Определение № 148 от 24.03.2022 г. на ВКС по т. д. № 799/2021 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Подадена е касационна жалба от „Уинд Парк Каварна Ийст“ЕООД против решение № 260066/26.10.2020г. по т.д. № 278/2020 г. на Варненски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 1202/23.12.2019 г. по т.д. № 1724/2018 г. на Варненски окръжен съд, с което са отхвърлени исковете на касатора срещу «ЕНЕРГО - ПРО ПРОДАЖБИ» АД с правно основание чл. 79, ал.1, пр.1 и чл.86, ал.1 от ЗЗД да бъде осъден ответникът да заплати сумата от 101 665,93лв./сто и една хиляди шестстотин шестдесет и пет лева и деветдесет и три стотинки/, представляваща неплатена продажна цена за м.10.2015г. на произведено количество 484.240MWh електрическа енергия от ВтЕЦ „Г-3 Лонг ман“ по договор за изкупуване на електрическа енергия № 57/20.06.2008г. по фактура №205/31.10.2015г. и сумата от 29 800,80лв./двадесет и девет хиляди и осемстотин лева и осемдесет стотинки/, представляваща обезщетение за забава върху главницата от 101605.93лв. за периода 30.11.2015г. до 28.10.2018г. Kaсаторът поддържа, че въззивното решение в обжалваната част е недопустимо, евентуално неправилно, както и че са налице предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК за допускане на касационно обжалване. Ответникът по касационната жалба «ЕНЕРГО - ПРО ПРОДАЖБИ» АД и третотото лице помагач – «НЕК»ЕАД, в писмените си отговори оспорват основателността на касационната жалба и наличието на предпоставки по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване. Върховният касационен съд, Търговска колегия, I отделение, след като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК, констатира следното: Кaсационната жалба е редовна - подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че касаторът е производител на ел.енергия от възобновяем източник - вятърна електроцентрала с обща инсталирана мощност 4000 kW, състояща се от два броя генератори, която е била присъединена към електроразпределителната мрежа, а ответникът в качеството си на краен снабдител е бил задължен да изкупува произведената от първия ел.енергия по преференциални цени, които се определят от КЕВР. Счел е, че цените, на които производителите продават ел.енергия на общ.доставчик и/или общ.снабдители, не подлежат на договаряне, а на регулиране от КЕВР - чл.30, ал.1, т.1 ЗЕ. Обсъдил е, че съгласно измененията на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ, в сила от 24.07.2015г., е предвидено, че по преференциални цени ще се изкупува само количеството ел.енергия до размера на нетното специфично производство на ел.енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, а за количествата, надхвърлящи това производство – по цена за излишък на балансиращия пазар. Посочил е, че в изпълнение на §17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ с Решение №СП-1/31.07.15г. на КЕВР е било определено нетното специфично производство на ел. енергия, въз основа на което са били определени преференциалните цени в Решение № Ц-10/30.03.11г., а именно: т. 1.7. – 2000 kWh, при определената цена – 188,29лв./МВтч, без ДДС, за вятърни ел. централи, работещи до 2250 часа и т. 1.8. – 2300 kWh, при определената цена 172,95лв./МВтч, без ДДС, за вятърни ел.централи работещи над 2250 часа. ВнАС е приел, че с влязло в сила Решение №1115/28.01.19г. по адм.д.№5284/18г. на ВАС е оставено в сила решение № 1177/23.02.18г. по адм.д.№ 8522/15г. на АС София-град в частта му, в която е отменено решение № СП-1/31.07.15г. на КЕВР по т.1.7. С оглед на този резултат с Решение № СП-5/28.03.19г. на КЕВР е установено считано от 31.07.2015г. нетно специфично производство на ел.енергия в размер на 2000 kWh, въз основа на което е определена преференциална цена за вятърни електрически централи работещи до 2250ч. по т.8 от Решение № Ц-10/30.03.11г. на КЕВР вр. с Решение №Ц-13/28.06.06г. Въззивният съд е съобразил, че Решение № СП-5/28.03.19г. на КЕВР е обжалвано, но производството не е приключило и е висящо. Изложил е съображения, че съгл. чл.13, ал.9 ЗЕ обжалването не спира изпълнението на решението, поради което решението е породило своето действие между страните. С оглед на доказателствата по делото, е било преценено, че ВяЕЦ на касатора попада в категорията централи, работещи до 2 250часа. Съдът не е споделил доводите на касатора, че след достигане на 2 250 часа, за произведената енергия следва да бъде приложена втората преференциална цена – по т.9 от Решение № Ц-10/30.03.2011г. в размер на 172,95лв/Мвтч, което същият е направил с издадената за м. октомври 