Определение № 365 от 11.05.2021 г. на ВКС по гр. д. № 4037/2020 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК. Образувано е по подадена касационна жалба от ответника „Енерго - Про Продажби“ АД, чрез адв. А. М. срещу решение № Р – 449/03.09.2020 г. по в.гр.дело № 433/2020 г. на Великотърновския окръжен съд, с което е потвърдено решение № 350/08.04.2020 г. по гр.дело № 3116/2019 г. на Великотърновския районен съд и е осъден „Енерго-Про Продажби” АД да заплати на Е. К. Й. сумата 900 лв. разноски по делото за въззивната инстанция. Поддържаните основания за неправилност на решението са нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Искането е да се допусне касационно обжалване по поставените въпроси в изложението, да се отмени въззивното решение и вместо него се постанови друго, с което предявеният иск се отхвърли. В изложението са формулирани въпросите:1. При установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което с него е измерено цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея, поради записването й в неизведен на дисплея на електромера регистър следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл.183 ЗЗД? От правно значение ли са в този случай причините, довели до измерване на част от потребената от абоната електрическа енергия в скрит регистър на електромера, както и периодът на това измерване, след като записът на показания в този регистър е безспорно установен? Решен в противоречие с практиката на ВКС. 2. При наличие на доказателства за съществуването на правопораждащите факти на спорното материално право, съдът може ли да отхвърли иска като неоснователен по съображения, че няма достатъчно данни за неговия размер? Длъжен ли е в този случай съдът съгласно разпоредбата на чл.162 ГПК да определи размера по своя преценка или да вземе предвид заключението на вещо лице? Решен в противоречие с практиката на ВКС. Ответникът по касационната жалба Е. К. Й., чрез адв. Н. Н.-Т. в писмен отговор е изразил мотивирано становище за недопустимост на касационната жалба, тъй като е обжалвано въззивно решение по търговско дело с цена на иска до 20000 лв. и следва да се приложи разпоредбата на чл.280,ал.3,т.1,пр.2 ГПК. В отговора е мотивирано и становище за липса на сочените основания за допускане на касационно обжалване по поставените въпроси в изложението и за неоснователност на касационната жалба по същество. Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение като извърши проверка на обжалваното решение намира, че жалбата е подадена в срока, предвиден в чл. 283 от ГПК от легитимирана страна срещу въззивно решение по гражданско дело, което подлежи на касационно обжалване и е процесуално допустима. Неоснователни са доводите на ответника по касационната жалба за недопустимост на жалбата на основание чл.280,ал.3,т.1,пр.2 ГПК, тъй като процесният договор между страните за доставка на електрическа енергия бил търговска сделка и делото е търговско, с цена на иска под 20 000 лв. Съгласно чл.113 ГПК, изр.2-ро ГПК – в сила от 24.12.2019 г. /обн.Д.в.бр.100/20.12.2019 г./ делата, образувани по искове на и срещу потребител се разглеждат като граждански дела. Ищецът Е. Й. има качеството на потребител. Цитираната разпоредба се прилага за заварените производства. На същата не е придадена обратна сила и поради това преценката за обжалваемост на въззивното решение се извършва по правилата на Гражданския процесуален кодекс в редакцията към момента на постановяване на въззивното решение. В случая въззивното решение е постановено на 03.09.2020 г., а първоинстанционното на 08.04.2020 г. Поради това приложима е разпоредбата на чл.280,ал.3,т.1,пр.1 ГПК и въззивното решение подлежи на касационно обжалване, тъй като цената на иска е 6080.71 лв. – над 5000 лв. Касационната жалба на ответника е процесуално допустима. Въззивният съд се е произнесъл по предявен отрицателен установителен иск по чл.124,ал.1 ГПК. От фактическа страна по делото е прието, че между страните съществува облигационно правоотношение по доставка на ел.енергия за периода 05.02.2018 г. до 04.02.2019 г. за процесното място на доставка в гр.В.