казуална съдебна практика на касационна инстанция. Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. С главните искове се претендира възнаграждение за предоставени услуги, на основание трайни неформални търговски отношения между страните по спора, поради което, независимо от разглеждането им като самостоятелни искове от предходните инстанции, се касае за обща претенция за дължимо възнаграждение, в размер на 29 000,15 лева. За да се произнесе по допускане на касационното обжалване, в обхвата на касационните доводи за неправилност, настоящият състав съобрази следното: Ищецът „Стар Пост„ ЕООД е предявил против ответника „Първа инвестиционна банка„ АД иск, разграничен в две самостоятелни пера, но по същество с едно и също правно основание – чл. 266, ал. 1 ЗЗД, за заплащане на сума от 29 000,15 лева, 23 747,69 лева от която съставляват частично незаплатено възнаграждение за периода м. януари 2016г. – м. август 2019г., в резултат на допусната от изпълнителя грешка при начисляването му, на база договорени единични цени, а остатъкът от 9 291,56 лева - дължимо възнаграждение за услуга, за което е съставена и предявена на ответника фактура № 00000262515/01.04.2020г..Искът досежно първото перо е приет за основателен и доказан и първоинстанционното решение, в частта, в която ответникът е осъден да заплати сума от 13 544, 01 лева - възнаграждение за предоставени услуги в периода м. януари 2016г. – м. август 2019г. – е влязло в сила. За разликата над 13 544,01 лева и до размера от 22 952, 21 лева искът е отхвърлен, поради уважено възражение за прихващане - предмет на въведени касационни доводи от ищеца, а за размера над 22 952,21 лева и до претендираните 23 747,69 лева искът е отхвърлен като погасен по давност, спрямо която част не са въведени касационни доводи. В частта относно възнаграждението по фактура № 00000262515/01.04.2020г., първоинстанционният съд е приел за доказано частично изпълнение, спрямо което и частично дължимо възнаграждение от 552, 40 лева, като претенцията е отхвърлена за разликата до предявените 9 291,56 лева - предмет на касационни доводи за неправилност, предвид потвърждаването на правния резултат от въззивния съд. В отговора на исковата молба ответникът оспорва да е приемал изпълнение на услуги от ищеца, с предмет съгласно издадената фактура № 00000262515/01.04.2020г.. Твърди, като се доказва и от заключение на СИЕ, че фактурата не е осчетоводена от него, в качеството на възложител и платец, не е включена в справка - декларации по ЗДДС и по същата не е ползван данъчен кредит. Спрямо претенцията за периода 2016г. - 2019г. е противопоставено възражение за изтекла погасителна давност. В условия на евентуалност е предявено съдебно възражение за прихващане с вземания, на основание договор, сключен на 09.11.2018г. между „Първа инвестиционна банка„ АД, в качеството на възложител и Консорциум „Стар Пост„ ДЗЗД, в качеството на изпълнител, съдружници в който са ищецът и „ДВ Пост„ ЕООД, при 50 % участие на всеки от двамата. Ответникът твърди, че Консорциумът е в частично неизпълнение на възложеното с договора. От поръчка за доставка на 600 000 броя ПИН пликове са доставени 411 000. Авансово е заплатена сума от 45 360 лева с ДДС, като за неизпълнената част от поръчката се припада сума от 14 288 лева. Твърди се, че договорът е развален за неизпълнената част, с едностранно предизвестие от банката, връчено на И. В. / управител на Консорциума, съгласно справка от Булстат и договора за учредяването му/. На основание чл. 55, ал. 1, пр. трето ЗЗД, за банката е възникнало вземане за част от платената авансово на изпълнителя сума - 14 288 лева с вкл. ДДС, на отпаднало основание, както и от неустойка, съгласно раздел VІ, т. 3 от договора, в размер на 4 536 лева, с които вземания е предявено възражението за прихващане. В становище от 26.10.2022г. банката изрично уточнява, че размера от 4 536 лева е определен само спрямо неизпълнената част за 189 ПИН плика. В „заявление„ за първото открито съдебно заседание ищецът е оспорил предпоставките за прихващане, поради липса на насрещни изискуеми и ликвидни вземания, тъй като вземанията на ответника са към Консорциума, а не към ищеца, макар съдружник в същия. Оспорва се и съществуването на активните вземания, с така предявените правни основания, т.