2015г. фактура. Изложил е съображения, че с оглед мотивите към законопроекта за изменение на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ замяната на понятието „средногодишна продължителност на работата“ с „нетно специфично производство на електрическа енергия“ цели да създаде условия по преференциални цени да бъдат изкупувани само онези количества електрическа енергия, „които осигуряват приходи на производителите от възобновяеми източници, съответстващи на заложената норма на възвръщаемост в определените преференциални цени със съответните решения на КЕВР“. Целта на изменението на закона е да постигне баланс между разходите на обществения доставчик и нормата на възвръщаемост на производителите, заложена в определените преференциални цени по начин, който изключва възможността от неоснователно обогатяване на последните. Поради което въззивната инстанция е заключила, че нетното специфично производство за процесната ВяЕЦ като ценообразуващ елемент е 2000 kWh. С оглед на гореизложеното, по преференциални цени от 188,29лв. подлежи на изкупуване тази произведена ел.енергия от централата на ищеца, до достигане НСП от 2 000КВ/ч. Въззивната инстанция е приела, че централата е достигнала НСП през м.09.2015г. Произведената ел.енергия до достигане на НСП е следвало да се изкупи по преференциална цена от 188,29лв.МВ/ч, а останалото произведено количество за същия месец, а и след това и за останалите месеци до края на годината, подлежи на изкупуване по цени за излишък на балансирания пазар, съобразно чл.31 ал.5 ЗЕВИ. ВнАС е констатирал, че „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ“ АД е заплатило количествата ел.енергия по цена за излишък за м. октомври 2015 г. Поради което и предявените от касатора искове са били приети за неоснователни. В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът формулира следните правни въпроси: 1/ Преюдициален ли е по смисъла на чл.229, ал.1, т.4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт /ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?; 2/ При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17, ал.2 ГПК, както и когато административен акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен контрол за законосъобразността на акта?; 3/ Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл.17, ал.2 ГПК за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно /ex lege/ правомощие на съда?; 4/ Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл.17, ал.2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение?; 5/Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху ИАА и/или да спре търговския спор на основание чл.229, ал.1, т.4 ГПК до приключване на административното дело по проверка законосъобразността на административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?; 6/Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността в следствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационноправния спор? Касаторът се позовава на допълнителните предпоставки по чл.280, ал.1, т.1 ГПК /по въпрос №1/ - твърди се противоречие с практиката на ВКС, обективирана в определение №410/27.09.2019г. по ч.т.д. №1813/2019 на I т.о., определение №40/18.01.2018г. по ч.т.д. №2586/2017г. на I т.о. и определение №25/10.01.2013г. по ч.гр.д. №795/2012 на IV г.о. и по чл.280, ал.1, т.3 ГПК по отношение на въпроси от №2 до №6, като поддържа, че са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото. Настоящият състав на ВКС намира, че първият, петият и шестият от поставените от касатора въпроси насочват към проверка за евентуална недопустимост на въззивното решение, поради наличие на предпоставките по чл.229, ал.1, т.4 ГПК за спиране на делото с оглед висящността на преюдициален административен спор /предвид възприетото в ТР №1/09.07.2019г. по т. д. №1/2017г. на ОСГТК на ВКС разрешение, че въззивно решение, постановено при наличие на основание за спиране по чл.229, ал.1, т.4 ГПК е недопустимо и подлежи на обезсилване/. В случая не е налице сочената допълнителна предпоставка за допускане до касационен контрол по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК, тъй като въззивното решение е в пълно съответствие с постановената съдебна практика на ВКС, обективирана в решение №60073 от 16.11.2021г., т.д.№1184/2020г., І т.о., решение №60130/31.01.2022г., т.д.№1681/20г., ІІ т.о., определенията по ч.т.д. №1628/2019г., ч.т.д. №985/2021г., ч.т.д. №429/2021г. на II т.о. на ВКС, както и определенията по ч.т.д. №926/2021г., ч.т.д. №595/2021г. на I т.