Т., [улица], по което ищецът е потребител. Прието е още, че е извършена от служители на „ЕРП Север” АД проверка на СТИ на 04.02.2019 г. в отсъствие на потребителя-ищец, в присъствие на двама свидетели, чиито резултати са обективирани в КП № 1201401/04.02.2019 г. Според посочения протокол по време на проверката СТИ е демонтирано при показания: Т1 004715, Т 2 011677, Т 3 – 031503, Т.О – 016392 и, че ще бъде предадено в БИМ за експертиза, като е монтирано друго изправно СТИ. Прието е, че констатациите в констативния протокол са потвърдени от показанията на свидетеля Ст.С., изслушани от първоинстанционния съд. Приел е, че според КП от метрологичната експертиза на средство за измерване № 416/26.08.2019 г. при проверките на точността на електромера по т.4.4.1 и т.4.6 последната на показващото устройство при продължително включване с отчитане на показващото устройство, извършена по тарифа Т2 – дневна СТИ работи в класа си на точност. Посочено е, че според КП от метрологичната експертиза на посоченото СТИ не е установена видима външна намеса или видима повреда в схемата на електромера, както и, че при софуерно четене на електромера е установено наличие на регистрирана енергия Т 3 – 031503.1 кВтч, която не е визуализирана на дисплея на електромера, електромерът отговаря на метрологичните изисквания за измерване на ел.енергия, не съответства на техническите характеристики. Съдът е приел, че въз основа на изготвено от ЕРП Север АД становище за начисление на ел.енергия от 20.09.2019 г. на основание КП № 416/26.08.2019 г. и извършена техническа проверка на СТИ е начислено на ищеца за процесното място на доставка допълнително общо количество ел.енергия в размер на 31503 кВТч за период от 05.02.2018 г. до 04.02.2019 г. Корекцията е извършена на основание софтуерен прочит на паметта на СТИ, при което е установено точното количество неотчетена ел.енергия въз основа на което ответникът издал корекционна фактура № [№]/24.09.2019 г., с която начислил на ищеца сумата от 6080.71 лв., като стойност на служебно начислени 31503 кВТч ел.еренгия за периода от 05.02.2018 г. до 04.02.2019 г. Прието е, че от КП № 1501126/12.10.2015 г. е установено, че процесния СТИ с фабричен № 1115031500754820 е монтиран на процесния адрес на доставка като нов, с нулеви показания по тарифи 1.8.1, 1.8.2, 1.8.3, 1.8.4, 1.8.0, като КП е съставен при отсъствие на клиента, излязъл 13-годишния му син и в присъствие на двама свидетели, една от които С. С., разпитана пред районния съд, която установява, че само се е подписала, но не е разбрала изобщо за какво, бързала за работа, било сигурно за две минути, друг нямало, освен служителите на енергото, имало написани доста неща в протокола, но нямала време да чете. Посочено е, че според показанията на св.Ив.Г., разпитан от районния съд, служител на „ЕРП Север” АД, който е подписал КП от 12.10.2015 г. след демонтаж на електомера, се поставя чисто нов електромер, на който показанията се записват в КП във втора графа, както и че при прочит на всички данни на СТИ с лаптоп, в таблица се извеждат всички тарифи-нощна, дневна, трета, четвърта, сумарна, дата, час, фабр. №, всички данни. Съдът е приел въз основа на заключение на вещо лице по назначена СТЕ, че при извършване на софтуерен прочит от паметта на СТИ е извлечена информация за процесната тарифа Т3 – допълнителна ненастроена за отчет тарифа – 31 503.1 – невизуализирана на дисплея на СТИ. Прието е, че според заключението на вещото лице процесното СТИ не е „SMART”тип и софтуерно не притежава възможност за извличане на информация за т.н.”товарен график”, поради което не може да се установи причината за регистрирани показания в тарифа Т3. При софтуерния прочит може да се извлече информация само за текущото състояние на СТИ. Според заключението процесното СТИ фабрично не разполага с технологична възможност за извличане на т.н.”товарен график”/показания за самоотчета на СТИ по дни и по тарифи за изминал период от време/, поради което не може да се установи точния ден и час, от който са регистрирани показания в тарифа Т3. Прието е, че при изслушване вещото лице е посочило, че СТИ към момента на демонтажа е било метрологично годно, както и, че на този тип електромери видимите показания са по тарифа 1 и по тарифа 2. Другите показания по тарифа 3 и тарифа 4, както и тарифа 0 – сумарна не са видими, а могат да се извлекат само при софтуерен прочит на СТИ. От правна страна е прието, че в случая начислената на ищеца сума от 6080.71 лв. е за служебно начислени му 31 503 кВТч ел.