е. се твърди изпълнение на възложеното, но не са противопоставени факти относно същото, нито доказателства извън представените от ответника - за частичното изпълнение на ищеца. В хода на производството, без да оспорва авансовото заплащане на сума от 45 360 лева, с вкл. ДДС, ищецът - в евентуалност - оспорва настъпили последици на развалянето, тъй като предизвестието за същото не е достигнало до дружеството. Намира, че правни последици би имало единствено връчване чрез представляващия Консорциума пред трети лица управител - И. В.. Възложеното по договора е предполагало доставка на 400 кашона с ПИН пликове, при прието за безспорно между страните / определение в с.з. на 03.05.2023 г./, че са доставени 274 кашона. Твърдението на ищеца е било, че независимо от по-малката бройка кашони, фактически са доставени 548 000 от договорените 600 000 ПИН плика, като е възникнал спор относно вместимостта на ползваните кашони. Вместимост от 1500 ПИН плика в кашон е потвърдена от свидетел на ответника. Допуснатият на ищеца свидетел, за установяване твърдяната вместимост от 2 000 плика, не е доведен, нито са ангажирани други доказателства в подкрепа на това твърдение. Във връзка с изпълнението на услугите, за които е издадена фактура № 00000262515/01.04.2020г., ищецът представя кореспонденция с ответника, като твърди, че същата съдържа изрично признание за приемане на изпълнението. Ответникът оспорва това твърдение с обяснението, че в кореспонденцията възложителят потвърждава единствено годността на обработените файлове / без технически грешки /, от които последващо се извършва разпечатването, което пък е условие за преминаване съм изпълнение на останата част от поръчката - печат на пликове, комплектоване и разнос на хартиен носител на извлечения по кредитни и дебитни карти, т.е. представената кореспонденция не касае възложените дейности по „печат“,“пликоване„, „хартия„, „пликове„ и „куриерски услуги„, остойностени в процесната фактура. В този смисъл, банката признава дължимо възнаграждение единствено по перото „обработка на файл извлечения от електронен формат XML„. От своя страна представя друга кореспонденция с ищеца / стр. 354 и сл. по номерацията на първоинстанционното дело /, с твърдение, че същата съдържа неизгодни за ищеца изявления на негови служители, в подкрепа на извода за частично неизпълнение на възложеното с договора от 09.11.2018г.. Ищецът също се позовава на нея, в частност на e- mail от 24.04.2020г. / стр. 355 /, като счита, че съдържа признание за изпълнение на услугата, за която е издадена фактура № 00000262515/01.04.2020 г. Първоинстанционният съд е приел за доказано основанието и изискуемостта на допълнително възнаграждение за услугите, изпълнени от ищеца по възлагане на ответника, за периода м. януари 2016г. – м. август 2019 г., но частично отхвърлил претенцията: поради частично уважено възражение за прихващане - за сума, съставляваща част от авансово платеното възнаграждение по договора от 09.11.2018г., дължима на отпаднало основание и вземане от неустойка, на основание същия договор и предвид развалянето му, а за друга част - поради погасяването й по давност. Относно активните вземания съдът е приел за безспорно установено сключването на договора от 09.11.2018г. и частичното изпълнение по същия, предвид безспорно между страните доставяне на 274 бр. кашони и като е приел за установено от доказателствата / показания на св. Ж. /, че вместимостта на един кашон е 1 500 ПИН плика, а не 2 000, каквото е твърдението на ищеца. С оглед установено изпълнение за 411 000 ПИН плика, при възложени 600 000, съдът е приел, че в полза на ответната банка е възникнало право за разваляне на договора, съгласно чл. 87, ал. 1 ЗЗД. Приема / доколкото е бил успешно оспорен, със заключение на графологична експертиза, подписа на лицето, посочено като И. В., в обратната разписка за доставяне на известието за разваляне /, че развалянето е надлежно предявено с отговора на исковата молба, независимо от достигането му до съдружник в Консорциума, вместо до управителя. Съдът се е позовал на неперсонифицирания характер на Консорциума - гражданско дружество по чл. 357 ЗЗД, предвид което страни по сключения с банката договор са съдружниците. Съдът не е счел за необходимо волеизявлението за разваляне на договора да достигне до управителя на консорциума, позовавайки се на обхвата на учреденото му представителство в чл. 8 от договора за учредяване на Консорциума .