Определение № 1316 от 20.05.2024 г. на ВКС по т. д. № 1524/2023 г.

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Енергийна финансова група“ АД (н.), чрез синдика М. Н., която е приподписана от адв. Ог. Л. от АК-Плевен (арг. чл. 284, ал. 2 ГПК), с надлежно учредена по делото представителна власт, срещу решение № 262/24.04.2023 г., постановено по в. т. д. № 1049/2022 г. по описа на Софийския апелативен съд, Търговско отделение, 15 състав (след отмяна на първото въззивно решение от ВКС и връщане на делото за повторно разглеждане от друг въззивен състав на същия съд – при изпълнение на задължителните указания на ВКС по реда на чл. 294, ал. 1 ГПК), с което е отменено решение № 530/13.03.2020 г., постановено по т. д. № 2576/2017 г. по описа на СГС, ТО, VI-22 състав, и вместо него изцяло са отхвърлени предявените от „Енергийна финансова група“ АД (н.) срещу „Национална електрическа компания“ ЕАД кумулативно обективно съединени осъдителни искове с правно основание чл. 99 ЗЗД, във вр. с чл. 266, ал. 1 ЗЗД и чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане на следните суми: 1) 2 346 632,22 лв. - прехвърлено с договор от 25.01.2013 г. парично вземане, представляващо възнаграждение по договор за консултантски услуги № И-455-05/31.01.2005 г., изменен със споразумение от 24.01.2011 г., във връзка с който е издадена фактура № 160/23.08.2012 г., ведно със законната мораторна лихва от 23.08.2017 г. до окончателното ѝ заплащане и 2) 715151,81 лв. – законна мораторна лихва, изтекла за периода от 23.08.2014 г. до 22.08.2017 г.

Касаторът поддържа, че въззивното решение е неправилно поради неговата необоснованост – в противоречие с правилата на логическото мислене и при анализа на събраните по делото доказателства апелативният съд е достигнал до погрешния фактически извод, че липсва тъждественост между принципала (собственика на капитала) на страните по процесното новационно споразумение от 30.01.2005 г., вследствие на което неправилно е приложил материалния закон – чл. 26, ал. 1, предл. 1 ЗЗД, приемайки, че това споразумение е нищожно, тъй като е сключено в противоречие с императивната правна норма, уредена в чл. 43 ЗОП (отм.).

Касаторът обосновава искането за допускане на въззивното решение до касационно обжалване, съдържащо се в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК, както със специалните процесуални предпоставки, регламентирани в чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК, така и със самостоятелното селективно основание, уредено в чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК – решението е очевидно неправилно, като поставя следните материалноправни и процесуалноправни въпроса: 1. „Следва ли съдът да приложи правилата за тълкуване на договорите по чл. 20 ЗЗД, от които произтича процесното правоотношение и при формиране на правните и фактически изводи да търси общата, действителната, а не предполагаема воля на страните, като изследва целта на договора и основанието, на което той е изменен? Следва ли при тълкуване на клаузите на договор за обществена поръчка да бъдат взети предвид документите, изготвени в процедурата по провеждане на обществената поръчка, респ. критериите, по които се провежда обществената поръчка?“ (по тази два материалноправни въпроси твърди противоречие с решение № 115/01.11.2010 г. по т. д. № 939/2009 г. на ВКС, ТК І ТО; решение № 60169/28.01.2022 г. на ВКС по т. д. № 2012/2020 г., I т. о.; решение № 154/4.03.2021 г. на ВКС по т. д. № 2530/2019 г., II т. о.; решение № 12/11.02.2022 г. на ВКС по гр. д. № 2032/2021 г., IV г. о.; решение № 75/20.06.2016 г., т. д. № 1608/2015 г., II т. о.; решение № 546/23.07.2010 г. по гр. д. № 856/2009 г., IV г. о.); 2. „Задължен ли е съдът да обсъди в решението си всички събрани доказателства, твърдения и възражения на страните от значение за изхода на спора в тяхната съвкупност и да изложи в мотивите си изводи по отношение на тези доказателства, твърдения и възражения? Задължен ли е служебно съдът да установи факти и обстоятелства, свързани с предмета на делото и твърдени от страните, когато последните са заявили, че тези факти са вписани в ТРРЮЛНЦ и се установяват от представени при вписванията доказателства достъпни за лицата съгласно императивната норма на чл. 23, ал. 6 ЗТРРЮЛНЦ?“ (по тези два процесуалноправни въпроси твърди противоречие с решение № 10/9.02.2018 г. на ВКС по т. д. № 1022/2017 г., II т. о.; решение № 348/19.02.2019 г. на ВКС по т. д. № 1022/2018 г., II т. о.; решение № 212/01.02.2012 г. по т. д. № 1106/2010 г., II т. о.; решение № 134/30.12.2013 г. по т. д. № 34/2013 г., II т. о.; решение № 65/30.07.2014 г. по т. д. № 1656/2013 г., II т. о.); 3. „Допустимо ли е формирането на напълно противоположни правни изводи в отделни производствата по искове, по които една от характеристиките на предявените субективни права в тези производства, а именно правопораждащият факт е един и същ и страните установяват този правопораждащ факт с напълно идентични доказателства? Следва ли съдът, който разглежда по-късно образуваното производство, в което правопораждащият факт (като една от характеристика на предявеното субективно право) е идентичен с този, по който е постановено влязлото в сила решение, да съобрази крайния си акт, при условие че установената с едни и същи доказателства истина по смисъла на разпоредбата на чл. 121, ал. 2 от Конституцията, във вр. с чл. 10 ГПК не може да бъде различна в двете производства?“ (твърди, че тези процесуалноправни въпроса се разрешават противоречиво в практиката, вкл. и задължителната - по т. 5 на ТР № 7/2017 г. на ОСГТК по т. д. № 7/2014 г., и казуалната - решение № 242/22.10.2012 г. по гр. д. № 149/2012 г. ВКС II гр. о., решение 150/06.02.2020 г. по т. д. № 2494/2019 г. ВКС I т. о.; решение № 37/24.03.2014 г. по т. д. № 4385/2013 г. II т. о. и решение № 60/14.07.2020 г. по гр. д. № 2565/2018 г. на ВКС, I г. о., поради което правният отговор по тях би способствал както за точното прилагане на закона, така и за развитието на правото).