енергия за процесния период в резултат на проведена от ответника едностранна корекционна процедура, при което правото на корекция на доставчика на ел.енергия е упражнено незаконосъобразно, при липса на нормативно основание за това. Приел е, че в процесния случай техническата проверка на СТИ е извършена на 04.02.2019 г. и въз основа на нея е съставен КП № 1601401/04.02.2019 г. – след пълната отмяна на ПИКЕЕ от 2013 г., които са отменени, считано от 21.11.2018 г. въз основа на влязло в сила решение № 2115/21.02.2018 г. по адм.дело № 3879/2017 г. на ВАС и преди влизане в сила на действащите ПИКЕЕ, Д.в.бр.35/30.04.2019 г. в сила от 04.05.2019 г., поради което според съда правото на доставчика на ел.енергия да коригира едностранно сметката на ищеца със служебно начислените му количества ел.енергия е упражнено незаконосъобразно, при липса на правно основание за това. Формиран е извод, че това обуславя основателност на предявения отрицателен установителен иск. Съдът е приел за установено от събраните по делото доказателства – КП № 1601401/04.02.2019 г., КП № 416/26.08.2016 г. от метрологична експертиза на средство за измерване и от заключението на вещото лице по СТЕ наличието на цифров запис показания по тарифа Т3 – 031503.1 кВТч, която не е визуализирана на дисплея на електромера. Посочил е, че исковата сума е претендирана от ответника като стойност на ползвана и незаплатена от ищеца ел.енергия през периода 05.02.2018 г. до 04.02.2019 г. Прието е, че при отсъствие на специална нормативна уредба приложение следва да намерят общите правила на чл.183 ЗЗД, според които при неизпълнение на задължението за заплащане цената на доставената стока, купувачът по договора за продажба следва да понесе своята отговорност. Възприета е практиката на ВКС, изразена в решение № 124/18.06.2019 г. по гр.дело № 4160/2018 г. на Трето гражданско отделение, според която непълнотата в разпоредбите следва да бъде запълнена при прилагане на правилото на чл.183 ЗЗД и на общия принцип за недопускане на неоснователно обогатяване.Посочил е, че според общата норма на чл.183 ЗЗД, когато е доставено определено количество енергия, но поради допусната грешка е отчетена енергия в по-малък размер и съответно е заплатена по-малка цена от реално дължимата, купувачът дължи доплащане на разликата. Въззивният съд е приел, че не е проведено пълно и главно доказване от ответника, че служебно начислените на ищеца 31 503 кВТч. съставляват доставена от ответника и реално потребена от ищеца ел.енергия в рамките на исковия период, поради което ищецът не дължи на ответника сумата 6080.71 лв. за недоставена и непотребена от него ел.енергия за процесното място на доставка. Формиран е извод, че предявения отрицателен установителен иск за нейната недължимост е основателен и следва да се уважи. За направи извода съдът е взел предвид заключението на вещото лице по назначената СТЕ, според което процесното СТЕ не е Смарт и софтуерно не притежава възможност за извличане на т.н. „товарен график”, поради което не може да се установи причината за регистрирани цифрови показания в скритата тарифа Т3, която не е визуализирана на дисплея на електромера т.е. не е доказано пълно и главно същите да съставляват доставена от ответника и реално потребена от ищеца ел.енергия за исковия период. Посочил е, че според КП № 416/26.08.2019 г. от метрологична експертиза на средство за измерване не е установена видима външна намеса или видима повреда в схемата на електромера, като последица на което да е наличието на регистрирана енергия на невизуализираната на дисплея на електромера тарифа Т3. Прието е, че към момента на демонтажа на СТИ същият е метрологично годен, при проверката в БИМ работи в класа си на точност. Прието е още, че КП № 416/26.08.2019 г. от метрологична експертиза на СТИ в частта на констатацията по т.5 за натрупани показания в невизуализирана Тарифа 3 не представлява официален свидетелстващ документ по смисъла на чл.179,ал.1 ГПК, тъй като тази констатация не е за извършени пред длъжностното лице в кръга на службата му действия, поради което според съда само въз основа на него не може да се направи извод, че установените при софтуерно четене на СТИ показания са на реално преминала през него ел.