С оглед настъпилите в хода на производството / чл. 235, ал. 3 ГПК / последици на развалянето, съдът е приел за доказано вземане на ответника по чл. 55, ал. 1, пр. трето ЗЗД, връщане на част от авансово платено възнаграждение, на отпаднало основание, в общ размер от 14 288,40 лева с вкл. ДДС, съответно и с оглед дяловото участие на ищеца - 50 % - в размер на 7 144, 20 лева, съгласно чл. 361, ал. 1 ЗЗД и поради липса на основание за солидарна отговорност на съдружниците в Консорциума. С оглед установената неизпълнена част от възложеното с договора от 09.11.2018г., предвид развалянето му за същата и спрямо припадащата се на неизпълнената част цена по договора, на основание раздел VІ, т. 3 от договора / неустойка при разваляне /, препращаща към т. 2 / неустойка за забава / досежно изчислението й, съдът е приел за установено и активно вземане от неустойка, в общ размер от 4 536 лева, съответно дължима от ищеца част в размер на 2 268 лева. Досежно вземането по фактура № 00000262515/ 01.04.2000г., съдът е приел за доказано, вкл. с признание на ответника, изпълнение на част от възложеното - обработка на файл с извлечения от ел. формат XML„ и недоказано изпълнение на останалото, с оглед което и дължимо на ищеца възнаграждение от 552,40 лева с вкл. ДДС. Съдът се е позовал на неосчетоводяване на фактурата в счетоводството на ответника и на липсата на доказателства за изпълнението на ищеца. Не е приел, че представената от банката кореспонденция с ищеца съдържа неизгодно нейно признание, за прието изпълнение по процесната фактура. Като е отчел, че разменената кореспонденция е изготвена в хода на преговори за спогодба между страните, и доколкото спогодбата предполага взаимни отстъпки / чл. 365 ЗЗД /, съдът е счел, че изявената от ответника „готовност за плащане„ по фактурата не може да се възприеме като безспорно признание за съществуване на задължението, след като е поставена под условие изпълнението на насрещни задължения от ищеца и от трето за спора лице. Съдът е отказал да се произнесе по възражение на ищеца, за изтекла погасителна давност за вземанията на ответника - предмет на възражението за прихващане, като преклудирано - заявено едва с писмената защита. Ищецът е обжалвал първоинстанционното решение, в частта му за частично отхвърляне на иска му, поради уваженото възражение за прихващане на ответника и в частта му, с която е частично отхвърлена претенцията му за възнаграждение по фактура № 00000262515/01.04.2020г.. Относно последното ищецът акцентира на факта на получаване на фактурата от ответника, както и на представената от него кореспонденция, като съдържаща изрично признание за дължимо възнаграждение. Досежно уваженото възражение за прихващане поддържа липсата на предпоставки за същото, тъй като длъжник по активните вземания на ответника е Консорциумът. При това, оспорва приетото от първоинстанционния съд участие на „Стар Пост„ ЕООД, като съдружник с 50 %, а в действителност 20 %. Оспорва да е доказана по делото вместимост от 1500 ПИН плика в кашон, в изпълнение възложеното по договора от 09.11.2018г.. Оспорва и доказаност на развалянето на договора, респ. изискуемост на вземане от авансово платено възнаграждение, на отпаднало основание, и от неустойка за разваляне. За пръв път във въззивната жалба е противопоставено възражение за нищожност на договорената в раздел VІ, т. 3 от договора от 09.11.2018г. неустойка, поради противоречие с добрите нрави. Поддържа се и възражението за изтекла погасителна давност за активните вземания по възражението за прихващане. Въззивният съд е потвърдил правния резултат, в обжалваните от ищеца части на първоинстанционното решение. Относно вземането по чл. 55, ал. 1, пр. трето ЗЗД, съдът се е позовал на показанията на св. Ж., анализирани обстойно, отчитайки възможна заинтересованост като служител на банката, считано от 2003 г., но и съобразявайки съответствието им с други доказателства по делото - фактура на „ Дайрект Сървисис„ ЕООД от 28.04.2017г., изрично упоменаваща 1500 бр. ПИН плика, като съдържание на кашон, а също отчитайки и бездействието на ищеца, за доказване на различна вместимост, съобразно разпределението на доказателствената тежест в процеса, съгласно чл. 154, ал. 1 ГПК. Съдът е споделил извода за настъпило разваляне на договора от 09.11.2018г. в хода на производството, с получаване отговора на исковата молба от ищцовото дружество, на основание чл. 235, ал. 3 ГПК. Изложил е мотиви за неоснователност на възражението за нищожност на неустоечната клауза, поради противоречието й с добрите нрави. Споделил е и извода за дела на ищеца, като съдружник в Консорциум „Стар Пост„ - 50 %, за липсата на доказателства за различно от предвиденото в чл. 361, ал. 1 ЗЗД участие на всеки от съдружниците в печалбите и загубите, както и за липсата на солидарна отговорност на съдружниците. Съдът е отказал да разгледа по същество възражение на ищеца за изтекла погасителна давност за вземанията на ответника, с които е заявено прихващане, като преклудирано - предявено с писмената защита пред първа инстанция. Само в пояснение за ирелевантността на възражението в конкретния случай, съдът е посочил, че прихващане може да се извърши и с погасени по давност вземания, поради обратното действие на погасителния ефект на прихващането - чл. 103, ал. 2 ЗЗД, чл. 104, ал. 2 ЗЗД и т. 1 на ТР № 2/ 18.03.2022г. по тълк. дело № 2/2020г. на ОСГТК на ВКС. Досежно вземането по фактура № 00000262515/01.04.2020г. са споделени правните изводи на първоинстанционния съд. В изложението по чл. 284, ал. 3 ГПК касаторът формулира следните въпроси: 1/ Представлява ли мълчанието на възложителя, след получаване на фактура по договор за изработка - при пълна липса на упражнено договорно или законово право на отказ - приемане на работата по смисъла на чл. 264, ал. 3 ЗЗД, пораждащо задължение за заплащане на възнаграждение по чл. 266, ал. 1 ЗЗД ? Разпределя ли тази презумпция доказателствената тежест за неизпълнението върху възложителя ? – допълнителният селективен критерий се обосновава в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, с решения по гр.д.№ 2769/2018г. на ІІІ г.о., т.д.№ 726/2017г. на ІІ т.о. и т.д.№ 2079/2014г. на І т.о. на ВКС, както и с формално позоваване на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК; 2/Може ли едностранното неосчетоводяване на получена и неоспорена фактура от страна на възложителя да служи като доказателство за липса на приемане на извършена работа по договор за изработка ? – в идентични хипотези касаторът се позовава на решение по т.д.№ 2690/2015г. на ІІ т.о. на ВКС и формално на разпоредбата на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК; 3/ Каква е доказателствената сила на изрично и безусловно писмено изявление на страна, с което тя се задължава да заплати конкретна фактура за извършени услуги ? Може ли такова изявление да бъде квалифицирано като направено в хода на преговори за спогодба, по смисъла на чл. 365 ЗЗД, когато не съдържа насрещни отстъпки ? – формално са посочени хипотезите на чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК; 4/ За да породи действие изявлението за разваляне на договор по чл. 87, ал. 1 ЗЗД, отправено до гражданско дружество /ДЗЗД/, достатъчно ли е то да достигне до всеки от сдъдружниците или е необходимо да бъде получено от лицето, което съгласно дружествения договор представлява дружеството пред трети лица ? - допълнителният селективен критерий се обосновава в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, с довода за значимост на отговора кой е надлежният адресат на изявление за разваляне, предявено към гражданско дружество по ЗЗД, доколкото „масово се учредяват консорциуми за обществени поръчки в тази организационна форма„; 5/ При договорена мораторна неустойка, с максимален праг като процент от цената на договора, и при частично изпълнение в значителен обем /68,5%/, следва ли максималният размер на неустойката да се изчислява върху пълната цена на договора или пропорционално - само върху стойността на неизпълнената част ? - в обосноваване на допълнителен селективен критерий по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК се сочи липса на формирана практика на касационна инстанция в отговор на въпроса; 6/ Допустимо ли е съдебно прихващане с вземане от неустойка по чл. 92 ЗЗД, когато тригодишната давност по чл. 111, б. „в“ ЗЗД е изтекла преди настъпване на условието за изискуемост на вземането / разваляне на договора / ? – макар да се позовава на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, касаторът