Определение № 759 от 10.10.2023 г. на ВКС по т. д. № 2237/2022 г.

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „ВГ – 6“ ЕООД срещу въззивно решение №136/02.05.22г. по в.т.д.№729/21 г. на Апелативен съд - Варна, с което е потвърдено решение №229/16.07.2021 г. по т.д.№1150/20г. на Окръжен съд - Варна, с което са отхвърлени предявените от дружеството против „Енерго-Про Продажби“ АД обективно съединени искове с правно основание чл. 79 ал. 1 ЗЗД и чл. 86 ал. 1 ЗЗД за заплащане на сумите 91 579,21 лв. и 189 016,73 лв., представляващи остатъци от начислена като продадена, но неплатена по преференциални цени за ВтЕЦ, работещи над 2250 ефективни часа годишно, произведена от възобновяем източник електроенергия за нетно специфично производство над 2000 до 2300 КВтЧ, съгласно дебитно известие №114/31.10.2017г. към фактура №113/11.10.2017г. за м. септември 2017г. и фактура №115/31.10.2017г. за м.октомври 2017г., ведно със законната лихва, както и на сумите 25 718,51 лв. и 41 931,66 лв., представляващи обезщетение за забава върху главните вземания за периода 01.01.2018 г. до 12.10.2020 г. Решенията са постановени при участие на „Национална електрическа компания“ ЕАД като подпомагаща ответника „Енего-Про Продажби“ АД страна.

В касационната жалба се излагат оплаквания за недопустимост и за неправилност на обжалваното решение и се прави искане за неговото обезсилване или отмяна с произтичащите от това последици. Недопустимостта на решението е обоснована с доводи, че първоинстанционният съд, а впоследствие и въззивният съд, са допуснали нарушение на чл.229 ал.1 т.4 ГПК, като, в противоречие с Тълкувателно решение № 1/09.07.2019 г. по тълк.д.№1/2017г. на ОСГТК на ВКС са отказали да спрат производството по делото при наличие на друг преюдициален спор - висящото пред административен съд производство за проверка на законосъобразността на решение № СП-5/28.03.2019 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране /КЕВР/. Неправилността на решението е аргументирана с доводи, че въззивният съд погрешно е анализирал ефекта на измененията на ЗЕВИ от м. юли 2015 г. върху механизма за заплащане цената на произведена от ВяЕЦ електрическа енергия и е приложил неправилно последиците от отмяната на решение СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР; че въззивният съд неоснователно е отказал да се произнесе по валидността на решение СП-5 на КЕВР по реда на чл.17 ал.2 изр.1 ГПК; че въззивният съд не е взел предвид установената преди законодателната промяна практика в отношенията между страните, съобразена с чл.18 ал.4 от договора, за последователно прилагане и на двете преференциални цени, определени с т.8 и т.9 на приетото от ДКЕВР Решение № Ц-10/2011 г.; че въззивният съд не е обсъдил твърденията за неизпълнение на задълженията на ответника по договора за изкупуване на електрическа енергия и не е изложил подробни мотиви за отхвърляне на исковете.

В представеното към касационната жалба писмено изложение по чл.284 ал.3 т.1 ГПК се поддържа искане за допускане на въззивното решение до касационно обжалване на основанията по чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК по следните въпроси, за които се твърди, че са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото, а за въпроса по т. 1 - че е разрешен от въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС в определение №410/27.09.2019 г. по ч.т. д.№1813/19 г. на I т. о., определение №10/06.01.2021г. по ч.т.д.№2479/20 г. на II т.о., определение №25/10.01.2013г. по ч.гр.д.№795/12г. на IV г.о., определение №410/27.09.2019г. по ч.т.д.№1813/19г. на I т.о., определение №340/ 22.07.2019г. по ч.т.д.№1250/19г. на I т.о., определение №456/03.08.2015г. по ч.т.д. №1826/15г. на II т.о. и определение №40/18.01.2018г. по ч.т.д.№2586/17г. на I т.о.:

1. Преюдициален ли е по смисъла на чл.229 ал.1 т.4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт /ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?; 2. При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17 ал.2 ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на акта?; 3. Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл.17 ал.2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно /ex lege/ правомощие на съда?; 4. Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл.17 ал.2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение?; 5. Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?!; 6. Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността вследствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор?.

Ответникът по касация „Енерго-Про Продажби“ АД изразява становище за недопускане на обжалваното решение до касационен контрол и за неоснователност на касационната жалба по съображения в писмен отговор, депозиран в срока по чл. 287 ал. 1 ГПК. Претендира разноски за настоящото производство,съгласно приложен списък по чл. 80 ГПК.

Писмен отговор е представен и от подпомагащата страна „Национална електрическа компания“ ЕАД, в който се поддържа липса на осъществени предпоставките за допускане на касационната жалба до контрол по същество, като същата е оспорена и като неоснователна.

Съставът на Върховен касационен съд Второ търговско отделение, констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, поради което е допустима.

При проверката за наличие на предпоставки за допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното:

За да потвърди решението на първоинстанционния съд, Варненски апелативен съд е приел за безспорно между страните, че ищецът „ВГ - 6“ ЕООД е производител на електрическа енергия от възобновяеми източници - вятърна електроцентрала с обща инсталирана мощност 4000 kW, състояща се от два броя генератори, присъединени към електроразпределителната мрежа; че ответникът, в качеството си на краен снабдител е задължен да изкупува произведената от него електроенергия по преференциални цени, във връзка с което страните са обвързани от договор за изкупуване на електроенергия № 91/17.02.2010г.; че за произведената от ищеца през м.септември 2017г. ел.енергия същият е издал фактура №113/11.10.2017г. на стойност 10 195,22 лв. с ДДС, по която ел.енергията е остойностена по приложимата цена за излишък на балансиращия пазар, тъй като в рамките на м. септември централата е работила при надхвърлен праг от 2 000 MWh НСП; че след издаването на фактурата ищецът е произвел количества електрическа енергия, с които е достигнал прага от 2250 часа ефективна работа и поради тази причина е издал и изпратил на ответника дебитно известие №114/31.10.2017 г. към фактура №113/11.10.2017г. за сумата от 91 579,21 лева с ДДС, с което е коригирал продажната цена за излишък до размера на преференциалната цена, дължима по т. 1.7 от Решение СП-1 /188,29 лв./MWh/, което следвало да бъде платено от ответното дружество в срок до 01.01.2018г.; че за произведеното през м. октомври 2017 г. количество електроенергия в общ размер на 733,726 M W h ищецът е издал фактура №115/31.10.2017г. на стойност 162 393,92 лв. с ДДС по първата преференциална цена от 188,29 лв./MWh за количеството от 549,567 MWh, съответно по втората преференциална цена от 172,95 лв./ M W h за количеството от 184,159 MWh., която фактура също изпратил на ответника при задължение за плащане в срок до 01.01.2018г.; че по тази фактура ответникът заплатил само 14 082,24 лв., а остатъка от 149 311,68 лв. изрично отказал да заплати на ищеца; че до достигане на нетното специфично производство ищецът е продавал на ответника електрическа енергия по преференциалната цена от 188,29 лв./МВтч, утвърдена c т.8 от Решение №Ц-10/ 30.03.2011г. на КЕВР; че цялото количество произведена през процесните месеци електрическа енергия след достигане на НСП от 2000 КWh е платено от ответното дружество по съответната цена за излишък на балансиращия пазар, определена от „ЕСО” ЕАД.

Анализирайки нормативната база, относима към разглеждания случай, като безспорно съдът е констатирал,че съгласно чл.30 ал.1 т.1 ЗЕ цените, на които производителите продават ел.енергия на обществения доставчик и/или снабдител не подлежат на договаряне, а на регулиране от КЕВР; че по отношение на конкретното правоотношение за процесния период относими се явяват преференциалните цени, определени с Решение Ц-10/30.03.11г., респективно решение Ц-018/20.06.2011год. на ДКЕВР; че с измененията на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ, в сила към разглеждания период, е предвидено по преференциални цени да се изкупува само количеството ел.енергия до размера на нетното специфично производство на ел.енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, а за количествата, надхвърлящи това производство – по цена за излишък на балансиращия пазар; че легална дефиниция за нетно специфично производство на електрическа енергия /НСП/ се съдържа в §1, т.29 от ДР на ЗЕВИ, а в §17 от ПЗР на ЗЕВИ, е предвидено задължение на КЕВР да приеме решение, с което да определи НСП на ел.енергия за отделните видове централи, във връзка с което и е приетото решение №СП-1/31.07.15г. на КЕВР, а в Решение № Ц-18/20.06.2011 г. на КЕВР са определени преференциалните цени за вятърни електрически централи работещи до и над 2 250 часа – съответно нетното специфично производство, за което е определена преференциална цена 191.00 лв./MWh, без ДДС, за ВяЕЦ работещи до 2 250 часа, е установено на 1 907 kWh, а за ВяЕЦ работещи над 2 250 часа - преференциална цена 173.06 лв./MWh, без ДДС и нетно специфично производство - 2 139 kWh. Съдът е съобразил факта,че с решение по адм. дело № 8493/2015 г. по описа на АС София - град решение №СП-1/31.07.2015г. на КЕВР в относимата към разглеждания случай част е отменено, след което КЕВР, доколкото е била длъжна да го стори, е приела ново решение № СП-5/27.03.19г., с което е установила, считано от 31.07.2015г. нетно специфично производство на ел.енергия в размер на 2000 kWh, въз основа на което е определена преференциалната цена за електроенергия от вятърни електрически централи работещи до 2250ч. по т.8 от решение № Ц10/30.03.11г. на КЕВР вр. с решение №Ц-13/28.06.06г.; новото решение на КЕВР е било обжалвано, като производството по обжалването му не е приключило. Посочено е от въззивния състав,че постановеният административен акт се ползва с предварителна изпълняемост съобразно императивната разпоредба на чл. 13 ал.9 ЗЕ, което означава, че същият се прилага, независимо от предприетото обжалване и тъй като, съгл. чл.13 ал.9 ЗЕ, обжалването не спира изпълнението на решението, решението е породило своето действие между страните, а когато то има релевантно и преюдициално значение за изхода на спора в гражданското производство, съдът е длъжен да зачете законово предвидената му предварителна изпълняемост. Поради това и като е съобразил релевантна практика на ВКС, въззивният състав е направил извод, че обжалването на административния акт не е предпоставка за спиране на гражданското дело по реда на чл. 229 ал.1 т.4 ГПК. Въз основа на това е приел,че с приложимото в отношенията между страните решение №СП-1/15.10.20г. на КЕВР е определено нетното специфично производство на ел. енергия в размер на 1907 kWh при преференциална цена от 191лв., за вятърни ел. централи, работещи до 2 250часа и в размер на 2139 kWh, за централи работещи над 2250 часа. По спорния пред въззивната инстанция въпрос в каква категория е централата на ищеца, доколкото последният е поддържал,че не е налице разграничение и една ВяЕЦ може да работи и в двете категории, съдът е намерил, че с оглед доказателствата по делото, ВяЕЦ на ищеца попада в категорията централи, работещи до 2 250часа, доколкото не е било спорно, а и самият ищец е признал, че произвежданата от нея ел.енергия винаги е била заплащана по единична цена от 188,29 лв./МВтч, включително и произведената през 2017г. такава до достигане на нетното специфично производство, която цена е утвърдена c т. 7 от Решение № Ц-018/30.03.2011г. на КЕВР за централи, работещи до 2 250 часа, както и,че посочената в издадените от самия него фактури за м.м.септември и октомври 2017г. цена е тази, която е определена за централи, работещи до 2 250 часа годишно.

Като основни спорни за разрешаване съдът е намерил въпросите: как следва да се определи размерът на дължимата преференциална цена за произведената електрическа енергия с оглед решение №СП-5/27.03.2019г. и решение №СП-1/31.07.2015г. на КЕВР, с които са определени две различни количества на НСП според пълните ефективни часове на работа на вятърната централа и дали по отношение на една и съща ВяЕЦ в рамките на една календарна година са приложими и двете тарифи при промяна в пълните ефективни часове или спрямо една централа в рамките на една календарна година е приложима само едната тарифа, при достигане размера, след което разликата се заплаща по цени за излишък; каква е цената на електроенергията след достигане на НСП от 2000 КWh на 1 КW инсталирана мощност и до достигане на 2250 ефективни годишни часове на работа на централата, както и след достигане на 2 250 ефективни годишни часа работа, но преди реализирането на 2300 КWh на 1 КWh инсталирана мощност нетно специфично производство – при цена за излишък на балансиращия пазар или по цената, визирана в т.8 и т.9 от решение № Ц – 10/30.03.2011 год.

За да разреши спора, отказвайки да сподели поддържаната от ищеца теза, че преди достигане на 2 250 часа работа, за произведената енергия следва да бъде приложена преференциалната цена в размер на 188,29лв./МВ/ч-т.8 от Решение Ц-010/, а след достигане на 2 250ч., но преди достигане НСП от 2 300 kWh, следва да се прилага втората преференциална цена от 173,06лв. /т.е по т.9 от решение Ц-10/, въззивният съд е анализирал приложимата в отношенията между страните правна уредба, действаща през исковия период. Посочил е,че дори да се приеме,че първоначално по сключения договор, страните по спора са договорили заплащане на изкупуваната ел.енергия от ищцовата ВяЕЦ по двете преференциални цени, то след влизането в сила на изменената редакция на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ от 25.07.2015г., договорните уговорки следва да се считат отменени, тъй като противоречат на въведеното с изменението на закона ограничение за изкупуване по преференциална цена до определено НСП за отделните категории централи. Приел е,че посочената разпоредба намира приложение както към бъдещи производители, така и към тези, които вече имат сключени дългосрочни договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми, изключващи действието му от определени заварени правоотношения. Позовал се е и на мотивите към законопроекта за изменение на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ, според които целта на изменението е да бъдат създадени условия по преференциални цени да бъдат изкупувани само онези количества електрическа енергия, „които осигуряват приходи на производителите от възобновяеми източници, съответстващи на заложената норма на възвръщаемост в определените преференциални цени със съответните решения на КЕВР“, както и да се постигне баланс между разходите на обществения доставчик и нормата на възвръщаемост на производителите, заложена в определените преференциални цени по начин, който изключва възможността от неоснователно обогатяване на последните. Поради това съставът на апелативния съд е намерил становището на дружеството- производител за едновременно приложение на две преференциални ценови категории за календарната година, съответно при работа на електрическата централа до и над 2250 ефективни часове, за неоснователно и некореспондиращо с посочената цел на закона. С оглед това е обосновал изводите си,че по преференциални цени от 188,29лв. подлежи на изкупуване произведената от ВЯЕЦ на ищеца ел.енергия до достигане НСП от 2000 kWh, каквото е било достигнато през м. 09.2017г., след което централата е работила при надхвърлен праг НСП; че произведената ел.енергия до достигане на НСП следва да се изкупи по преференциална цена от 188,29лв. kWh /както и е била заплатена/, а за произведеното количество ел.енергия след това, т.е. за месец септември и м. октомври, подлежи на изкупуване по цени за излишък на балансирания пазар, съобразно чл.31 ал.5 ЗЕВИ, което също законосъобразно е сторено от ответника.

Като ирелевантно за спора е преценено от съда оплакването на ищеца-въззивник за неупражнен от първата инстанция инцидентен съдебен контрол върху решение №СП-5/28.03.2019г., доколкото основният спорен по делото въпрос е дали по отношение на една и съща ВЯЕЦ, в рамките на една календарна година е приложима само едната определена преференциална цена до достигане размера на НСП-респективно за централи до 2 250часа годишна работа и работещи над 2 250 часа, или спрямо една централа в рамките на една календарна година са приложими двете тарифи на преференциалните цени и съответно двете определени количества на НСП, а признаването на административния акт за незаконосъобразен и следващото от това незачитане на правните му последици, не би дало отговор на този въпрос.

Настоящият състав на Върховен касационен съд Търговска колегия Второ отделение намира,че не следва да бъде допуснато касационно обжалване на така постановеното въззивно решение.

От формулираните в изложението въпроси, за които се поддържат основанията по чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК, само въпросите по т.1 и т.6, отговарят на общото изискване на чл.280 ал.1 ГПК да са от значение за изхода по делото в смисъла, разяснен с т. 1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, тъй като кореспондират с решаващия извод на въззивния съд за липса на предпоставки по чл.229 ал.1 т.4 ГПК за спиране на делото до приключване на висящия пред административен съд спор за проверка на законосъбразността на решение № СП-5/27.03.2019 г. на КЕВР, като същевременно са свързани и с поддържаното в касационната жалба оплакване за недопустимост на обжалваното решение, предвид възприетото в Тълкувателно решение № 1/09.07.2019 г. по тълк. д. № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС разрешение, че въззивно решение, постановено при наличие на основание за спиране по чл.229 ал.1 т.4 ГПК - висящ преюдициален спор от значение за правилното решаване на обусловения спор, е недопустимо и подлежи на обезсилване.

Останалите въпроси не осъществяват общото изискване за допускане на касационен контрол по чл. 280 ал. 1 ГПК и не могат да послужат като общо основание за достъп до касационно обжалване. Всички те са по приложимостта на разпоредбата на чл.17 ал.2 ГПК и касаят задължението на гражданския съд за осъществяване на косвен съдебен контрол за законосъобразност на приложим към спора индивидуален административен акт при наличие на визираните в разпоредбата предпоставки. Съдът не е отрекъл принципно това си задължение, а е приел, че такъв инцидентен контрол в случая не би постигнал търсения от касатора ефект, доколкото както неприлагането на правните последици от незаконосъобразния административен акт, така и неговата евентуална отмяна от административния съд биха била без значение за изхода на гражданскоправния спор с оглед предвиденото в чл.13 ал.9 ЗЕВИ предварително изпълнение на решенията на регулаторния орган от категорията на обжалваното. Тъй като въпросите нямат обуславящ изхода на спора характер, това е достатъчно да бъде отказано допускането на касационно обжалване по тях, съгласно мотивите в т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС.

По обуславящите въпроси по т.1 и т.6 от изложението не са изпълнени специфичните за основанията по чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК предпоставки, на които се позовава касаторът в искането си за допускане на касационно обжалване. Разрешения на въпросите са дадени във формираната по аналогични спорове практика на ВКС, обективирана в служебно известни на съдебния състав актове - определение № 597/30.09.2019 г. по ч. т. д. № 1628/2019 г. на І т. о., определение № 241/28.05.2021 г. по ч. т. д. № 985/2021 г. на І т. о., определение № 236/27.05.2021 г. по ч. т. д. № 429/2021 г. на II т. о., определение № 60293/01.08.2021 г. по ч. т. д. № 926/2021 г. на I т. о., определение № 60275/21.07.2021 г. по ч. т. д. № 595/2021 г. на I т. о., определение № 60429/22.11.2021 г. по ч. т. д. № 1251/20121 г. на II т. о., решение № 60130/31.01.2022 г. по т. д. № 1681/2020 г. на ІІ т. о., решение № 60073/16.11.2021 г. по т. д. № 1184/2020 г. на I т. о., решение № 60185/16.08.2022 г. по т. д. № 2108/2020 г. на І т. о. и др. В цитираните съдебни актове е прието, че когато по силата на закон /в случая чл.13 ал.9 ЗЕ/, е предвидено предварително изпълнение на индивидуален административен акт, независимо от обжалването на последния, през спорния период следва да се зачетат правните последици, към които той е насочен; че поради това висящото пред друг съд административно производство по обжалване на КЕВР /в случая решение № СП-5/28.03.2019 г./, не предпоставя спиране на исковото производство за заплащане на цената за произведена от възобновяем източник електрическа енергия; че разпоредбата на чл.13 ал.9 ЗЕ изключва възможността за съдебен контрол върху предварителното изпълнение на решението на КЕВР - в случая Решение № СП-5/28.03.2019 г., а спирането на исковото производство от гражданския съд по причина на висящото пред административен съд производство по обжалването му би довело косвено до спиране на неговото изпълнение в противоречие с императива на чл.13 ал.9 ЗЕ. Тъй като в обжалваното решение произнасянето на въззивния съд кореспондира с тези разрешения, не може да бъде направен извод за приложимост на допълнителния селективен критерий на чл.280 ал.1 т.1 ГПК – противоречие с практиката на ВКС, а наличието на практика по поставените въпроси изключва и възможността обжалването да бъде допуснато при хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК. При възприетото от въззивния съд разрешение на процесуалния въпрос относно наличието на предпоставките по чл.229 ал.1 т.4 ГПК, съобразено с относимата практика на ВКС, не е налице и основание въззивното решение да се допуска до касационно обжалване за проверка на допустимостта му по реда на чл.290 ГПК.

По тези съображения следва да бъде постановен отказ за допускане на обжалваното решение на Варненски апелативен съд до касационен контрол по същество.

С оглед изхода на производството по чл. 288 ГПК касаторът следва да понесе направените от насрещната страна пред касационната инстанция разноски в размер на 11 088 лв., представляващи заплатено адвокатско възнаграждение.

Така мотивиран от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,