енергия. Посочено е, че в БИМ при метрологичната проверка на СТИ е извършено изследване само по тарифа Т2 – дневна, но не е изследвано дали СТИ натрупва показания по скритата, невизуализирана на дисплея на електромера тарифа Т3, съответно липсват доказателства относно исковия период. Изведен е извод за недоказаност на поддържаното от ответника основание за дължимост на исковата сума като цена за реално потребена от ищеца ел.енергия през процесния период и че предявения отрицателен устоновителен иск по чл.124,ал.1 ГПК е основателен и следва да се уважи. Прието е за установено от СТЕ, че процесният СТИ е произведен през 2015 г. и според КП от 12.10.2015 г. е монтиран като нов на процесния адрес на доставка на ищеца с нулеви показания по активните Т1 и Т2 и невизуализирани тарифи Т3 и Т4 и тарифа 0 – сумарна. Посочено е, че констативния протокол за монтаж на СТИ е частен свидетелстващ документ, който не се ползва с обвързваща съда материална доказателствена сила относно отразените в него фактически обстоятелства – че е монтиран на адреса на доставка на ищеца при нулеви показания по скритата тарифа Т3.Приел е, че това обстоятелство не се потвърждава от разпита на свидетеля С. С., подписала КП като свидетел. Според съда дори да се приеме, че това обстоятелство се потвърждава от показанията на свидетеля Ив.Г. от факта, че СТИ е монтиран на процесния адрес на доставка на ищеца като нов с нулеви показания по невизуализираната Тарифа Т3 не може да се направи категоричен извод, че служебно начислените на ищеца от ответника 31 503 кВтч ел.енергия е доставена от ответника на ищеца и реално потребена от него ел.енергия за процесния период от 05.02.2018 г. до 04.02.2019 г., доколкото от монтажа на СТИ 12.10.2015 г. до началото на исковия период 05.02.2018 г. е изминал продължителен период от 2г. и 4м. Съдът е посочил, че за да се приеме, че служебно начислените от ответника на ищеца 31 503 кВтч. е доставена от ответника на ищеца и реално потребена от последния ел.енергия следва да съществуват данни по кой регистър е преминала, кога е преминала твърдяната ел.енергия като време, както и в кои часови зони на денонощието и по коя тарифа, каквито доказателства според съда не са събрани. Позовал се е на СТЕ, според която липсата на техническа възможност за извличане на т.н.”товарен график” води до невъзможност да се установи точния ден и час, от който са регистрирани показания в тарифа Т3, както и причината за това, поради което според съда е недоказано твърдението на ответника, че служебно начислените на ищеца количества ел.енергия съставляват реално доставена му и потребена от ищеца ел.енергия в рамките на исковия период. С оглед на това е прието, че ищецът не дължи нейното заплащане, доколкото купувачът дължи заплащане на цена само за реално доставена му стока/ел.енергия като движима вещ/. Прието е, че разпоредбата на чл.662,ал.5 от Наредба за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол, приета с ПМС № 239/24.10.2003 г., според която показанието на натрупаната по време на употреба обща ел.енергия трябва да е невъзможно да се промени и факта, че СТИ е метрологично годен към датата на техническата проверка и за периода на корекция не променят извода за недоказаност по делото, че служебно начислените на ищеца 31 503 кВтч съставляват доставена му от ответника и реално потребена от ищеца ел.енергия в рамките на исковия период, поради липса на доказателства, че при режим на работа СТИ, включително и през исковия период трупа показания в регистъра по невизуализираната на дисплея на електромера тарифа Т3. Взето е предвид и заявеното от вещото лице по СТЕ пред районния съд, че този тип електромери е настроен заводски в сумарния регистър да сумира цифрови показания по тарифа 1 и тарифа 2 - т.е. визуализираните на дисплея тарифи, че при метрологичната експертиза СТИ работи в класа си на точност. Според съда липсата на техническа възможност да се определи реално консумираното количество ел.енергия през различните времеви периоди в рамките на исковия период води до невъзможност правилно да се остойности допълнително начисленото количество ел.