не сочи относима практика на касационна инстанция и формално сочи чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Поддържа се и очевидна неправилност, като самостоятелно основание по чл. 280, ал. 2, пр. трето ГПК, обоснована с вътрешно противоречие в мотивите на въззивния съд, съзирано в това, че съдът извършва прихващане с вземане погасено по давност, чиято „изискуемост е настъпила след изтичане на давността„, визирайки приетото от съда разваляне с получаване на отговора на исковата молба, към който момент е настъпила изискуемост на вземанията на ответника, на основание чл. 55, ал.1, пр. трето ЗЗД и чл. 92 ЗЗД. С първия си въпрос касаторът по същество приравнява фактическото получаване на фактура за изпълнена услуга, на мълчаливо приемане - чрез конклудентни действия - на изпълнението на визираната във фактурата услуга, поради което недопустимо последващо оспорване на изпълнението, позовавайки се на презумпцията на чл. 264, ал. 3 ЗЗД. Въпросът е формулиран несъответно на фактологията на спора, тъй като чл. 264, ал. 3 ЗЗД е разпоредба, приложима по отношение качеството на изпълненото, респ. претендиране отговорността на изпълнителя за вреди от лошото му изпълнение. Дори да се изолира позоваването на чл. 264, ал. 3 ЗЗД и доколкото съдът не е отчел за релевантно факта на държането на фактурата от възложителя – да се сподели за удовлетворен общия селективен критерий за допускане на касационното обжалване, не се удовлетворява допълнителния селективен критерий в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, с цитираната съдебна практика. В същата, както и в изобилна друга, цитирана в посочените решения, е безспорно прието, че в същината си приемането на извършената работа обхваща както едно фактическо действие - разместване на фактическата власт върху изработеното, чрез реалното му получаване от възложителя, така и правно действие - признание, че то напълно съответства на възложеното с договора, което всъщност е израз на одобряването му. В този смисъл, релевантно за приемането по чл. 264, ал. 1ЗЗД е или онова изрично изявление на възложителя, придружаващо реалното предаване на готовия трудов резултат, че счита същия за съобразен с договора, или онези конклудентни действия, придружаващи фактическото получаване на изработеното, от които недвусмислено следва, че е налице мълчаливо изразено съгласие от последния за такова одобрение. Като примери за конклудентно приемане на изработеното се сочат фактическото му използване от възложителя или заплащането на възнаграждението за изработеното. В никое от посочените решения и цитираната в тях друга съдебна практика, държането на фактурата, остойностяваща възложения резултат, не е приравнена на доказателство за реално предявен резултат от изпълнението и за мълчаливото му одобрение и приемане от възложителя. Напротив, именно формираната непротиворечива практика на касационна инстанция, че осчетоводяването на фактура, включването й в справки декларации по ДДС и ползването на данъчен кредит / неустановено в случая /, съставляват доказателство в подкрепа на приемането, изключва единствено държането на фактурата да съставлява годно такова. Формалното позоваване на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, както досежно този, така и по отношение останалите въпроси, не удовлетворява изискването за обосноваване в съответствие със задължителните указания в т. 4 на ТР № 1/2010 г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС. Самото наличие на непротиворечива съдебна практика, съдържаща отговор на въпроса, изключва хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Вторият въпрос кореспондира с поддържан в хода на производството правен довод на ищеца, който съдът не е споделил, с което е удовлетворен общия селективен критерий. Не е удовлетворен допълнителният: Приетото в решение по т.д.№ 2690/2015 г. на ІІ т.о. ВКС е идентично с приетото в цитираната към първата група въпроси съдебна практика и отново касае значението на фактическата власт на възложителя върху изпълненото, а не върху издадена за съответната услуга фактура, респ. е разгледано приложението на чл. 264 ЗЗД по отношение качеството на изпълненото, не което - а изпълнението изобщо – касае настоящият спор. От друга страна е налице многобройна и непротиворечива съдебна практика за значението на осчетоводяването на фактура, включването й в дневниците за покупки и в справките – декларации по ЗДДС, и ползването на данъчен кредит по същата /така решения по т. д. № 1120/2010 г., т. д. № 539/2009г., т. д. № 137/2012г., по т. д. № 454/2008г., т. д. № 447/2008 г., т. д. № 465/2010г., т. д. № 1598/2013г., т. д. № 1067/2011г. – всички на ІІ т.