Определение № 3078 от 18.10.2023 г. на ВКС по гр. д. № 135/2023 г.

Производството e по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба вх.№ 3982 от 18.11.2022 г., подадена от Община Златоград срещу въззивно Решение № 284 от 25.10.2022 г. по в.гр.д.№ 213/2022г. на Окръжен съд - Смолян. С обжалваното решение, след частична отмяна на Решение № 20026 от 28.04.2022 г. по гр.д.№ 155/2019 г. на PC - Златоград, е признато за установено на основание чл. 54, ал. 2 ЗКИР, по предявения от Р. В. К. и Н. В. К. срещу Община Златоград иск, че при одобряване на проект за изменение на ПУП-ПР за УПИ *-кметство, здравна служба, ресторант, магазин, читалище, кв. 20 ПУП на [населено място], общ. З., при което от УПИ *-кметство, здравна служба, ресторант, магазин, читалище, кв. 20 се образуват УПИ *-здравна служба, УПИ *-кметство, здравна служба, ресторант, магазин, читалище, с цел обслужване на УПИ *-здравна служба и УПИ *-*, собственост на Р. В. К. и Н. В. К., е допусната кадастрална грешка, като неправилно западната граница на имот пл.№ *, кв. 20 по плана на [населено място], [община] не е отразена по действителното й положение по изградената бетонна стена в частта от т. 1 до т. 6, съгласно комбинирана скица от първоначалното заключение на вещото лице М. Т. на стр. 219 от гр.д.№ 155/2019 г. на РС - Златоград; отхвърлен е насрещният иск с правно основание чл. 109, ал. 1 ЗС, предявен от Община Златоград срещу Р. В. К. и Н. В. К. за осъждане на ответниците да премахнат изградената бетонна стена по западната граница на имот пл.№ *, кв. 20 по плана на [населено място], [община] от т. 1 до т. 6, отразена на комбинираната скица на вещото лице инж. М. Т. на стр. 219 по гр.д.№ 155/2019 г. на РС - Златоград. Жалбата е процесуално допустима - подадена е в срока по чл. 283 ГПК от легитимирана страна и срещу подлежащ на обжалване акт. Отговаря на изискванията по чл. 284 ГПК. Ответниците по касация Р. В. К. и Н. В. К. са депозирали отговор на касационната жалба чрез адвокат Н. Д. от АК - С., в който поддържат, че липсват основания за допускане на касационното обжалване, както и, че жалбата е неоснователна на жалбата. Претендират разноски. По искането за допускане на касационното обжалване Върховният касационен съд, състав на Второ гражданско отделение, намира следното: Въззивният съд е приел за установено, че ищците Р. и Н. К. са придобили право на собственост на дворно място с площ 900 кв.м., ведно с построената в него върху 90 кв.м. двуетажна жилищна сграда, състояща се от фурна на първия етаж и от четири стаи и коридор на втория, находящо се в [населено място], [община], при граници: река, училище и здравна служба, съставляващо имот пл.№ * в кв. 20, включен в парцел *. Този недвижим имот двамата собственици, представлявани от своята майка С. М., са отдали под наем на ЕТ „Васил Камберов”, представляван от В. К. (баща на ищците). Представени са разрешение за строеж на пристройка на жилищната сграда-фурна, издадена на ЕТ „Васил Камберов”, както и протокол за определяне на строителна линия и ниво, разрешение за ползване на строеж „Фурна и магазин за хранителни стоки” от 25.07.2003 г., удостоверение, скица. Представен е проект за изменение кадастралния план на [населено място], [община], от 24.06.2016 г., изготвен от инж. К. У., като в обяснителната записка е отбелязано, че кадастралният план на селото съдържа непълноти и неточности в частта му за УПИ *-кметство, *-*(ПИ *), ХV-Здравна служба, кв. 20 и улица. При заснемането не са открити точки от РГО, а точките от основната мрежа, ако са трасирани, са унищожени. От приложеното и прието като доказателство удостоверение за регулационно положение № 447 от 09.10.2018 г., издадено от Общинска администрация Златоград, е установено, че УПИ ** – Търговски нужди, кв. 20 по действащия план на [населено място], одобрен със заповед № РД 271а от 31.03.1983 г. на председателя на ОНС Смолян и допълнителна заповед № 358 от 17.07.2008 г. на община Златоград, е с площ 950,50 кв.м. В имота е построена масивна сграда с площ 158 кв. м., като част от сградата с площ 8 кв.м. попада в улична регулация, отредена до съществуваща река. Построено е и масивно жилище с площ 90 кв.м. С допълнителната Заповед № 358 от 17.07.2008 г. на кмета на Община Златоград, от УПИ *-Кметство, здравна служба, ресторант, магазин, читалище, кв. 20, се образуват нови три урегулирани поземлени имоти - УПИ *-* - Търговски нужди, УПИ * - Здравна служба и УПИ *-Кметство, ресторант, магазин, читалище и тупик в кв. 20. Графичната част на заповедта е приложена към нея скица. Заповед № 358 от 17.07.2008 г. на кмета на Община Златоград е влязла в сила. Съгласно издаденото удостоверение за идентичност № 448 от 09.10.2018 г., имот пл.№ *, кв. 20 по действащия план на [населено място], одобрен със заповед № РД-271а от 31.03.1983 г. на председателя на ОНС Смолян, е идентичен по местоположение с УПИ *-* – Търговски нужди, кв. 20 по действащия план на [населено място], одобрен със заповед № РД-271а от 31.03.1983 г. на председателя на ОНС Смолян и допълнителна заповед № 358 от 17.07.2008 г. на кмета на Община Златоград. Съставен е акт за публична общинска собственост № 274 от 12.07.2002 г. за УПИ *-* – застроено и незастроено дворно място, цялото с площ 780 кв.м., от което застроено с масивна сграда на два етажа и приземен етаж /Здравна служба/ със застроена площ на терена 193 кв.м., І етаж с площ 193 кв.м. и ІІ етаж 116,59 кв.м., представляващ УПИ *, кв. 20 по ПУП на [населено място]. Съставен е акт за държавна собственост № 397 от 27.03.1986 г. за парцел *, кв. 20, със застроени сгради Здравна служба, Търговски дом, Училище и Читалище, а през 2016 г. и 2017 г. са съставени актове за публична общинска собственост № 1347 и № 1364: първия - за земя с площ 943 кв.м. - УПИ *-здравна служба, кв. 20 по кадастралния и регулационен план на [населено място], [община], втория – за самата Здравна служба. По делото са приети основна и допълнителна съдебно – технически експертизи, неоспорени от страните, изготвени от вещото лице инж. М. Т.. Според вещото лице, регулационния и кадастралния план на [населено място], [община] е приет със заповед № РД-271а от 31.03.1983 г., а имот пл.№ * описан в легитимиращия ищците н.а.№ 69, том ХІV, дело № 233 от 15.07.1997 г. на Районен съд - Златоград не е заснет с кадастрални граници при одобряване на плана; отбелязването „пл.№ *“ е поставено в сграда със сигнатура МЖ. На представената на л. 141 от делото скица от 09.07.1992 г., на която е нанесен имота със зелени линии и зелен щрих, е отбелязано протокол № 5, решение № 24 от 09.07.1992 г., което според вещото лице означава започнала процедура по попълване кадастралната основа с граници на имот пл. № *. При направената проверка в Община Златоград вещото лице не е констатирало наличие на административен акт за попълване на кадастралната основа с граници на имот пл.№ *. Със заповед № 442 от 22.10.2002 г. на кмета на Община Златоград е одобрено изменение на ПУП на [населено място] за УПИ *-кметство, здравна служба, ресторант, магазин, читалище, като ПИ № * е изключен от УПИ * и за същия е обособен самостоятелен парцел УПИ *-* по имотни граници, кв. 20 с определен начин на застрояване. За изработването на ПУП е използвана неодобрена кадастрална основа – имот пл.№ *. На графичната част на заповедта (скицата) е отразена и улична регулация – тупик, започваща от о.т. 362 и достигаща до здравната служба, която улична регулация при одобряването на ЗРП на [населено място] със заповед №РД-271а от 31.03.1983 г. не е отразена (скица на л. 47 от делото). В текстовата част на заповед № 442/2002 г. не е описано изменение на уличната регулация с отреждане на нова улична регулация – тупик. Със заповед № 358 от 17.07.2008 г. на кмета на община Златоград е одобрено изменение на ПУП на [населено място] за УПИ * – кметство, здравна служба, ресторант, магазин и читалище, като се образуват УПИ *-* - търговски нужди; УПИ * – здравна служба; УПИ * – кметство, ресторант, магазин, читалище и тупик. Тупикът обслужва УПИ * – здравна служба и УПИ *-* - търговски нужди. Извършеното от вещото лице геодезическо заснемане е съвместено с извадка от регулационния план на [населено място], одобрен през 1983 г., изменен със заповед № 358/2008 г., данните за границите на имот пл. № * по представената скица на л. 13 и на л. 141 от първоинстанционното дело. Изготвен е графичен анализ – комбинирана скица и предвид съвместяването, направено с данни от графичен план с мащаб 1:1000, с грешка от порядъка 0,30 м. и комбинираната скица е с точност 0,30 м. Извършено е от инж. Т. геодезическо заснемане на изградената бетонна стена (масивна ограда), означена на комбинираната скица с условния знак за стена от т. 1 до т. 7, представен е и координатен регистър. Според вещото лице оградата е изградена от бетонна масивна част с ширина 0,17 м. и височина 1,10 м.; състои се от две части - от т. 1 до т. 5 с дължина 18,70 м. и от т. 6 до т. 7 - с дължина 7,52 м., а разстоянието между т. 5 и т. 6 е вход към сградата. Според експертизата, след направен анализ на комбинираната скица, масивната ограда, сравнена със западната имотна граница на имот пл.№ * по данни на скицата от л. 141 не съвпада, като разликите са: в т. 1 – 0.63 м., в т. 2 -0.88 м., в т. 3 – 0.94 м., т. 3 пр. - 0. 94 м., в т. 4 -0. 94 м., в т. 5- 1. 13 м., в т. 6 – 1.24 м. и в т. 7-1. 83 м., като разликите в т. 1, 3 и 3 пр. са спрямо линия показана на скицата с условен знак тераса – откос, а разликите в т. 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7 са извън допустимите стойности по чл. 18 Наредба № РД-02-20-5 от 15.12.2016 г. на МРРБ за ССПКККР, масивната ограда не съвпада с имотната граница по данни от представена скица на л. 141 от делото. Масивната ограда, сравнена със западната имотна граница на имот пл.№ * по данни от скицата на л. 13 от първоинстанционното дело, от т. 1 до т. 5 попада изцяло в имот пл. № *, а от т. 6 до т. 7 е извън имот пл.№ *. В уточнение, направено в открито съдебно заседание, вещото лице по основното заключение е посочило, че няма заповед на кмета за попълване кадастралната основа с имот пл.№ *, а кадастралния план включва всички имоти с тяхната площ и граница, с планоснимачни номера, които образуват целия план. След като планът не е попълнен с имота, то не може да определи с точност къде е имота и да се определят неговите граници, което обяснява и нанасянето му с различни граници. Според вещото лице издаденият нотариален акт за собственост на имота е без имотът да е попълнен в кадастралната основа, като издадената скица, описана в нотариалния акт, се съхранява пет години и не е налична в нотариалното дело. Вещото лице е уточнило, че скицата, представлява извадка от или част от действащия (влязъл в сила) план - кадастрален и регулационен, не е трябвало да бъде издадена, но в случая е издадена такава. Според вещото лице единственото сигурно нещо към днешна дата е регулационната линия, тъй като регулационният план е влязъл в сила. По ЗТСУ е било възможно одобряване на регулационния план, без да има нанесен имот. Според вещото лице при първоначалното одобряване на кадастралния и регулационен план през 1983 г. имот пл.№ * е поставен само за сградата – МЖ и се отнася само за нея, поради което се е предполагало, че това е само земята под сградата. Впоследствие със заповед от 2002 година за изменение регулационния план се урегулира УПИ *-*, междувременно е съставен нотариалния акт, планоснимачния номер вече е изнесен от сградата и е сложен за земята около нея. В допълнителното заключение вещото лице e посочило, че границите на имот пл.№ * с площ 900 кв.м., описан в нотариален акт за покупка № 69, том ХІV, н. д.№ 0233 от 15.07.1997 г. на Районен съд – Златоград, не са установени с одобрен план, като площта на УПИ *-*, кв. 20, изчислена от графичната част към заповед № 442 от 22.10.2002 г. на кмета на община Златоград, е 951 кв.м. Във връзка с това, че границите на имот пл.№ * не са установени с одобрен план – липса на попълване кадастралната основа в плана на [населено място] с имот пл.№ * с площ 900 кв. м., различните графични данни (скици от л. 13 и л. 141) по отношение местоположението на границите на имот пл.№ *, както и одобрените регулационни изменения, изработени върху неодобрена кадастрална основа по отношение имот пл.№ *, вещото лице не може еднозначно да определи дали има придаване по регулация към площада и уличната регулация – тупик. При направената в община Златоград справка вещото лице е констатирало, че не са налични одобрените проекти за пристройка, послужили за издаване разрешение за строеж № 10 от 04.04.2000 г., с което обосновава невъзможност да установи дали има отклонения. От направения графичен анализ е установено, че северната и източната граница от т.29, т.31,т.32, т.33, т.35, т.43 и т.45 не съвпадат с фактическото местоположение на изградената подпорна стена, ограничаваща десния бряг на река Доленска, с отразената в плана на [населено място] подпорна стена. От направения графичен анализ е установено, че северната и източната граници на имота могат еднозначно да се определят, тъй като представляват изградена подпорна стена, ограничаваща десния бряг на река Д. т.28, т.29, т.31, т.32, т. 33, т.34, т.35, т.43 и т. 45. Западната граница на имот пл.№ * не може еднозначно да се определи, тъй като представените графични данни – скиците на л. 13 и л. 141 от делото, са изчертани от неодобрена кадастрална основа по отношение на имот пл.№ *, кв. 20, и видно от комбинираната скица границата е на различно местоположение по различните скици и ЗРП. Съгласно Заповед № 442 от 22.10.2002 г. и Заповед № 358 от 17.07.2008 г., от имот пл.№ * не се придават части, предвидени по регулация към съседни имоти. На графичната част към Заповед № 442 от 22.10.2002 г. бетонната стена не е показана. ПУП, одобрен със Заповед № 442 от 22.10.2002 г. и ПУП, одобрен със Заповед № 358 от 17.07.2008 г. на Кмета на Община Златоград са изработени и одобрени върху неодобрена кадастрална основа по отношение на имот пл.№ *, кв. 20. По регулационния план на [населено място], [община], одобрен със Заповед № РД-271а от 31.03.1983 г., преди регулационните изменения, одобрени със Заповед № 442 от 22.10.2002 г. и № 358 от 17.07.2008 г. на Кмета на Община Златоград, регулационните линии на УПИ *-Кметство, здравна служба, ресторант, магазини и читалище, кв. 20, не съвпадат с имотните граници. УПИ е отреден върху имоти пл.№ * (отнасящ се за сграда със сигнатура “2МсбЖ-магазин”), пл.№ * (отнасящ се за сграда със сигнатура “МЖ”- ОбНС), пл.№ * (отнасящ се за сграда със сигнатура “2МсбЖ”-Здравна служба, детска градина), пл.№ * с отразени имотни граници, пл.№ * с отразени имотни граници, пл.№ * с отразени имотни граници и имот р. Доленска. От направения графичен анализ – комбинирана скица, е установено, че има разминаване в западната граница и част от северната граница на имот пл.№ *, изчертани в скиците на л. 13 и л. 141от делото. И двете скици са изчертани от неодобрена кадастрална основа по отношение на имот пл.№ *, кв. 20, т.е няма данни как и откъде са изчертани. Скица на имот/имоти представлява извадка от одобрен кадастрален и регулационен план. Имотът на ответника Община Златоград е отразен в плана на [населено място], като регулационни предвиждания – УПИ *, кв.20, и улична регулация – тупик, без данни за прилагането им. В кадастралния и регулационен план на [населено място] имотът на ответника не е отразен с имотни граници и планоснимачен номер с граници съобразно правото на собственост. Въззивният съд е приел, че западната граница на имот пл.№ *, кв.20 по плана на [населено място] не е отразена по действителното й положение. Общината е издала скици за един и същи имот по невлязъл в сила кадастрален план, което е недопустимо. Не е представена на вещото лице заповедта, с която е попълнена кадастралната основа за имот пл.№ * и графичната част към нея. Издадените от общината скици са с различно отразяване на западната граница на имот пл.№ *, кв. 20, а в кадастралния и регулационния план на [населено място] имота на ответната Община не е отразен с имотни граници, съобразно правото на собственост и планоснимачен номер, в какъвто смисъл е заключението на инж. Т.. Според вещото лице западната граница на имот пл.№ * не може да се определи еднозначно, тъй като границите по представените графични данни (скици) на л. 13 и 141 от първоинстанционното дело са изчертани от неодобрена кадастрална карта и видно от приложената към заключението комбинирана скица са на различно местоположение, а на графичната част към заповед № 442 от 22.10.2002 г. бетонната стена не е отразена в плана, видно от изчертаната с плътна черна линия, което означава нематериализирана граница. Съдът е приел за вярна западната граница на имот пл.№ *, кв. 20 по плана на [населено място],съобразно скицата от л. 13 от първоинстанционното дело, издадена по повод изграждане пристройка на жилищна сграда – двуетажна за жилище и фурна, за който имот ищците притежават нотариален акт за покупка на недвижим имот № *, том ХІV, н.д.№ 233/1997 г. по описа на РС - Златоград. Прието е, че тъй като претенцията на ищците е западната граница да премине по изградената бетонна стена, съдът не може да се произнася свръх петитум. Допусната е грешка в действащата кадастрална карта, изразяваща се в неправилното отразяване действителното положение на западната граница на имот пл.№ *, кв. 20 по изградената бетонна стена от т. 1 до т. 6 по комбинираната скица към заключението на инж. Т., неразделна част от въззивното решение. В останалата част от т. 6 до т. 7 бетонната стена попада извън западната граница на имот пл.№ *, кв. 20 по плана на [населено място] и според въззивния състав не е допусната претендираната с исковата молба кадастрална грешка и неправилно отразяване на действителното положение. Така е обосновано частичното отменяване на първоинстанционния акт с постановеното установяване на грешка и частично отхвърляне на насрещния иск по чл. 109 ЗС, както и потвърждаването на решението на РС в частта, с която иска по чл. 54, ал. 1 ЗКИР е отхвърлен, а искът по чл. 109 ЗС е уважен досежно премахването на бетонната стена от т. 6 до т. 7. В изложение към касационната жалба се поддържа наличието на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по следния въпрос: При липса на нанасяне в кадастрален план на имот и изповядване на сделка за имота по приложена скица, която липсва, не се съхранява от собственика, следва ли да се приеме скица с последващо изчертаване на имота по нотариалния акт, като доказателство, че именно това е имота, предмет на покупко-продажба. Съобразно чл. 280, ал. 2, предл. 2 ГПК и т. 1, изр. 4 от ТР № 1 от 19.02.2010 г. по тълк.д.№ 1/2009 г. на ВКС, ОСГТК, към обсъждане дали са налице предпоставките за допускане на касационното обжалване в приложното поле на чл. 280, ал. 1, т. 1 - 3 ГПК следва да се пристъпи едва в случай, че Върховният касационен съд даде отрицателен отговор на въпроса дали е налице основание за допускане на касационното обжалване, за да се провери допустимостта на въззивното решение. В случая постановеният от въззивния съд диспозитив на обжалваното решение при условията на чл. 54 ЗКИР свидетелства за произнасяне по иск за факт – че е налице грешка в начина, по който в плана е отразена част от земната повърхност. Същевременно, с постановеното на 23.02.2016 г. от ОСГК на ВКС ТР по тълк.д.№ 8/2014 г. е разяснено, че искът с правна квалификация чл. 53, ал. 2, изр. 2 ЗКИР (първоначална редакция, сега чл. 54, ал. 2 ЗКИР) е положителен установителен иск за собственост, като съществуването на спорното право се установява към момента на предявяване на иска, респективно - към момента на приключване на съдебното дирене в инстанцията по същество, при условията на чл. 235, ал. 3 ГПК. Едновременно с това следва да се отчете, че по силата на чл. 124, ал. 4 ГПК исковете за установяване съществуването или несъществуването на факти с правно значение са допустими само в случаите, предвидени в закон. Не съществува позитивно-правна норма, която да допуска предявяването на иск за установяването на факт от вида на отразения в диспозитива на въззивното решение. Това поставя под съмнение допустимостта на атакувания правораздавателен акт, включително от гледна точка вероятността за произнасяне по нередовна искова молба. Констатацията за наличието на основание за допускане на обжалването, регламентирано с чл. 280, ал. 2 ГПК (в случая – това по предложение второ – поради вероятна недопустимост), изключва обсъждане на въпроса дали са налице (и) тези по чл. 280, ал. 1 ГПК. При допускане на касационното обжалване, страната касатор дължи внасяне на пропорционална държавна такса, която в случая възлиза на сумата 50 лв. По изложените съображения, Върховният касационен съд, състав на Второ гражданско отделение,