Ответникът е подал в законоустановения срок писмен отговор на касационната жалба, в която развива правни съображения както за необосноваване на основанията за допускане на въззивното решение до касационно обжалване, така и за неоснователност на касационните основания, изложени в касационната жалба.

Третото лице-помагач на касатора – П. Б. М., е подал писмен отговор, в който развива правни доводи за основателност както на искането за допускане на въззивното решение до касационно обжалване, така и за основателност на касационната жалба.

Третото лице-помагач на касатора – „Аркадия сървисис“ АД (н.), не е подало в законоустановения срок писмен отговор на касационната жалба.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, II отделение, след като разгледа касационните жалби и извърши преценка на предпоставките на чл. 280, ал. 1 ГПК, констатира следното:

Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, чрез пълномощник – с редовно учредена по делото представителна власт, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл. 283 ГПК и отговарят по съдържание на изискванията на чл. 284 ГПК.

За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че между страните в настоящото исково производство не е спорно, а и от представените писмени доказателства се установява, че с решение № 40, т. 20/21.10.2004 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП (с възложител „НЕК“ ЕАД) за избор на архитект-инженер по програма за финансиране и изграждане на АЕЦ „Белене“. Не е спорен и фактът, че в проведената процедура за изпълнител на обществената поръчка е избрано „Парсънс Иенд Си Юръп Лимитид“, Великобритания. На 31.01.2005 г. е сключен Договор № 1-455-05/31.01.2005 г. между „НЕК“ ЕАД - възложител, и „Парсънс Иенд Си Юръп Лимитед“, Великобритания - като изпълнител, съгласно който процесният проект е следвало да се осъществи на две фази: I - до финансовото приключване и II - до финалното приемане на проекта. В деня, в който договорът бил подписан - 31.05.2005 г., бил сключен и Договор за новация, по силата на който възложителят „НЕК“ ЕАД е дал съгласието „Парсънс Иенд Си Юръп Лимитед“ Великобритания да прехвърли в полза на новоучредено специално за тази цел дружество „Парсънс Иенд Си България“ЕООД (впоследствие с променено търговско наименование „Уорли Парсънс Юръп Енерджи Сървисиз“ ЕООД) всички права, интереси или задължения, произтичащи от договора за обществена поръчка. Именно с Анекс № 1 към договор И-455-05, сключен между ответника и „Парсънс и енд Си България“ ЕООД, страните са изменили графика за натоварване на работната сила, графика за фактуриране и разбивката на разходите. В т. 2 от споразумението е постигнато съгласие общата стойност на договора да бъде увеличена с 2 100 300 евро до обща фиксирана сума от 18 985 185 евро. С Анекс № 2 към договор 1-455-05, сключен между ответника и „Парсънс и енд Си България“ ЕООД, в сила от 29.06.2006 г., фазата на развитие и договаряне на проекта е удължена с два месеца – до 31.08.2006 г.