о. на ВКС, по т. д. № 3597/2013 г., т.д. № 2741/2014 на І т. о. ВКС и др. /, с която въззивното решение - макар в обратната хипотеза - на липсващо осчетоводяване - е съобразена, като е прието, че ищецът би могъл да се ползва, но от факта на осчетоводяване от ответника и от факта на ползването на данъчен кредит по процесната фактура, в качеството на признание за възникнало между страните по фактурата правоотношение с посочения предмет и за задължението на възложителя да плати цената, но такива факти не са установени. Преди всичко, обаче, в тежест на ищеца е било доказване „предаване на изпълнението„ по процесната фактура и „приемането му„ от възложителя, в качеството на правно действие, съпътстващо фактическото получаване, което не е сторено. Третият въпрос от една страна съдържа предпоставка, която не кореспондира с възприетото от съда - че е налице безусловно писмено поето от ответника задължение за плащане / по фактура № 00000262515/01.04.2020г. /, което е достатъчно да компрометира годността на въпроса да удовлетвори общия селективен критерий за допускане на касационното обжалване. Напротив, като изявление в хода на водени преговори за спогодба, съдът е отрекъл неговия безусловен характер. При това, отговор за това каква е конкретната му доказателствена сила, не би могъл да се даде извън конкретиката на спора, което предопределя фактологичния характер на въпроса. Дали пък въззивният съд правилно е определил условния му характер и характеристика на изявление, материализиращо частична отстъпка, спрямо поети от насрещната страна задължения, като заявено в хода на водени преговори за спогодба, не би могло да се отговори в настоящата селективна фаза на касационното производство, а едва след преодоляването й – в производство по чл. 290 ГПК. Отделно от това, страната не е обосновала допълнителен селективен критерий по въпроса, в никоя от формално посочените хипотези на чл. 280, ал.1, т .1 / непосочена релевантна практика на касационна инстанция / и т. 3 ГПК. Преди всичко, обаче, съдът се е позовал на разпределението на доказателствената тежест в процеса/ чл. 154, ал. 1 ГПК / и задължението на ищеца да докаже, пълно и главно, изпълнение по предявената фактура, доколкото самата тя и държането й от ответника не са годно доказателство за изпълнението. Това в процеса не е сторено. Дори да би обективирало признание, изявлението в представената, при това от ответника, кореспонденция, би подлежало на преценка с оглед всички обстоятелства по делото / чл. 175, ал. 1 ГПК /. Четвъртият въпрос удовлетворява общия селективен критерий за допускане на касационното обжалване, тъй като кореспондира с мотиви на въззивния акт, по въведен от касатора правен довод за ненастъпили последици на развалянето на договора от 09.11.2018 г.. Не е удовлетворен допълнителния селективен критерий, в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Не е посочена, съгласно задължителните указания на т. 4 от ТР № 1/2010 г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС, непълната, неясна или противоречива правна норма, приложима в отговор на въпроса и провокирала противоречива съдебна практика - съответно посочена, нито са обосновани предпоставки за преодоляване на иначе еднозначна съдебна практика по приложението й, но неправилна, с оглед промяна в обществените условия или изменение на законодателството. Не е такава разпоредбата на чл. 360, ал. 2 ЗЗД, която е възможно да визира страната и според която,„ ако не е уговорено друго, всеки съдружник има право да управлява“ дружеството по ЗЗД. Видно от мотивите на първоинстанционното решение, с оглед клаузата на чл. 8 от договора за учредяване на Консорциума и обхвата на уговореното с нея представителство на управителя, съдът е приел, че не е налице „уговорено друго“ и предявяване развалянето на договора с Консорциума на единия от съдружниците /ищеца/ е надлежно, съответно породило правни последици. Въззивният