Определение № 228 от 13.06.2013 г. на ВКС по гр. д. № 2809/2013 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Ю. П. И., А. Б. Т. и П. Б. Т., чрез пълномощника им адвокат М. К., против решение от 24.09.2012 г., постановено по гр.д. № 14092 по описа за 2011 г. на Софийски градски съд, ІІІ-г състав, с което е потвърдено решение от 6.07.2006 г. по гр.д. № 8256/2005 г. на Софийски районен съд, 41 състав, с което по исковете по чл.109, ал.1 ЗС, предявени от Б. Б. Т. и Ю. П. И. /с конституирани правоприемници пред СГС на Б. Б. Т. – съпруга Ю. П. И. и деца А. Б. Т. и П. Б. Т./ съдът е осъдил Р. Т. Б.-едноличен търговец с фирма [фирма] да премахне канализационен щранг от P. тръба Ф 100, запълващ отвора на комина, находящ се в кухнята на собствения на Б. Б. Т. и Ю. П. И. партерен етаж от сградата на @@6@ [населено място], като са отхвърлени исковете по чл.109, ал.1 ЗС за премахване на вентилационни инсталации в комините на етажа, съответно водопроводната и канализационната инсталации от други комини на етажа. Ответникът по касационната жалба Р. Т. Б., действаща като [фирма], [населено място] е оспорила основателността на жалбата, но не е изразила становище по наличието на основания за допускане на касационно обжалване. Претендира възстановяване на направените разноски. В исковата молба ищците са твърдели, че при извършване на незаконно пристрояване и надстрояване на сградата, в която е собствения им партерен етаж, ответницата ги лишила от комините на собственото им жилище, като прекарала през тях вентилационната, водопроводната и канализационната уредба на останалите етажи и ищците са лишени от възможността да се отопляват по начин, който изисква ползване на комини, поради което са поискали да премахне всички вентилационни, водопроводни и канализационни уредби в комините на сградата и да ги възстанови като такива. В. съд, разглеждайки жалбата на ищци против решението в частта, с която са отхвърлени исковете по чл.109 ЗС, е обсъдил съдебно техническа експертиза, приета в с.з. на 16.02.2006 г., според която комините минават през цялата сграда от първия до последния тавански етаж; в тях са монтирани ВиК щрангове, минаващи през всички комини, които почти ги запушват и пречат на тяхната работа; само на таванския етаж към комините са монтирани вентилатори, които не пречат на комина; чрез ВиК щранговете се захранват всички бани на таванския етаж и ако се премахнат, трябва да се търси ново място за прекарването им /по представената от ответницата скица-чертеж щранговете е трябвало да преминават през ъглите на новоизградените бани, а не както е било направено/; тоалетните на сутеренния етаж са две: вътрешна-от към коридора и външна-с вход през стълби от двора; от всички комини в сградата е свободен един единствен комини откъм калкана; комините са вертикални правоъгълни чупки от първия до последния етаж на сградата; коминът има два отвора, в който са мушнати тръби; в случая има два комина – в единия са изградени съоръженията и в този комин е и вентилаторът; не може да се ползва само единият свободен комин, чийто отвор, находящ се в кухнята на ищците е запълнен с канализационен щранг от П. тръба Ф 100. При тези данни съдът е направил извод, че вентилаторът не засяга собствеността на ищците и е налице свободен комин откъм калкана и единствената пречка за ползване на комин от ищците е тръбата, която минава през кухнята им. К. поставя материално-правния въпрос за приложението на чл.109 ЗС и правото на етажен собственик да защити нарушеното му право при използването не по предназначение на обща по естеството си част /комин/ от друг собственик на обект в сградата, по който поддържа основанието по чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК и процесуално-правния въпрос по приложението на чл.188, ал.1 ГПК /отм./, по който е налице основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК. По материално правния въпрос касаторът се позовава на решение на ВС и ВКС, постановени по реда на ГПК-отм., т.е. на наличието на противоречива съдебна практика. По този въпрос обаче е налице задължителна за съдилищата практика по чл.290 ГПК – решение № 75 от 26.02.2010 г. по гр.д. № 395/2009 г., ВКС, ІІ г.о. – според която целта на негаторния иск е да даде защита на правото на собственост срещу всяко пряко или косвено неоснователно въздействие, посегателство или вредно отражение над обекта на правото на собственост, което пречи на допустимото пълноценно ползване на вещта според нейното предназначение, а такова въздействие съставлява и използването на обща по естеството си част не по нейното предназначение. Изводът на въззивният съд, че наличието в единия от отворите на комините на вентилационна, канализационна и водопроводна инсталация не засяга собствеността на ищците означава, че по същество съдът приема, че е възможно използване на обща по естеството си част по начин различен от предназначението й, поради което е налице основанието за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.1 ГПК. По процесуално правния въпрос не е удостоверено противоречие с практиката на ВКС, доколкото Тълкувателно решение № 1 по гр.д. № 1/2000 г. на ОСГК на ВКС не дава указания по приложението на чл.188, ал.1 ГПК-отм. По изложените съображения Върховният касационен съд на Република България, Второ гражданско отделение