Между страните не съществува и спор, че през годините са предприети многократни изменения на договора, а именно: На 31.01.2005 г. е сключено Споразумение за новация, с което със съгласието на възложителя „НЕК“ ЕАД „Парсънс Иенд Си Юръп Лимитед“, Великобритания е прехвърлило в полза на новоучреденото дъщерно дружество „Парсънс Иенд Си България“ ЕООД всички права, интереси и задължения, произтичащи от договора за обществена поръчка, като правоприемникът е заместил изцяло праводателя си. Такава правна възможност е предвидена и в договор за възлагане на обществена поръчка - първоначално избраният за изпълнител да прехвърли със съгласието на възложителя правата и задълженията си по договора в полза на трето лице, с което това лице да го замести като страна по договора. С решение №3/22.06.2007 г. по ф. д. № 8777/2003г. на СГС е променено наименованието на новия изпълнител по договора от „Парсънс Иенд Си България“ ЕООД на „Уорли Парсънс Юръп Енерджи Сървисиз“ ЕООД. На 24.01.2011 г. между „Уорли Парсънс Юръп Енерджи Сървисиз“ ЕООД, „НЕК“ ЕАД и „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисис“ ЕАД е сключено Споразумение за прехвърляне на права и заместване в задължения, като дружеството било заменено като страна по договор № И-455-05/31.01.2005 г. от „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисис“ ЕАД (капиталът на което се притежавал от „Уорли Парсънс Лимитед“, Австралия).

На 25.01.2013 г. е сключен Договор за продажба на вземания, по силата на който „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисис“ ЕАД (цедент) е прехвърлило на „Енергийна финансова група“ АД (цесионер) вземания на цедента към „НЕК“ ЕАД, произтичащи от Договор № И-455-05/31.01.2005 г., част от които е и вземане по фактура № 160/23.08.2012 г. - общо за сумата от 1 199 814 евро без ДДС. Длъжникът „НЕК“ ЕАД бил уведомен за тази цесия. С договор за продажба на вземания от 25.06.2018 г. „Енергийна финансова група“ АД е прехвърлила на „Аркадия сървисис“ АД вземанията си по процесната фактура № 160/23.08.2012 г., като ответникът е получил уведомлението за тази цесия на 25.10.2018 г.

С арбитражно решение от 06.09.2018 г., постановено по дело № 20351/МНМ на Международната търговска камара-Париж, е уважен предявен иск за реално изпълнение от „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисис“ ЕАД срещу „НЕК“ ЕАД за заплащане на удостоверените във фактури за периода от м. 02.2013 г. до м. 08.2013 г. суми, както и други парични задължения, породени на договорно основание, като ищецът е основал своите искове на валидни изменения и допълнения към Договор № 1-455-05/31.01.2005 г. С решението са разгледани, но са счетени за неоснователни всички релевирани от ответника „НЕК“ ЕАД правни доводи за нищожност на Договор № 1-455-05/31.01.2005 г. и измененията към същия - поради нарушение на императивни правила на закона – чл. 43 ЗОП (отм.), уреждащ нормативна забрана за изменения на вече сключения по ЗОП договор.

Въззивният съд е изяснил, че „Енергийна финансова група“ АД не е било страна в арбитражното производство, като субективните предели на силата на пресъдено нещо не се разпростират по отношение на него. Приел е за установено, че с Договора за цесия от 25.01.2013 г., сключен между „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД, като цедент, и „Енергийна финансова група“ АД, като цесионер, въз основа на който той претендира присъждане на процесната сума, са цедирани вземания към „НЕК“ ЕАД за извършени консултантски услуги по Договор № И-455-05/31.01.2005 г., сключен между „НЕК“ ЕАД и „Парсънс Иенд Си Юръп Лимитед“, Великобритания, по 11 бр. фактури, издадени през периода от м. 02.2012 г. до м. 01.2012 г., вкл. по процесната фактура № 160/23.08.2012 г. Съобразявайки предмета на арбитражното дело и прехвърлените с договора за цесия от 25.01.2013 г. парични вземания, апелативният съд е приел, че не е налице идентитет между двете вземания. Срещу арбитражното решение „НЕК“ ЕАД било подало иск за неговата отмяна по реда на чл. 47, ал. 1, т. 2 ЗМТА, като с решение от 20.07.2019 г., постановено по т. д. № 251/2019 г., ВКС, II ТО, той е бил отхвърлен.

Въззивната инстанция е изяснила, че, доколкото в отменителното решение № 50158/12.12.2022 г., постановено в хода на настоящото исково производство - по т. д. № 1133/2021 г. на ВКС, I т. о., е прието, че при липса на изрична регламентация не може да се приеме, че правоприемникът („Енергийна финансова група“ АД ) е обвързан от силата на пресъдено нещо на решението по дело, което е водено от или срещу праводателя му след правоприемството, вкл. и поради обстоятелството, че при съпоставяне на предмета на двете дела се установява, че същите се отнасят за различни вземания. Поради тези правни съображения е счел, че и обективните предели на силата на пресъдено нещо на арбитражното решение не се разпростират спрямо „Енергийна финансова група“ АД (н.). Следователно, арбитражното решение не се ползвало със сила на пресъдено нещо по отношение на правопораждащите спорното по настоящото дело субективно материално право юридически факти.

Апелативният съд е приел, че със споразумение от 30.06.2020 г. „Аркадия сървисис“ АД е прехвърлил вземането по процесната фактура на П. Б. М., като ответникът за това е бил уведомен на 13.07.2020 г.

При така приетите за установени правнорелевантни факти въззивният съд е счел следното от правна страна във връзка с основните доводи, изложени във въззивната жалба на „НЕК“ ЕАД – относно активната процесуална легитимация на ищеца; нищожността на всички изменения и допълнения на договор № И-455- 05/31.01.2005 г., нищожността на договора за новация от 31.01.2005 г., нищожност на договора за цесия от 25.01.2013 г., както и относно правните последици и действието на процесното арбитражно решение:

Съобразявайки отменителното решение № 50158/12.12.2022 г., по т. д. № 1133/2021 г. на ВКС, I т.о. новият въззивен състав е счел, че субективните предели на СПН на арбитражното решение не се разпростират по отношение на „Енергийна финансова група АД (н) – това търговско дружество не е взело участие в арбитражното производство, а процесните парични вземания са били прехвърлени на 25.01.2013 г., т.е. преди предявяване на исковата молба, въз основа на която арбитражното производство е било образувано - 02.07.2014 г. Апелативният съд е изяснил, че в настоящото исково производство ищецът основава своята активна материална легитимация като носител на предявеното парично вземане въз основа на Договор за цесия от 25.01.2013 г., сключен между „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД (цедент) и „Енергийна финансова група“ АД (цесионер), по силата на който са прехвърлени вземания към „НЕК“ ЕАД в общ размер на 18 867 431, 12 евро без ДДС - за извършени консултантски услуги по Договор № И-455-05/31.01.2005 г., сключен между „НЕК“ ЕАД и „Парсънс ИендСи Юръп Лимитед“, Великобритания (по 11 бр. фактури, издадени през периода от м. 02.2012 г. до м. 02.2013 г., вкл. по процесната фактура № 160/23.08. 2012 г.).

Разглеждайки релевираните от ответника правни доводи за неправилност на първоинстанционното решение въззивният съд е обосновал правното съждение, че договорът за новация от 31.01.2005 г., с което със съгласието на възложителя „НЕК“ ЕАД „Парсънс Иенд Си Юръп Лимитед“, Великобритания, е прехвърлило в полза на новоучреденото дъщерно дружество „Парсънс Иенд Си България“ ЕООД всички права, интереси и задължения, произтичащи от договора за обществена поръчка, е нищожен поради противоречие с повелителни правила на закона, уредени в чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.), в действащите към 31.01.2005 г. и 24.01.2011 г. редакции, съгласно които не се допуска промяна на изпълнителя по договора. Въззивният съд е изяснил, че съгласно чл. 43, ал. 1 ЗОП от 2004 г. (отм.) страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят или допълват, като със ЗИДЗОП от 2004 г. (отм.), обн. ДВ бр. 37/2006 г. забраната за изменение се запазва, но тя не е абсолютна - новосъздадената ал. 2 на чл. 43 ЗОП от 2004 г. (отм.) допуска по изключение изменение в срока, когато то е обосновано на непреодолима сила и при промяна на държавно регулирани цени, или намаляване на цената в интерес на възложителя (с измененията на тази разпоредба - от 2010 г., 2011 г. и 2012 г., изключенията по ал. 2 са били разширени). Но според въззивния съд в нито една от тези редакции на тази правна норма не е уредена правната възможност за промяна на страната на изпълнителя по договор за обществена поръчка. При систематичния прочит на двете алинеи на чл. 43 ЗОП (отм.) се изяснявало, че разпоредбата на ал. 1 регламентирала забрана за промяна в предмета и страните на договора за обществена поръчка (тази забрана като нормативно установена е от императивен порядък), като ирелевантно се явявало обстоятелството, че в договора за новация възложителят е изразил съгласие за промяна в изпълнителя, както и че възможността за това е била предвидена в самия договор - тази уговорена между страните по договора правна възможност противоречи на императивна правна норма.

Въз основа на така приетите за установени правнорелевантни факти и изложените правни доводи въззивният съд е обосновал правното съждение, че договорът за субективна новация е нищожен на основание чл. 26, ал. 1 ЗЗД - като противоречащ на императивната разпоредба на чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.), поради което тази начална недействителност обуславя нищожност на всички последващи споразумения, сключени във връзка с изпълнението на договора за обществена поръчка, вкл. и на споразумението от 24.01.2011 г. за нова промяна на страната („Уорли Парсънс Нюклеар Сървисиз“ ЕАД е заменил „Уорли Парсънс Юръп Енерджи Сървисиз“ ЕООД). След като цесионерът не е могъл валидно да придобие субективни права по силата на нищожния договор за новация, то и той не би могъл да ги прехвърли - в полза на „Уорли Парсънс Нюклеар Сървисиз“ ЕАД, който е праводателят на ищеца в настоящото исково производство. Апелативният съд е приел, че освен споразумението от 24.01.2011 г. не притежава транслативно действие, то се явява и нищожно на основание чл. 26, ал. 1 ЗЗД като сключено в противоречие на чл. 43, ал. 1 ЗОП (в редакцията му към момента на сключване на споразумението), уреждаща забрана за промяна на договора за обществена поръчка. Посочил е, че в този смисъл е и Решение № 60065/01.07.2021 г., постановено по т. д. № 2883/2019 г. по описа на ВКС, ІІ т. о.

За пълнота на изложението е изяснил, че разпоредбата на чл. 99, ал. 1 ЗЗД предвижда, че кредиторът може да прехвърли своето вземане, освен ако законът, договорът или естеството на вземането не допускат това. С приемането на чл. 42а ЗОП (отм.), в сила от 13.05.2014 г., е регламентирано правилото, че паричните вземания по договорите за обществени поръчки и по договорите за подизпълнение са прехвърляеми, могат да бъдат залагани и върху тях може да се извършва принудително изпълнение. Действително, с § 115, ал. 3 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 40/2014г., в сила от 01.07.2014 г.) е придадено ретроактивно действие на разпоредбата на чл. 42а ЗОП (отм.), поради което вземанията, произтичащи от договор за обществена поръчка, сключен преди 01.07.2014 г., могат да бъдат прехвърлени. Счел е, че наистина ищецът в настоящото исково производство е придобил процесните вземания с договор за продажба на вземания от 25.01.2013 г., т.е. преди 01.07.2014 г., сключен с „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД (цедент), но за да премине вземането върху новия кредитор - цесионера, е необходимо прехвърленото вземане да се притежава от цедента, каквото обстоятелство в случая не е доказано да е осъществено. В този смисъл, приел е, че сключеният на 25.01.2013 г. договор за цесия не е произвел транслативен ефект и вземането не е преминало в правната сфера на ищеца – с оглед на нищожността на договора за новация от 31.01.2005 г. и споразумението за прехвърляне на права и заместване задължения от 24.01.2011 г. на основание чл. 26, ал. 1, предл. 1 ЗЗД (поради противоречието им с императивната разпоредба на чл. 43, ал. 1 ЗОП, отм.).

Апелативният съд е разгледал и релевирания от ищеца правен довод за приложимост на задължителните за националните юрисдикции указания на СЕС относно правилното тълкуване и прилагане на общностното право, дадени в Решение на СЕС по дело № С-454/06, като е счел, че с него се изясняват нормите на Директива № 92/50 ЕИО, съгласно която е допустимо при определени условия да се извърши замяна на изпълнителя по договор за обществена поръчка, но е приел, че това тълкуване е задължително само по отношение на страна-членка на ЕС, а към датата на сключване на новационното споразумение - 31.01.2005 г. Република България не е била член на ЕС, поради към този момент не е била обвързана от нормите на тази директива. Изяснил е, че преди присъединяването българското законодателство е било в процес на хармонизация с европейското, без Република България да е била задължена пряко да прилага общностното право, като в подкрепа на това правно становище са налице редица актове на СЕС, като напр. Решение от 19.06.2008 г. по дело С-454/06, в чийто §28 е разяснено, че „общностните правила се прилагат за подобна обществена поръчка от датата на присъединяването на тази държава“, както и Решение на СЕС от 27.06.2018 г. по дело С-364/2017, според което „съдът е компетентен да тълкува правото на Съюза единствено що се отнася до прилагането му в нова държава членка, но от момента на присъединяването ѝ към Съюза“. Посочил е, че касационната инстанция се е произнасяла по този въпрос - Определение № 107/31.01.2013 г. по т. д № 29/2013 г. на ВКС, ТК и Решение № 486/16.12.2011 по гр. д. № 99/2011 г. на ВКС, като в тези съдебни актове било прието, че само след присъединяването на Република България към Европейския съюз - 01.01.2007 г., актовете на вторичното право на ЕС разпростират своето задължително нормативно действие и се инкорпорират в националната правна система на Република България.

За пълнота на изложението обаче въззивният съд е пояснил, че споразумението от 24.01.2011 г. не отговаря и на изискванията, обосновани в Решение на СЕС по дело С-454/ 06, съгласно което, за да е допустима замяна на изпълнител по договор за обществена поръчка при действието на Директива 92/50 ЕИО, трябва да са проявени три кумулативни материални предпоставки, а именно:

1. Новият съдоговорител да е 100% собственост на първоначалния. Апелативният съд е приел, че не е доказано осъществяването на тази предпоставка въз основа на следните правни съждения: От сертификат-извлечение от ТР на Англия и Уелс за идентичност на имена на дружеството „Уорли Юръп“ ЛТД, което е принципал на „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисис“ ЕАД (с настоящо търговско наименование „Уорли Нюклиър Сървисис“ ЕАД), се установява, че „Уорли Юръп“ ЛТД на 29.01.2002 г. е преименувано на „Парсънс и енд Си Юръп Лимитид; на 01.07.2005 г. - на „Уорли Парсънс Юръп Лимитид“; на 15.05.2019 г. - на „Уорли Юръп“ ЛТД. Въззивният съд е заключил, че тези обстоятелства не са относими към установяване на факта за липса на правоприемство между дружеството-изпълнител по договора за консултантски услуги, спечелил обществената поръчка, и другата страна по новационното споразумение - „Парсънс Иенд Си България“ ЕООД, което обстоятелство представлява едно от изискванията по Решение на СЕС по дело № С-454/06. Не било изяснено и правнорелевантното обстоятелство, че встъпилият в договора по новационното споразумение правен субект - „Парсънс Иенд Си България“ ЕООД, е правоприемник на участника в обществената процедура, нито той да е негов едноличен собственик на капитала. Напротив - от справка в Търговския регистър се установявало, че едноличен собственик на капитала на „Парсънс Иенд Си България“ ЕООД (с настоящо търговско наименование „Уорли Парсънс Юръп Енерджи Сървисиз“ ЕООД) е чуждестранно юридическо лице - „Уорлипарсънс Белджъм Н. В.“, Белгия. Следователно, не би се променил и правният извод за нищожност на новационното и последващото тристранно споразумение - поради противоречието им с чл. 43 ал. 1 ЗОП (отм.).

2. Втората предпоставка е свързана с изискването първоначалният съдоговорител да има контрол над новия и да му дава указания. Л. на първата материалноправна предпоставка обуславя недоказаността и на втората.

3. След прехвърлянето първоначалният съдоговорител да отговаря солидарно с новия. Съгласно чл. 121 ЗЗД освен в определените от закона случаи солидарност между двама и повече длъжници може да възникне, само когато е уговорена. В настоящия случай със Споразумението от 24.01.2011 г. не само че липсва каквато и да била уговорка за солидарна отговорност на първоначалния съдоговорител с новия, но и нещо повече - последният, и то със съгласието на възложителя, изрично е освободен от отговорност спрямо НЕК – в този смисъл е клаузата, уговорена т. 5 от Споразумението, съгласно която „Уорли Парсънс Юръп Енерджи Сървисиз“ ЕООД се освобождава изцяло от задълженията си, поети съгласно договора.

В обобщение въззивният съд е приел, че както договорът за новация от 31.01.2005 г., така и последващото споразумение от 24.01.2011 г. са нищожни - поради противоречие с императивната забрана на чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.) за промяна в предмета и страните на договора за обществена поръчка, поради което при сключването на договора за цесия от 25.01.2013 г. цедентът „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД не е бил титуляр на вземането и не го е прехвърлил валидно на ищеца по делото - „Енергийна финансова група“ АД. В този смисъл, цесионерът – ищец в настоящото исково производство, не притежава активна материална легитимация като носител на предявеното главно парично вземане. Само за пълнота на изложението апелативният съд е изяснил, че до същите фактически и правни изводи е достигнала и касационната инстанция в постановеното по реда на чл. 290 ГПК решение № 60065/01.07.2021 г. по т. д. № 2883/2019 г. на ВКС, ІІ т. о., между същите страни - при идентични факти.

Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице основания за допускане на въззивното решение до касационно обжалване.

Първата група материалноправни въпроси е свързана с тълкувателните способи, чрез които съдът следва да установи действителната воля на страните при пораждане на договорно правоотношение. Въззивният съд, както предписва правната норма, уредена в чл. 20 ЗЗД, е подложил на систематическо и телеологическо тълкуване договора за цесия както с новационното съглашение, така и с първоначалния договор за обществена поръчка, ведно с неговите изменения и допълнение, и целта на специалния закон (ЗОП, отм.), като е достигнал до правния извод, че както договорът за новация от 31.01.2005 г., така и последващото споразумение от 24.01.2011 г., с което първоначалният изпълнител е бил заместен в поетите задължения – със съгласието и на възложителя „НЕК“ ЕАД, от нов правен субект (Уорли Парсънс Нюклиър Сървисис“ ЕООД (негов принципал е било „Уорли Парсънс Лимитид“, Австралия), са нищожни, тъй като са сключени в противоречие с императивни правила на закона, уредени в правната норма на чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.), в действащите към релевантния период редакции, съгласно който не се допуска субективно изменение на облигационното правоотношение, възникнало от договор за обществена поръчка – по отношение на изпълнителя. Въз основа на този правен извод въззивният съд, прилагайки правилата на логическото мислене, е обосновал правното съждение, че по реда на правоприемствата и ищецът в настоящото исково производство не е могъл да придобие спорното материално право – праводателят му на е бил негов носител, поради което „Енергийна финансова група“ АД (н.) не е доказало своята активна материална легитимация в настоящия исков процес. Дали при извършеното систематично, логическо и телеологично тълкуване на тези споразумения едно с друго и с целта на специалния закон (ЗОП, отм.) въззивният съд е допуснал твърдяната в касационната жалба правна грешка, представляваща необоснованост на въззивното решение, касационният съд може да се произнесе едва при разглеждане на релевираните касационни основания по чл. 281, т. 3 ГПК.

Макар вторият процесуалноправен въпрос да е от значение за изхода на делото, тъй като е обусловил правосъдната воля на апелативния съд - при формиране на своето вътрешно убеждение (арг. чл. 12 ГПК), той не е решен в противоречие с практиката на ВКС, вкл. и посочената в касационната жалба. За да обоснове своя категоричен правен извод за нищожност процесните съглашения (сключени са в противоречие с императивни правила на закона - чл. 43, ал. 1 ЗОП, отм.), въззивният съд, след разглеждане на всички правни доводи на страните за не/правилност на първоинстанционното решение и въз основа на извършения самостоятелен анализ на установените правнорелевантни факти - от събраните по делото доказателствени средства, е изяснил, че съгласно чл. 43, ал. 1 ЗОП от 2004 г. (отм.) страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят или допълват, като със ЗИДЗОП от 2004 г. (отм.), обн. ДВ бр. 37/2006 г. забраната за изменение се запазва, но тя не е абсолютна - новосъздадената ал. 2 на чл. 43 ЗОП от 2004 г. (отм.) допуска по изключение изменение в срока, когато то е обосновано на непреодолима сила и при промяна на държавно регулирани цени, или намаляване на цената в интерес на възложителя (с измененията на тази разпоредба - от 2010 г., 2011 г. и 2012 г., изключенията по ал. 2 са били разширени). Но в нито една от тези редакции на тази правна норма не е уредена правната възможност за субективно изменение на породеното облигационно правоотношение – на страната на изпълнителя по договор за обществена поръчка. При извършен систематичен анализ на двете алинеи на чл. 43 ЗОП (отм.) апелативният съд е обосновал правното съждение, че разпоредбата на ал. 1 регламентира забрана за промяна в предмета и страните на договора за обществена поръчка (тази забрана като нормативно установена е от императивен порядък), като ирелевантно се явява обстоятелството, че в договора за новация възложителят е изразил съгласие за промяна в изпълнителя, както и че възможността за това е била предвидена в самия договор - тази уговорена между страните по договора правна възможност противоречи на императивна правна норма. Следователно, въззивният съд е упражнил своето процесуално правомощие – при обсъждане на всички правни и фактически доводи на страните за не/правилност на обжалваното първоинстанционно решение, да формира своето вътрешно убеждение по спорния предмет на делото само въз основа на приетите за установени от него правнорелевантни факти и закона, като ги подведе под диспозицията на приложимата материалноправна норма (арг. чл. 235, ал. 2 ГПК, във вр. с чл. 12 ГПК). В този смисъл са както уредените в ГПК процесуални правила, така и установената съдебна практика на ВКС (вкл. посочената от касатора казуална практика на ВКС).

Само за пълнота на изложението, но не като решаващ негов правен довод въззивният съд е извършил преценка дали споразумението от 24.01.2011 г. отговаря и на изискванията, обосновани в Решение на СЕС по дело С-454/ 06, съгласно което, за да е допустима замяна на изпълнител по договор за обществена поръчка при действието на Директива 92/50 ЕИО, трябва да са проявени трите кумулативни материални предпоставки, подробно изяснени от апелативния съд в мотивите на постановеното от него решение. В този смисъл, вторият процесуален въпрос („Задължен ли е служебно съдът да установи факти и обстоятелства, свързани с предмета на делото и твърдени от страните, когато последните са заявили, че тези факти са вписани в ТРРЮЛНЦ и се установяват от представени при вписванията доказателства достъпни за лицата съгласно императивната норма на чл. 23, ал. 6 ЗТРРЮЛНЦ?“) не отговаря на общата процесуална предпоставка, уредена в чл. 280, ал. 1 ГПК, за допускане на въззивното решение до касационно обжалване, тъй като той не е обусловил решаващата правосъдна воля, изразена във въззивното решение (съобразно тълкувателните разяснения, дадени по т. 1 от ТР № 1/19.02.2010 г. на ВКС по т. д. № 1/2009 г., ОСГТ). От драга страна, по този процесуалноправен въпрос не е обоснована и специалната процесуална предпоставка, уредена в чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК – той да е решен в противоречие със задължителната или казуалната практика на касационната инстанция, тъй като при разглеждане на изискванията за допустимост на изменението на договорите за обществена поръчка, изяснени в Решение на СЕС по дело С-454/ 06, апелативният съд, извършвайки справка в Търговския регистър, е приел за установено, че едноличен собственик на капитала на „Парсънс ИендСи България“ ЕООД (с настоящо търговско наименование „Уорли Парсънс Юръп Енерджи Сървисиз“ ЕООД) е чуждестранно юридическо лице - „Уорлипарсънс Белджъм Н. В.“, Белгия. Както бе изяснено, правната преценка на касационната инстанция дали този фактически извод на въззивната инстанция е обоснован, може да се извършва само в производството по чл. 290 ГПК, а не при разглеждане на основанията за допускане на въззивното решение до касационно обжалване въз основа на селективните критерии по чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК.

Третата група процесуалноправни въпроси не са обусловили решаващата воля на въззивния съд, тъй като той не е формирал различни правни изводи, до които е достигнал друг правораздавателен орган, вкл. арбитражен съд, тъй като изрично е изяснил, вкл. и въз основа на формирана с постановеното по настоящия исков процес отменително решение на ВКС, че субективните предели на влязлото в сила арбитражно решение от 06.09.2018 г., постановено по дело № 20351/МНМ на Международната търговска камара-Париж, не обвърза страните в настоящото съдебно производство, тъй като ищецът „Енергийна финансова група“ АД (н.) не е бил страна в арбитражното производство. Следователно, апелативният съд не е бил длъжен да приеме същото правно разрешение, което е обосновано по арбитражното дело – по отношение на същите правопораждащи спорното материално право юридически факти. В този смисъл, когато субективните предели на силата на пресъдено нещо на влязло в сила решение (вкл. и такова, постановено от арбитражен съд) не се разпростират по отношение на страните по последващото исково производство – арг. чл. 298, ал. 1 ГПК (в първоначалното отменително решение на ВКС е прието, че разпоредбата на чл. 298, ал. 2 ГПК не намира приложение в настоящия казус, тъй като договорът за прехвърляне на процесното вземане от 25.01.2013 г., на който ищецът основа своята активна материална легитимация, е сключен преди неговият праводател - „Уорли Парсънс Юръп Енерджи Сървисиз“ ЕООД, да е предявил пред арбитражния съд иск за реално изпълнение на същото парично задължение), те не са обвързани от субективните и обективните предели на силата на пресъдено нещо, формирана при влизане в сила на предходно решение. Следователно, предметът на последващото исково производство не е идентичен (по отношение на страните) с този, по който е било постановено предходно решение – с аргумент от обратното основание от чл. 298, ал. 1 и ал. 2 ГПК, във вр. с чл. 226, ал. 1 и ал. 3 ГПК, поради което дори и правният спор, предмет на второто исково производство – при участието на друга страна в процеса, да бъде разрешен по различен начин, не би се достигнало до две противоречиви решение. По поставените въпроси е формирана константна практика на ВКС, вкл. постановеното по настоящото исково производство отменително решение на ВКС, поради което произнасянето по тях от настоящия състав на касационната инстанция не би допринесло за промяна на създадената съдебна практика, или за осъвременяване на тълкуването на правните норми, уредени в чл. 298, ал. 1 и ал. 2 ГПК, във вр. с чл. 226, ал. 1 и ал. 3 ГПК, респ. за развитие на правото - разпоредбите, които регламентират тези класически процесуалноправни институти, са ясни и непротиворечиви.

Обжалваното решение не е очевидно неправилно съобразно самостоятелното селективно основание на чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК. От съдържанието му не се констатира нито превратно прилагане на материалния и процесуалния закон, нито груби нарушения на правилата на формалната логика. За да е очевидно неправилно по смисъла на чл. 280, ал. 2 ГПК, въззивното решение трябва да страда от особено тежък порок, който може да бъде констатиран от касационната инстанция без извършване на присъщата на същинския касационен контрол по чл. 290, ал. 2 ГПК проверка за обоснованост и съответствие с материалния закон на решаващите правни изводи на въззивния съд и за законосъобразност на извършените от него съдопроизводствени действия. Всяка друга неправилност, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на закона - материален и процесуален, и от нарушаване на правилата на формалната логика при разрешаване на правния спор, представлява основание за касационно обжалване и може да бъде преценявана от Върховния касационен съд само в случай, че въззивният акт бъде допуснат до касационен контрол в някоя от хипотезите на чл. 280, ал. 1 ГПК. Обжалваното въззивно решение не е очевидно неправилно, защото не е постановено нито в явно нарушение на закона (contra legem), нито извън закона (extra legem), нито изводите на съда са явно необосновани с оглед правилата на формалната логика.

По изложените съображения въззивното решение не следва да бъде допуснато до касационно обжалване.

На основание чл. 78, ал. 3 и ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 37 ЗПП и чл. 25, ал. 1 НЗПП в полза на ответника трябва да се присъди сумата от 100 лв. – юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство пред ВКС (процесуалният представител на „НЕК“ ЕАД е поискал в писмения отговор на касационната жалба дължимото юрисконсултско възнаграждение да бъде присъдено в минимален размер).

Мотивиран от горното, Върховният касационен съд