енергия. Прието е, че в случая процесното СТИ е настроено за отчет само по две тарифи – дневна Т2 и нощна Т1, за отчетените от които показания ответникът може да претендира от ищеца заплащане на цена за доставена ел.енергия, съответно не може да претендира такава за записи показания по някоя от скритите тарифи/в частност тарифа Т3/, по която СТИ не е настроено за отчет и върху показанията на която ищецът няма контрол. При тези съображения е формиран извод, че не е доказано, че служебно начислените на ищеца 31 503 кВтч съставляват доставена от ответника и реално потребена от ищеца ел.енергия през исковия период. Изваден е и извод за недоказано както основанието, така и размера на вземането, което ответникът поддържа, че има спрямо ищеца и поради това предявеният отрицателен установителен иск по чл.124,ал.1 ГПК за недължимост на исковата сума в размер на 6080.71 лв., начислена с процесната фактура следва да се уважи. Прието е, че доколкото предявеният иск не е установен по основание, то е изключено приложението от съда на нормата на чл.162 ГПК. В тази насока е съобразено удостовереното в т.5 от констативния протокол от 26.08.2019 г. за метрологична експертиза, според което не са установени видима външна намеса или видима повреда в схемата на електромера. С оглед на това е изведен извод, че по делото не е доказано софтуерно въздействие върху СТИ, извършено от потребителя, при което да не е отчетена при електроразпределителното дружество част от действително потребената ел.енергия, поради което според съда не е налице основание за ангажиране отговорността на потребителя-ищец по чл.183 ЗЗД. По правните въпроси: Не следва да се допусне касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК по първия въпрос от изложението. Въпросът е формулиран хипотетично и поради това не представлява правен въпрос по смисъла на чл.280,ал.1 ГПК. С обжалваното решение въззивният съд е формирал извод, че в процесния случай по делото не е доказано софтуерно въздействие върху СТИ, извършено от потребителя, при което да не е отчетена от електроразпределителното дружество част от действително потребената ел.енергия. С оглед на това е прието, че не е налице основание за ангажиране отговорността на потребителя-ищец по чл.183 ЗЗД. При този решаващ извод въпросът е поставен в хипотеза, каквато не е приета за установена от въззивния съд. Следователно въпросът не е правен. Това е достатъчно, за да не се допусне касационно обжалване, без да се обсъжда допълнителната предпоставка, предвидена в чл.280,ал.1,т.1 ГПК. Не се установява основание за допускане на касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК по втория въпрос от изложението. С решение № 91/01.06.2015 г. по гр.дело № 5023/2014 г. на ВКС, III г.о., постановено по чл.290 ГПК е възприета практиката на ВКС, изразена в решения на състави по чл.290 ГПК, според която при наличие на доказателства за основателност на иска, съдът не може да го отхвърли по съображения, че няма достатъчно данни за неговия размер. Той е длъжен, съгласно разпоредбата на чл.162 ГПК да определи размера по своя преценка или като вземе заключението на вещо лице. В същата насока е разрешението на правния въпрос в останалите, цитирани от жалбоподателя решения на състави на ВКС, постановени по чл.290 ГПК. Правният въпрос въззивния съд не е разрешил в отклонение от тази практика на ВКС. С въззивното решение е изведен решаващ правен извод, че предявеният иск не е установен по основание, поради което е изключено приложение на нормата на чл.162 ГПК от съда. Този извод е различен от разрешението, посочено по-горе с оглед различната хипотеза в която се е произнесъл съдът, а не се дължи на различно тълкуване на чл.162 ГПК. С оглед на посоченото съдът преценява, че не е установено соченото основание за допускане на касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК по този правен въпрос. Като взема предвид изложените съображения съдът преценява, че не следва да се допусне касационно обжалване по чл. 280,ал.1,т.1 ГПК по поставените въпроси в изложението на жалбоподателя „Енерго – Про Продажби” АД, чрез адв. А. М.. С оглед изхода на делото в полза на ответника по касационната жалба следва да се присъди сумата 1000 лв. разноски за настоящото производство за адвокатско възнаграждение. По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение