Решение № 133 от 31.05.2010 г. на ВКС по гр. д. № 74/2009 г.

Решение № 133 от 31.05.2010 г. на ВКС по гр. д. № 74/2009 г., IV г. о., ГК, докладчик председателят Жанета Найденова Производството е по чл. 290 ГПК. Върховният касационен съд, тричленен състав на четвърто гражданско отделение по настоящето гр. д. № 74/2009 г е допуснал касационно обжалване на въззивното решение на Смолянския окръжен съд от 8.10.2008 г по гр. д. № 425/2008 г по въпроса: по какъв начин се доказва извършения подбор по чл. 329 КТ и каква е правната същност на протокола на комисията, извършила подбора. С определение № 1130/19.08.2009 г ВКС е приел, че основанието за допустимост е чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК, тъй като съществените материалноправен и процесуално правен въпроси, са били решени в противоречие на съществуващата практика на ВКС - Р № 179 от 20.02.2003 г 3 г. О. и Р № 532 от 18.07.1991 г по гр. д. № 352/91 ВС 3 г. О. Професионалната гимназия по икономика "К" гр. С. е обжалвала решението на Смолянския окръжен съд от 8.10.2008 г по гр. д. № 425/2008 г с което е оставено в сила решението на Смолянския районен съд от 10.04.2008 г по гр. д. № 15/2008 г. С това решение районният съд уважил исковете, предявени от А. И. К. срещу Професионалната гимназия по икономика " К. М. гр. С. на правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 КТ: признал, че е незаконно уволнението му като учител по физическо възпитание и спорт, възстановил го на заеманата от преди уволнението длъжност "учител по физическо възпитание и спорт и му присъдил обезщетение за времето през което е останал без работа в резултат от незаконното уволнение в размер н 1320.65 лева, заедно със законната лихва считано от 8.01.2008 г. Присъдил и направените по делото разноски. В касационната жалба се поддържа, че при постановяване на решението си Смолянският окръжен съд е допуснал нарушения на съществени съдопроизводствени правила, като не обсъдил всички събрани по делото доказателства и като неправилно приел, че със свидетелски показания не може да се доказва извършен подбор по чл. 329 КТ, тогава когато се налагало прекратяване на трудово правоотношение поради съкращаване на щата, както и че решението било неправилно поради допуснати нарушения на материалния закон с постановяване на крайния резултат-уважаване на предявените по чл. 344, ал. 1, т. т. 1,2 и 3 КТ. Касационният жалбоподател моли да се отмени решението на Смолянския окръжен съд като неправилно съгласно разпоредбата на чл. 293, ал. 2 ГПК и ВКС да реши спора по същество. Върховният касационен съд след проверка на изложените в жалбата основания за касация на въззивното решение, прие следното: По делото е безспорно, че ищецът е бил на работа като учител по физическо възпитание и спорт в Специализираната гимназия по икономика гр. С. на основание безсрочен трудов договор, сключен на 1.09.2001 г. Безспорно е и че като учител е имал трудов стаж по специалността и че в Гимназията имало трима учители по посочената дисциплина, един от който поради съкращаване на щата към 1.12.2007 г е трябвало да бъде уволнен. За целта със заповед № 44 от 30.10.2007 г на директора на училището е била назначена комисия и след това е била издадена нова заповед № 54 от 09.11.2007г, с която на основание чл. 328, ал. 1, т. 2 КТ директорът на СГИ /Специалната гимназия по икономика/, прекратил едностранно трудовото правоотношение с А. И. К.. Същественият за спора въпрос-законосъобразен ли е бил задължителния подбор по чл. 329 КТ при това прекратяване на трудовото правоотношение, Смолянският окръжен съд е разрешил като е приел, че макар да е имало реално съкращаване на щата, подборът не бил извършен законно. От представените по делото писмени доказателства-копие от заповед № 44/30.10.2008 г за назначаване на тричленна комисия, която да извърши подбора, от двата протокола на комисията-единият кратък, вторият-пълен който е бил представен пред Смолянския окръжен съд, а така също и от свидетелските показания на К. П. и Н. Д. М., въззивният съд приел, че извършеният подбор бил незаконен. По делото е имало данни, че при извършване на подбора, комисията е съпоставила данните между тримата учители по физическо възпитание и спорт и че приела оценките по таблицата да са по шестобална система. От свидетелските показания на П. е станало ясно, че основните показатели са били тези по т. н. Карта за определяне на допълнителното трудово възнаграждение за учебната 2006-2007 г, които са включвали: планиране, организация и провеждане на образователно възпитателния процес, използване на интрактивни методи, иновации и ИКТ в образователно-възпитателния процес, работа в екип, работа с деца и ученици-застрашени от отпадане, в риск, със специални образователни потребности или хронични заболявания, работа с деца и ученици за участие и заемане на призови места в общински, областни, регионални, национални и международни състезания, работа с родители и пр. Съгласно чл. 329 КТ при подбора се имат предвид по-високата квалификация и по-добрата работа на тези които ще останат да работят. Правото на подбор в конкретния случай е станало част от субективното право на работодателя да уволни тези работници или служители, които при направена съпоставка между еднакви или сходни по вид длъжности дори и тези, които не се съкращават, имат по-висока квалификация и по-високо ниво на изпълнение на възложената работа. Това са критериите по които работодателят е длъжен да извърши подбора-т. е. професионалната квалификация, обхващаща образованието, знанията, уменията, сръчностите съобразно изискванията на съответната длъжност или цялостната картина на деловите и професионалните качества и умения, а не само образователния ценз и нивото на изпълнение на възложената работа, което включва срочното, количествено и качествено изпълнение на възложените задачи. От събраните по делото доказателства не би могъл да се направи извод за спазване законовите изисквания за направен подбор. От приложената карта на А. И. К. за допълнително трудово възнаграждение не е било изяснено по какви критерии са били определяни точките по отделните показатели, за да се сумират общо 36 при 100 максимални. Свидетелят К. П. е заявил, че имал конкретни наблюдения върху работата на всички учители, но от неговите показания не е можел да се направи извод какви са били показателите на останалите двама учители по физическо възпитание и спорт, за да се предпочетат да останат те на работа, а да се уволни ищецът К. Не е логично обяснението за шестобална система при оценките, след като по т. н. "карта" максималният брой точки по планиране, организация и провеждане на образователно-възпитателния процес са 14,по другите показатели-8,7,5,30. От представения по делото втори протокол на комисията, написан ръкописно е можел да се направи извод, че трудовата дисциплина и учителския стаж на съкратения учител са били оценени най-ниско-с 4. Този протокол, обаче, няма материална доказателствена сила, не е бил подкрепен по законови критерии и от свидетелските показания на един от участниците в комисията, и учителския стаж и трудовата дисциплина са можели да се отнесат като компоненти на нивото за изпълнение на възложената работа. Смолянският окръжен съд е направил верни изводи: извършеният подбор не е бил законосъобразен. Това е основание да се приеме уволнението за незаконно, да се възстанови ищецът на заеманата от преди това длъжност "учител по физическо възпитание и спорт" и да получи обезщетение за времето през което е бил без работа поради незаконното уволнение. Оплакванията за неправилност на постановеното решение са неоснователни и се оставят без уважение. На поставените в определението по допустимост въпроси, Върховният касационен съд отговаря: извършване подбор по реда на чл. 329 КТ работодателят може да докаже с всички доказателствени средства по ГПК. Допустимо е документирането му от протокол, съставен от комисия, но той има характер на частен свидетелстващ документ. Описаните в него констатации, за да се вземат предвид от решаващия съд, следва да се докажат с допустимите процесуално правни средства. Смолянският окръжен съд е процедирал по посочения начин, и като е посочил в мотивите си че не би могъл да се позове на свидетелските показания на К. П., е имал предвид, както е пояснил - " не би могло на базата на свидетелски показания /Свидетелят П./ да се извършва попълване критериите и начина на извършване на подбора. "Всъщност решението на съда не противоречи на практиката на ВКС и за това и на основание гореизложеното Върховният касационен съд