о. на ВКС и др. В посочената практика на ВКС, с която въззивното решение е в съответствие, е прието, че съгласно изменението на чл.31, ал. 5 ЗЕВИ /ДВ, бр.56 от 24.07.2015г./ общественият доставчик, съответно крайните снабдители са задължени да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници - до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, а за количествата, надхвърлящи нетното специфично производство - по цена на излишък на балансиращия пазар. С §17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ е предвидено КЕВР да приеме решение, с което да установи нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на този закон. С разпоредбата на чл.13, ал.9 ЗЕ е дерогиран суспензивният ефект на обжалването на индивидуалния административен акт, предвиден в чл.166, ал.1 АПК, като е допуснато предварително изпълнение на невлезлите в сила решения, издавани от КЕВР, предвид значимостта на регулираните обществени отношения. Още повече изрично законодателят е предвидил за тази категория ИАА, че искането за спиране изпълнението на оспорено по съдебен ред решение е недопустимо. Такива са и издадените на основание §17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ /ДВ бр.56/2015г./ Решение №СП-1/31.07.2015г., Решение №СП-5/28.03.2019г. /след отмяна на Решение №СП-1/31.07.2015г./ в частта относно т.1.7, касаеща вятърни централи работещи до 2250 часа, респ. и Решение №СП-1/15.10.2020г. С тези решения КЕВР само установява вече съобразеното, но непосочено изрично като размер във влезлите в сила Решение №Ц-010/30.03.2011г. на КЕВР във вр. с Решение №Ц-013/28.06.2006г. на ДКЕВР нетно специфично производство, което е един от ценообразуващите елементи за определяне на преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия от възобновяеми източници. По силата на законово регламентираното предварително изпълнение на този индивидуален административен акт, независимо от обжалването на последния, следва за процесния период да се зачетат правните последици, към които е насочен. Настъпилите до края на устните състезания нови релевантни за спора факти, включително във връзка с обжалване на ИАА, следва да се зачетат от решаващият съд, на осн. чл.235, ал.3 ГПК. Настъпилите след този момент откриват възможността за защита било чрез нов иск или по реда на чл.303, ал.1, т.3 ГПК според спецификата на новия факт. Цитираната от касатора практика не води до различен извод, тъй като определението по ч.гр.д. №795/2012г., IV г.о. на ВКС е неотносимо към поставения въпрос, доколкото е постановено по различен правен спор, а определенията, с които не е допуснато касационно обжалване, нямат правната характеристика на съдебен акт, с който състав на ВКС се произнася по съществото на жалбата. Останалите поставени от касатора въпроси - относно приложението на чл.17, ал.2 ГПК, не изпълняват изискването към общо основание по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК. Въззивният съд не е изложил мотиви за необходимост от нарочен иск, за да бъде осъществен косвен съдебен контрол по чл.17, ал.2 ГПК, а за искане от страната за проверка на законосъобразността на ИАА. Косвеният контрол за законосъобразност на ИАА от гражданския съд може да се осъществи само при наличие на наведени факти от значение за нея и то в преклузивните срокове по ГПК и ангажирани във връзка с тях доказателства, какъвто не е настоящият случай, поради което поставените въпроси по приложението на чл.17, ал.2 ГПК не могат до обусловят промяна на изхода на спора и спрямо тях не е налице общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. Освен това след като ВнАС е приложил последиците на процесните решения на КЕВР, то той е приел, че същите са валидни индивидуални административни актове с предварително изпълнение. Следва да се има предвид, че тази група въпроси са поставени в контекста на довод за прогласяване на нищожност на ИАА по невлязло в сила решение на АССГ. Същият не съответства на чл.302 ГПК, който предвижда, че задължителна сила за гражданския съд има само влязлото в сила решение на административен съд, а такова се явява служебно известното на състава решение № 1873/12.02.2021г. по адм. д. № 2016/2020г. на ВАС. С него е прието, че решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на КЕВР не е нищожно. Предвид изложеното настоящият състав намира, че не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение. С оглед изхода на спора и на основание чл.78, ал.3 ГПК касаторът следва да плати на ответната страна разноските за касационното производство в размер на 4992лв. - договорено и платено адвокатско възнаграждение с ДДС. Водим от горното, Върховният касационен съд