съд, обаче, очевидно е приел за неотносим въпроса за учредената представителна власт на управителя и акцентирал на липсата на правосубектност на Консорциума, респ. че насрещна на банката страна по същия са отделните съдружници. Възприел е и извода на първоинстанционния съд, че съдружниците не са солидарно отговорни към възложителя. С това по същество е прието, че за предявената срещу „Стар Пост „ЕООД претенция - предмет на възражението за прихващане - са от значение единствено последиците на развалянето на договора в правоотношението с този съдружник, достигането на волеизявлението за разваляне до който, от значение единствено с оглед възможността му да противопостави изпълнение в срока на предизвестието, е достатъчно и безспорно. Затова, възложеното представителство на Консорциума от страна на съдружниците, на конкретно физическо лице, което се визира във въпроса, е без значение за решаващите мотиви на съда. Петият въпрос не кореспондира с въззивен довод, поддържан от ищеца в хода на производството, в частност с въззивната му жалба, поради което и относно присъдения размер на неустойката - максимално договорения размер от 10 % върху стойността на договора от 09.11.2018г., въззивният съд не е изложил мотиви. Този въпрос е предполагал иницииран своевременно от касатора спор,относно това дали под „ цена на договора „, в раздел VІ, т. 2 страните са имали предвид максимален праг на неустойката - 10 %, определим въз основа стойността на частично неизпълненото или върху пълната стойност по договора. Доколкото такъв довод страната не е въвела в процеса / поддържа го едва в касационната жалба / и съдържанието на разпоредбата на раздел VІ, т. 2 от договора, сама по себе си и в съответствие с останалите му разпоредби, не е дала на съда повод за съмнение в действително вложения от договарящите смисъл, тук формулираният въпрос не удовлетворява общия селективен критерий за допускане на касационното обжалване. От друга страна, при определяне размера на дължимата неустойка първоинстанционният съд е съобразил частичното разваляне, респ. частичното изпълнение на договора, в съответствие с чл. 92, ал. 2 ЗЗД / на която очевидно се основава и касаторът, визирайки „прекомерност„, но интерпретирайки я несъответно в конкретния спор /. Самият ответник твърди предявяването на неустойка, съобразена с неизпълнената част, която остойностява на 14 288 лева. Действително, първоинстанционното решение не е достатъчно обстойно, но ясно присъжда максималния договорен размер, предвид надхвърлянето му от размера на неустойката, изчислена върху сумата от 14 288 лева, за целия срок на забавата на изпълнителя / - от 13.12.2018г., когато изтича 25-дневния срок за изпълнение, считано от съгласуване на печатния файл – раздел ІІІ, т. 1 и т. 2 от договора / и до развалянето на договора / с отговора на исковата молба / 23.12.2021г. / - период от 3 години и 10 дена. Изчислена, съгласно раздел VІ, т. 3 вр. с т. 2 от договора, неустойката от 0,1 % на ден за периода на забавата възлиза на 15 645, 36 лева, поради което съдът е съобразил максималното й ограничение от страните до 4 536 лева. Шестият въпрос, въз основа тезата в който се поддържа и очевидна неправилност на въззивното решение, е правно несъстоятелен, като формулиран в директно противоречие със закона / чл. 114, ал. 1 ЗЗД /, според който давността тече именно от момента на изискуемост на съответното вземане. Активните вземания се основават на развалянето на договора и следователно от този момент насетне са могли да бъдат претендирани, т.е. давност за същите тече от този момент. Освен правната си несъстоятелност, въпросът не удовлетворява и общия селективен критерий, тъй като въззивният съд, аналогично на първоинстанциония, е отказал да се произнася по възражение за изтекла погасителна давност за вземанията, с които ответникът е предявил възражение за прихващане, като преклудирано. Този му решаващ мотив е предполагал формулирането на правен въпрос относно приложението на процесуалните преклузии. Отделно липсва, а и с оглед правната му несъстоятелност не би могло да е, обоснован допълнителен селективен критерий по въпроса. По аналогични на предходните съображения е неустановима и очевидна неправилност на атакуваното въззивно решение. Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение