Определение № 50512 от 24.07.2023 г. на ВКС по т. д. № 1791/2022 г.

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на Столична община срещу решение №314 от 13.05.2022 г. постановено по в.т.д. №126/2022 г. на Софийски апелативен съд, ТО, 6 с-в, с което е потвърдено решение № 261464/04.11.2021 г., по т.д. № 573/2021 г. на Софийски градски съд, ТО, VІ -6 с-в.

В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение, с което е потвърдено решението на СГС за осъждането на Столична община да заплати на „Мега Хидрострой" ЕООД сумата 403 394.30 лв. - окончателно възнаграждение по договор за строителство от 22.06.2018 г., ведно със законната лихва върху главницата от 100 000 лв., за периода от 02.04.2021 г. до окончателното плащане, законната лихва върху увеличението от 303 394.30 лв., за периода от 12.10.2021 г. до окончателното плащане, както и сумата 19 722.69 лв. - законна лихва върху главница от 403 394.30 лв., за периода от 08.10.2020 г. - 01.04.2021 г., е неправилно поради противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Оспорва се извода на съда, че уговорената неустойка в чл. 21, ал. 1, т. 1 от Договора в размер на 0.5 % на ден от стойността на договора, но не повече от 20 %, е нищожна. Твърди се, че в нарушение на процесуалните правила първата инстанция не е предоставила възможност на страните да изразят и да изложат доводи относно действителността на клаузата за неустойка. Според касатора този пропуск на СГС не е бил отстранен във въззивното производство, тъй като апелативният състав не му е дал указания за представяне на допълнителни доказателства в подкрепа на оплакването, че неустойката не е прекомерна. Незаконосъобразността на извода за нищожност на неустойката е обоснована и с обстоятелството, че спорът е търговски и че произтича от договор за обществена поръчка. Излагат се доводи за липсата в случая с процесната неустойка на противоречие с добрите нрави и на нейна прекомерност.

В касационната жалба се сочи, че въззивният съд неправилно е приел, че срокът на договора законосъобразно е бил удължен до 30.08.2019 г. Акцентира се, че удължаването на срока на договора за обществена поръчка с близо 70 % е в противоречие с процедурите по ЗОП. Поддържа се също, че удължаването на срока за изпълнение несъответства клаузите на Договора. Твърди се, че визираната в чл. 13, ал. 3 от Договора възможност за спиране на изпълнението, е отразена само в един от трите констативни протокола. Оспорва се становището на строителния надзор поради видими противоречия в съставените документи, което е довело до невъзможност за експертизата да даде пълен отговор на поставените й задачи, както и да определи еднозначно кога са били отстранени констатираните с протокола от 21.07.2019 г. недостатъци и колко календарни дни е периода на забавата. В тази връзка се прави доказателствено искане пред касационния състав за назначаване на нова съдебно-оценителска експертиза. С оглед становището на касатора за основателност и доказаност на възражението за прихващане се претендира отмяна на въззивното решение, отхвърляне изцяло на предявения иск и присъждане на разноски в полза на Общината за трите съдебни инстанции.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК се поддържа наличието на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Формулирани са следните правни въпроси:

1. „ Когато съдът следи служебно за нищожност на сделка и/или клауза от нея, която е предмет на спора, длъжен ли е да отрази в доклада по делото, че ще се произнесе по нищожността и да изпълни задължението си по чл. 146, т. 2 и т. 5 от ГПК ?“. Според касатора при решаването на делото въззивният състав се е отклонил от създадената по този процесуален въпрос задължителна практика с ТР №1/27.04.2022 г. по тълк.д. №1/2020 г. на ОСГТК на ВКС.

2. „ Приложимо ли е правилото на чл. 309 ТЗ към договор за възлагане на обществена поръчка, по който възложител е община, а не търговец по смисъла на ТЗ, а изпълнител е търговец?“. Твърди се, че този материалноправен въпрос е решен в противоречие с постановките в ТР №1/15.06.2010 г. по тълк.д. № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС, а при условията на евентуалност – че въпросът е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото.

3. „Нищожна ли е неустоечна клауза, при която като база за изчисляване на дължимата неустойка е определена общата цена на договора за възлагане на обществена поръчка, а не съответна неизпълнена част от договора за възлагане на обществена поръчка ?“. Сочи се, че въпросът е решен в противоречие с постановките в ТР №1/15.06.2010 г. по тълк.д. № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС, както и с практиката на ВКС, обективирана в решение №88/22.06.2010 г. по т.д. № 911/2009 г. на І т.о.

4. „ Допустимо ли е удължаване на срока за изпълнение на договор за СМР, възложен по реда на ЗОП посредством констативни протоколи, съставяни между строителния надзор и изпълнителя, т.е. без изразена воля в тази насока от страна на възложителя ?“;

5. „ Допустимо ли е удължаване на срока за изпълнение на договор за СМР, възложен по реда на ЗОП, с повече от 70 % от първоначално заложения срок и представлява ли това съществено изменение на обществената поръчка, което ако е било известно при обявяване на поръчката, би привлякло към участие повече кандидати или участници ?“;

6. „ Нищожна ли е на основание чл. 113, ал. 4, изр. първо, предложение второ ЗОП клауза, която предвижда автоматично удължаване срока на договор, възложен по реда на ЗОП, при сбъдване на определено условие (в конкретния случай справка за неблагоприятни метеорологични условия), дори и то да не води до форсмажорни обстоятелства, препятстващи изпълнението на договора?“.

Според касатора поставените материалноправни въпроси по приложението на ЗОП ( от № 4 до № 6 ), са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото по см. на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.

В срока по чл. 287, ал. 1 ГПК е депозиран писмен отговор на касационната жалба от ищцовото дружество „Мега Хидрострой" ЕООД, в който се твърди, че не са налице поддържаните от касатора основания за допускане на касация. Сочи се, че поставеният процесуалноправен въпрос не е решен в противоречие с разясненията, дадени в ТР №1/27.04.2022 г. по тълк.д. №1/2020 г. на ОСГТК на ВКС и в ТР №1/09.12.2013 г. по тълк.д. №1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, както и че материалноправните въпроси, касаещи действителността на клаузата за неустойка, са решени от съда в съответствие с постановките в т. 3 от ТР №1/15.06.2010 г. по тълк.д. № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС. Излагат се доводи, че въпросите на касатора, относими към допустимостта и възможността за удължаване на срока на договор за обществена поръчка, не са формулирани коректно и не са обусловили решаващата воля на съдебния състав. Същевременно са посочени аргументи за неоснователност на касационната жалба по съществото на спора. Претендират се разноски за касационната инстанция.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на първо отделение, след преценка на данните по делото и доводите на страните по чл. 280, ал. 1, т.1 и т.3 ГПК, приема следното:

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Недопустимо е искането, направено в касационната жалба, за събиране на нови доказателства от касационния състав, доколкото за настоящия спор не е налице хипотезата на т.н. „втора касация“ по чл. 295, ал. 2 ГПК.

С обжалваното решение въззивният състав от Софийски апелативен съд е потвърдил решение № 261464/04.11.2021 г., постановено по т.д. № 573/2021 г. на Софийски градски съд, ТО, VІ -6 с-в, с което Столична община е осъдена да заплати на „Мега Хидрострой" ЕООД сумата 403 394.30 лв, представляваща окончателно възнаграждение по сключения между Столична община, като възложител, и „Мега Хидрострой" ЕООД, като изпълнител, договор BG16RFOP001-8.001-0002-C01, per. № СОА18-ДГ55-351/22.06.2018 г. за строителство/основен ремонт/ реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийната ефективност на обект - 16 ОУ „Р. Ж.", съгласно остатък по фактура № [ЕГН]/07.10.2020 г., ведно със законната лихва върху главницата 100 000 лв. за периода от 02.04.2021 г. до окончателното й плащане; законната лихва върху увеличението от 303 394.30 лв. за периода от 12.10.2021 г. до окончателното й плащане; както и сумата 19 722.69 лв, представляваща законната лихва върху главницата от 403 394.30 лв. за периода от 08.10.2020 г. до 01.04.2021 г.,

Въззивният състав е приел за установено, че на 22.06.2018 г. между ищеца „Мега Хидрострой" ЕООД и ответникът Столична община, след проведена процедура по ЗОП, е бил сключен Договор BG16RFOP001-8.001-0002-C01, per. № СОА18-ДГ55-351/22.06.2018 г., по силата на който на ищеца е било възложено да изпълни срещу възнаграждение строителство/основен ремонт/ и реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийната ефективност на обект 16 ОУ „Р. Ж.", при следните относими за правния спор клаузи:

• съгласно чл. 3, ал. 3 срокът за изпълнение на СМР е 245 календарни дни от датата на съставяне на протокол обр.2. Съгласно чл. 4, ал. 1 общата стойност на договора е в размер на 1 691 971.49 лв. без ДДС или 2 030 365.79 лв. с ДДС;

• съгласно чл. 13, ал. 2 възложителят, чрез лицето осъществяващо инвеститорския контрол, строителния надзор и изпълнителя, съвместно с директора на 16 ОУ „Р. Ж.", съгласуват график за извършването на отделните видове СМР работи, със заложени срокове за изпълнение съобразно линейния график и графика за провеждането на учебни занятия в обекта. Съгласно чл. 13, ал. 3 при спиране на строителството по нареждане на възложителя или на инвеститорския контрол, или на строителния надзор или от страна на други общински или държавен орган, имащ отношение към строителните дейности, свързани с предмета на договора, по обективни причини, за които изпълнителят няма вина, срокът за изпълнение се удължава съответно с периода на спирането. Спирането и съответно възобновяването на строителството се удостоверява с подписване на Акт обр. 10. Съгласно чл. 13, ал. 4 при неблагоприятни метеорологични условия, което настъпване е удостоверено с официална справка, издадена от НИМХ към БАН, срокът за изпълнение се удължава с посочения в справката период от време;

• съгласно чл. 9, ал. 1, т. 6 възложителят има правото да не заплаща некачествено изпълнените СМР или изпълнените с некачествени материали. Съгласно ал. 2 недостатъците се отстраняват до изтичане на срока за изпълнение на договора или в определен от възложителя подходящ срок. Срокът за отстраняване на недостатъците се определя с предписание на инвеститорския контрол или на строителния надзор, в съответния констативен акт, което се записва в заповедната книга. Ако изпълнителят не отстрани недостатъците в определения по предходната алинея ред и срок, същият се е задължил да заплаща неустойка по 500 лева на ден;

• съгласно чл. 21, ал. 1 при забавено изпълнение изпълнителят дължи на възложителя неустойка в размер на 0,5% от стойността на договора за всеки просрочен ден, но не повече от 20 % от общата стойност на договора.

В обжалваното решение е отразено, че по делото не е спорно, че:

• протоколът за откриване на строителна площадка е съставен на 09.07.2018 г.;

• с констативен протокол от 11.03.2019г., съставен с участието на представители на възложителя Столична община, строителния надзор „Софинвест" ЕАД и на изпълнителя „Мега Хидрострой" ЕООД във връзка с отчетеното изоставане в изпълнението на СМР на процесния обект, изпълнителят е предоставил метеорологични справки издадени от НИМХ към БАН, от които са отчетени общо 49 дни с неблагоприятни метеорологични условия за периода от 01.08.2018 г. до 15.02.2019 г. Въз основа на констатацията, че поради наложилото се съвместяване на учебния процес и строителните дейности на обекта считано от 15.09.2018 г., като обективна невъзможност за извършването на СМР, страните са отчели съгл. чл. 13, ал. 2 от договора като обективна невъзможност за извършването на СМР в размер от 25 дни, през които строителят не е имал достъп в сградата. Въз основа на горното, страните са решили срокът за изпълнение на процесния договор да се удължи с дните на лоши метеорологични условия за работа на открито с тези, през които е било невъзможно извършването на строителни дейности, поради наличието на ученици в сградата на училището. Отчетени са общо 74 такива дни и срокът е удължен до 24.05.2019 г.;

• с констативен протокол от 02.07.2019 г., съставен с участието на представители на възложителя Столична община, строителния надзор „Софинвест" ЕАД и на изпълнителя „Мега Хидрострой" ЕООД във връзка с отчетеното изоставане в изпълнението на СМР на процесния обект, изпълнителят е предоставил метеорологични справки издадени от НИМХ към БАН, от които са отчетени общо 27 дни с неблагоприятни метеорологични условия за периода от 16.02.2018 г.- 30.06.2019 г., както и 29 дни, при които съгл. чл.13, ал.2 от договора строителят не е имал достъп до сградата. Въз основа на горното, страните са решили срокът за изпълнение на процесния договор да се удължи с дните на лоши метеорологични условия за работа на открито с тези, през които е било невъзможно извършването на строителни дейности, поради наличието на ученици в сградата на училището. Отчетени са общо 56 такива дни и срокът се удължава до 20.07.2019 г.;

• с констативен протокол от 21.07.2019г., съставен с участието на представители на възложителя Столична община, строителния надзор „Софинвест" ЕАД и на изпълнителя „Мега Хидрострой" ЕООД е отчетено ново сериозно изоставане в изпълнението на СМР на процесния обект, като причините за това са били вземането на нови проектантски решения като необходимост от изграждане на външен асансьор, изграждане на ограда, привързване на канализация към неотразено канализационно отклонение и др. Отчитайки тези непредвидени фактори е регистрирано забавяне от 41 дни в извършването на горе описаните дейности. Въз основа на горното страните са решили срокът за изпълнение на договора да бъде удължен до 30.08.2019 г.;

• в хода на извършена проверка по изпълнение на дейностите са установени недостатъци, които са обективирани в констативен протокол от 18.10.2018 г., като съгласно него е дадено предписание същите да бъдат отстранени до изтичане на окончателния срок за изпълнение на възложените СМР. С констативен акт обр.15, съставен на 30.08.2019г., е прието, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл.169, ал. 1 и ал. 2 ЗУТ и условията на сключения договор. Наред с горното в Акт обр.15 е констатирано и наличието на някои недостатъци - напр. неподменена настилка във физкултурния салон, неуплатнени отвори, липсващи решетки за подови сифони, като е и определен срок за тяхното отстраняване от изпълнителя. От съставения впоследствие Акт обр.16 е видно, че описаните в акт обр.15 недостатъци са били отстранени, като е посочено, че това се установява въз основа на окончателния доклад на лицето упражняващо строителния надзор и подписан от представител на възложителя;

• обектът е въведен в експлоатация с разрешение за ползване № СТ-05-230/09.04.2020 г., с който акт на основание чл.16 от договора е извършено окончателно приемане на работата от страна на възложителя.

Въззивният състав е посочил, че в производството пред първата инстанция е прието заключение на съдебно-техническа експертиза на вещото лице Н. К., според което:

• в констативния акт от 11.03.2019 г. определените 49 дни за спиране на срока на договора съгласно чл. 13, ал. 4 от същия, съответно в констативен акт от 02.07.2019 г. определените 27 дни за спиране на срока на договора съгласно чл. 13, ал.4 от същия, са реално определени и отговарят на нормативните изисквания и разпоредби за изпълнение на СМР на открито;

• доколкото няма представени съответни документи съгласно чл. 13, ал. 2 от договора, не може да даде еднозначен отговор на въпроса дали са били налице предпоставките за спиране на срока в констативен протокол от 11.03.2019 г. за определените 25 дни за спиране на срока съгласно чл. 13, ал. 2 от същия, съответно в констативен протокол от 02.07.2019 г. за определените 27 дни за спиране срока съгласно чл. 13, ал. 2 от същия;

• за изпълнението на допълнителните и непредвидени СМР са били необходими 41 дни, които са правилно отразени в Констативен протокол от 21.07.2019 г. за спиране срока на договора по чл. 13, ал. 3 от договора;

• от Констативен акт образец 15 за установяване годността за приемане на строежа от 30.08.2019 г. и от Протокол образец 16 за установяване годността за ползване на строеж от 18.03.2020 г. е видно, че всичко е изпълнено качествено и съгласно одобрените строителни книжа;

• съгласно установеното в Констативен протокол от 21.03.2019 г. на обекта има констатирани недостатъци при извършване на СМР към 11.03.2019 г. без да може да се определи еднозначно кога са отстранени констатираните в Констативен протокол от 21.03.2019 г. недостатъци и неизвършени СМР и колко календарни дни е периодът на забавата.

При така установената фактическа обстановка, въззивният съд е посочил, че същественият признак на задължението на ищеца е дейността по изработването и създаването на трудовия резултат, поради което за този договор са приложими общите разпоредби на договора за изработка по чл. 258 и сл. ЗЗД. Акцентирайки върху факта, че изпълнението на възложената с договора работа и нейното предаване е установена с неоспорния от ответника Констативен акт обр.15 за установяване годността за приемане на строежа от 30.08.2019г., както и от представеното Разрешение за ползване № СТ-05-230/09.04.2020г. от Началника на ДНСК-София, въззивният съд е формирал извод, че на осн. чл. 266, ал.1 ЗЗД ищецът има правото да получи договореното възнаграждение.

Произнасяйки се по спорните по делото въпроси, въз основа на които ответникът е обосновава своето възражение за прихващане, а именно - че работата е изпълнена с изключително закъснение по вина на изпълнителя, ангажиращо отговорността на изпълнителя за неустойка по чл. 21, ал. 1, т. 1 от договора, както и че работата е изпълнена със значителни недостатъци, които не са били отстранени по предписания от страните начин, ангажиращо отговорността на изпълнителя за неустойка по чл. 9, ал. 3 от договора, въззивният съд е приел за неоснователни оплаквания на Столична община, изложени във въззивната жалба.

На първо място съдът е приел за неоснователни твърденията на жалбоподателя, че делото следва да бъде върнато за ново разглеждане поради допуснатото от първата инстанция нарушение на процесуалните правила. Посочил е, че първоинстанционният съд е обосновал нищожността на клаузата за мораторна неустойка по чл. 21, ал.1, т.1 от договора с това, че неустоечната клауза не е обвързана само със стойността на недовършените строително-монтажни работи, какъвто е защитимият интерес на възложителя при договор за СМР, а с общата стойност на договора, като доколкото нарушението на добрите нрави е обективирано в съдържанието на самия договор, това позволява на съда служебно да се произнесе по нищожността, без да е необходимо страничните факти да бъдат въведени изрично от страните и доказани по делото, (в какъвто смисъл са разясненията, дадени с TP № 1/27.04.2022 г. по тълк.д. № 1/2020 г. на ОСГТК на ВКС). Макар да е приел за основателни оплакванията на въззивника, че първата инстанция едва с решението си е приложила разпоредбата на чл. 26, ал. 1 ЗЗД като го е лишила от възможността да изрази становище и да изложи доводи относно действителността на тази клауза и евентуално да ангажира доказателства, въззивният съд е посочил, че този процесуален пропуск на първата инстанция не може да обоснове отмяната на обжалваното решение на това основание, тъй като процесуалното нарушение е отстранимо по реда на въззивното обжалване чрез изслушване на становища на страните и допускане на нови доказателства при условията на чл. 266, ал. 3 ГПК и по реда посочен в т. 2 на ТР № 1/09.12.2013 г. по тълк.д.№1/2013 г. на ОСГТК на ВКС. Въззивният съд е посочил, че в случая жалбоподателят с въззивната жалба не е поискал събирането на допълнителни доказателства във връзка с оплакването му, че е бил лишен от възможността да се защити пред първата инстанция относно недействителността на неустоечната клауза като е подчертал, че всъщност единственото възражение на жалбоподателя срещу приетото от съда становище за недействителност на неустойката не е по фактите, а е изцяло по правото, поради което не съществува пречка за въззивния съд да се произнесе по съществото на спорния въпрос за валидността на неустойката, без да се налага налага събирането на нови доказателства за изясняване на спора от фактическа страна.

Въззивният състав е споделил решаващите мотиви на първата инстанция, че уговорената неустойка по чл. 21, ал. 1, т. 1 от процесния договор е нищожна поради накърняване на добрите нрави, на основание чл. 26, ал.1, пред. 3 ЗЗД. Посочил е, че неустоечната клауза, според която при забавено изпълнение се начислява неустойка за забава в размер на 0,5 % на ден върху цялата цена за изпълнение на договора, но не повече от 20 % от цената на договора, е неприложима при забавено изпълнение само на част от поръчката, тъй като излиза извън присъщите на неустойката обезщетителна, обезпечителна и наказателна функции. Според съда при наличие на забава за изработката в срок само на част от възложените работи, а не на цялата поръчка, неустойката би имала обезщетителна и наказателна функция, когато се начислява само върху стойността на изпълнените със закъснение работи, защото така ищецът би се обезщетил именно за вредите от забавата да се изработят в срок съответните работи, а изпълнителят би се санкционирал именно за забавеното изпълнение на тези работи. По тези съображения е застъпено становището, че е налице противоречие с добрите нрави, когато неустойката се начислява не върху стойността на тези изпълнени със закъснение работи, а се начислява върху стойността на всички възложени с договора работи, включително и върху стойността на изпълнените в срок работи. Посочвайки, че при забавяне изпълнението на част от възложените строително-монтажни работи, изпълнителят би дължал неустойка от 0,5 % за всеки просрочен ден върху общата стойност на договора, с възможност неустойката да бъде 338 394.40 лв., съдът е приел, че уговорената в чл. 21, ал. 1, т. 1 от договора закъснителна неустойка не е съобразена по никакъв начин с размера на очакваните вреди, които възложителят би претърпял от срочното изпълнение на задължението на изпълнителя по договора за изработка, като уговорена по този начин клаузата излиза извън характерните за нея обезщетителне функции.

Въззивният състав е отразил, че макар да е напълно достатъчно да се приеме извода за неоснователност на възражението за прихващане поради нищожността на неустоечната клауза по чл. 21, ал. 1, т. 1 от процесния договор, следва да се има предвид, че в случая не се установява ищецът да е изпадал въобще в забава за изпълнението на възложените СМР поради причини, за които той отговаря. В тази връзка въззивният състав се е позовал на представените по делото и приети като доказателства тристранни констативни протоколи от 11.03.2019 г., 02.07.2019 г. и от 21.07.2019 г., съставени с участието на представители на възложителя Столична община, строителния надзор „Софинвест" ЕАД и на изпълнителя „Мега Хидрострой" ЕООД, в които (след като е отчетено наличието на сериозно забавяне в изпълнението на строително-монтажните работи по договора), е прието, че забавата се дължи на причина, за която изпълнителят не отговаря - лоши метеорологични условия, непозволяващи извършването на строителни работи както на открито, така и на закрито поради присъствието на ученици в сградата на училището, докато са продължавали лошите метеорологични условия. Отделно е акцентирано, че в констативния протокол от 21.07.2019 г. е отчетена промяна в проектантските решения, която е взета точно по инициатива на възложителя и след дадени препоръки от строителния надзор, е предвидено продължаване на срока за предаване до 30.08.2019 г.

В обжалваното решение е посочено, че и трите протокола са подписани от представител на възложителя като в тях е изразено изрично съгласието му за продължаване срока за изпълнение на възложените СМР поради причини, които не могат да бъдат вменени във вина на изпълнителя и за която забава той не може да носи отговорност. Позовавайки се на представените метеорологични справки от НИМХ към БАН, на заключението на вещото лице и на чл. 13, ал. 4 от договора, съдът е формирал извод,че забавата е свързана с обстоятелства от форсмажорен характер /лоши метеорологични условия, непозволяващи работа на открито, настъпването на които е било извън волята на изпълнителя, както и поради извършена промяна в проектантските решения, която не е наложена от работата на изпълнителя, а е инициирана от възложителя по препоръка на строителния надзор. Същевременно за същия период не се е позволявало извършването на СМР и на закрито от съображения за безопасност на учениците поради това, че по същото време са се провеждали и учебни занятия - обстоятелство което е отразено в констативните протоколи, не се оспорва от страна на ответника.

Апелативният състав е приел за неоснователни оплакванията на въззивника, че констативните протоколи са били несвоевременно съставяни и не могат да породят правните последици, свързани с удължаването на срока. Посочил е, че с протоколите страните само са констатирали факта на вече настъпилите лоши метеорологични условия, които по волята на страните са предвидени като автоматично условие за продължаване на срока за изпълнение на строителните работи с толкова дни, с колкото е траела пречката от непреодолим и непредотвратим характер, поради което не може да ги опорочи обстоятелството, че протоколите са съставени по-късно. Съдът е приел за неоснователни и твърденията на въззивника, че уговарянето, съответно позоваването на неблагоприятни метеорологични условия като основание за удължаване на срока за изпълнение на договора ще противоречи на разпоредбите на Закона за обществените поръчки, тъй като по този начин на практика се е стигало до удължаване срока на договора, което било в противоречие с първоначалните условия, които изпълнителят е предоставил в хода на процедурата по възлагане на обществена поръчка и съгласно които той е бил избран за изпълнител. Според въззивния състав не е налице соченото от жалбоподателя противоречие със ЗОП, тъй като разпоредбата на чл. 13, ал. 4 от договора касае събитие от непредвидим или непредотвратим характер, възникнало след сключването на договора, което уговорено от страните точно по този начин представлява частна хипотеза на нормата на чл. 306, ал.1 ТЗ и с настъпването му ipso jure е основание изпълнителят по договор за изработка да не отговоря за неизпълнението в срока, причинено от настъпването на събитието. На последно място в обжалваното решение са изложени аргументи за неоснователност на доводите на въззивника, че продължаването на срока не може да се зачете поради неподписването на акт образец 10 по Наредба № 3/31.07.2013 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Посочено е, че в случая не са налице причините, посочени в чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредбата, за съставяне на протокол за спиране на строежа - искания за изменения в проектите; неизпълнение на задълженията на някоя от страните по договора; забавяне доставката на машини и съоръжения; неблагоприятни геоложки условия; смяна на някои от следните участници в строителството: възложител, строител и лице, упражняващо строителен надзор; спиране на строителството по предвидения в ЗУТ ред или по друга причина.

Въззивният състав е приел за неоснователно възражението за прихващане, основано на насрещно вземане за неустойка по чл. 9, ал. 3 от договора в размер на 65 000 лв., претендирана за периода от 12.03.2019 г. до 30.08.2019 г., като е посочил, че с констативния протокол от 11.03.2019 г. са констатирани недостатъци в изпълнените до този момент строителни работи, които са потвърдени в съставените впоследствие протоколи от 01.04.2019 г.; 22.04.2019 г. и от 05.06.2019 г., без в тях да е даден срок за изпълнение, както предвижда разпоредбата на чл. 9, ал. 2 от договора като основание за начисляване на неустойка за забавеното отстраняване на изпълнените с недостатъци строителни работи. Съдът се е позовал и на заключението на вещото лице СТЕ за това, че констатациите за недостатъци по описаните по-горе протоколи не са отразени в заповедната книга на строежа, (каквото изискване е уговорено в чл. 9, ал. 2, изр. второ от договора), както и че в констативния протокол от 24.09.2019 г. е отразено, че всички констатирани до този момент недостатъци по договора вече са били отстранени.

Настоящият състав намира, че не са налице поддържаните от касатора основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение.

Извън случаите по чл. 280, ал. 2 ГПК допускането на касационно обжалване предпоставя с обжалваното решение въззивният съд да се е произнесъл по материалноправен и/или по процесуалноправен въпрос, обусловил правните му изводи по предмета на спора, и по отношение на този въпрос да са осъществени някои от допълнителните предпоставки по т. 1 - т. 3 на чл. 280 ал. 1 ГПК. Съгласно разясненията, дадени в т. 1 от Тълк.решение №1/19.02.2010 г. по тълк.д. №1/2009 г. ОСГТК на ВКС, материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемане на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства.

Анализът на въззивното решение сочи, че въззивният състав (аналогично на първата инстанция) е изложил две самостоятелни основни съображения за неоснователност на възраженията на ответната община за прихващане, а именно: 1.) че уговорената в чл. 21, ал. 1, т. 1 от договора неустойка е нищожна на основание чл. 26, ал.1, предл. 3 ЗЗД и 2.) че не е налице виновно неизпълнение на договора от страна на изпълнителя при допуснатата забава, ангажираща неговата отговорност за заплащане на мораторните неустойки по чл. 21, ал. 1, т. 1 и по чл. 9, ал. 3 от договора. Всеки един от горните изводи, обуславя неоснователност на възраженията за прихващане и сам по себе си е достатъчно основание за уважаване на исковата претенция в претендирания от ищеца размер. Доколкото обаче, наличието на виновно неизпълнение на договора е основание за претендиране на мораторната неустойка по чл. 92, ал. 1 ЗЗД, настоящият касационен състав намира, че при обсъждането на предпоставките за допускане на касационно обжалване, първо следва да вземе предвид поставените от касатора въпроси относно извода на съда за недължимост на неустойките поради липса на виновно неизпълнение и евентуално след това – на въпросите относно извода за нищожност на неустойката, уговорена в чл. 21, ал. 1, т. 1 от договора.

Не покрива общия селективен критерий по чл. 280, ал. 1 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение въпросът на касатора: „ Допустимо ли е удължаване на срока за изпълнение на договор за СМР, възложен по реда на ЗОП посредством констативни протоколи, съставяни между строителния надзор и изпълнителя, т.е. без изразена воля в тази насока от страна на възложителя ?“. Въпросът не кореспондира на решаващите мотиви в обжалваното решение, доколкото въззивният състав е акцентирал върху факта, че и трите протокола, съответно от 11.03.2019 г., 02.07.2019 г. и от 21.07.2019 г., са подписани като тристранни констативни протоколи, съставени с участието на представители на възложителя Столична община, на строителния надзор „Софинвест" ЕАД и на изпълнителя „Мега Хидрострой" ЕООД. Нещо повече - що се отнася до констативния протокол от 21.07.2019 г., съдът е подчертал, че промяната в проектантските решения, обусловила продължаване на срока до 30.08.2019 г., е взета точно по инициатива на възложителя след дадени препоръки от строителния надзор. В тази връзка въззивният съд категорично е приел, че сроковете са били удължени със съгласието (по волята ) на възложителя, обективирана и в трите констативни протокола.

Не може да обуслови допускане на въззивното решение до касационно обжалване въпросът на касатора: „ Допустимо ли е удължаване на срока за изпълнение на договор за СМР, възложен по реда на ЗОП, с повече от 70 % от първоначално заложения срок и представлява ли това съществено изменение на обществената поръчка, което ако е било известно при обявяване на поръчката, би привлякло към участие повече кандидати или участници?“. Въпросът не е обусловил решаващата воля на съда, който е посочил, че удължаването на срока за изпълнение е резултат на обстоятелства от непреодолим и непредотвратим характер извън волята на изпълнителя - лоши метеорологични условия, непозволяващи работа на открито, извършена промяна в проектантските решения, инициирана от възложителя по препоръка на строителния надзор и невъзможност в определени дни за работа на закрито от съображения за безопасност на учениците. В тази връзка не може да се приеме, че с клаузите на договора по чл. 13, ал. 3 и ал. 4, както и с подписаните впоследствие констативни протоколи е допуснато удължаване на срока на договора с 70 % в противоречие с правилата на ЗОП, което обстоятелство е могло да бъде известно при обявяване на поръчката.

Не отговаря на изискването за значимост на правния въпрос по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК и въпросът: „ Нищожна ли е на основание чл. 113, ал. 4, изр. първо, предложение второ ЗОП клауза, която предвижда автоматично удължаване срока на договор, възложен по реда на ЗОП, при сбъдване на определено условие (в конкретния случай справка за неблагоприятни метеорологични условия), дори и то да не води до форсмажорни обстоятелства, препятстващи изпълнението на договора?“. На първо място въпросът за валидността на клаузите по чл. 13, ал. 3 и ал. 4 от договора не е бил предмет на спора и не е обсъждан от въззивния съд. На второ място посочените клаузи не покриват хипотезата на чл. 113, ал. 4, изр. 1 ЗОП, доколкото визираната в тях възможност за продължаване на срока, е обусловена от точно посочени обстоятелства, които не зависят от волята на изпълнителя и на възложителя.

По отношение на горните три правни въпроса не е налице и допълнителната предпоставка по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК за допускане на касационно обжалване, доколкото въпросите са формулирани от касатора в контекста на конкретната фактическа обстановка по делото и не обуславят принципни отговори от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото, съобразно разясненията дадени в т. 4 от мотивите на от ТР №1/19.02.2010 г. по тълк.д. №1/2009 г. на ОСГТК на ВКС.

Липсата на основание за допускане на касационно обжалване във връзка с решаващия извод на съда, че в случая не е налице виновно неизпълнение на договора от страна на изпълнителя при допуснатата забава, ангажираща неговата отговорност за заплащане на мораторните неустойки по чл. 21, ал. 1, т. 1 и по чл. 9, ал. 3 от договора, прави безпредметно обсъждането на въпросите, касаещи извода на въззивния състав за нищожност на уговорената в чл. 21, ал. 1, т. 1 от договора неустойка. Независимо от това и за пълнота на изложението следва да бъде отразено, че въпросите на касатора относно действителността на посочената неустоечна клауза, също не могат да обосноват наличието на основанието по чл. 280, ал. 1 и ал. 3 ГПК за допускане на касационно обжалване.

Въпросът: „ Когато съдът следи служебно за нищожност на сделка и/или клауза от нея, която е предмет на спора, длъжен ли е да отрази в доклада по делото, че ще се произнесе по нищожността и да изпълни задължението си по чл. 146, т. 2 и т. 5 от ГПК ?“, не е решен от въззивния съд в противоречие с постановките в ТР №1/27.04.2022 г. по тълк.д. №1/2020 г. на ОСГТК на ВКС. От една страна посоченото тълкувателното решение допуска служебно произнасяне за нищожността на неустойката поради нарушение на добрите нрави, когато е видимо, че клаузата за неустойка, обективирана в договора, е уговорена извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. От друга страна, пропускът на първоинстанционния съд да отрази в доклада по делото, че ще се произнесе по нищожността, изпълнявайки задължението си по чл. 146, т. 2 и т. 5 ГПК, може да бъде отстранен от въззивния съд при спазване на изискванията, посочени в ТР №1/09.12.2013 г. по тълк.д. №1/2013 г. на ВКС. Не е в противоречие със задължителната практика на ВКС становището на въззивния съд, че доколкото въззивникът, оспорвайки решението на първата инстанция, е изложил съображения и доводи за валидността на неустойката и с жалбата не е поискал да ангажира нови доказателства, страната не е била лишена от възможността да изрази становище и евентуално да посочи доказателства.

Не е значим за конкретния правен спор въпросът. „ Приложимо ли е правилото на чл. 309 ТЗ към договор за възлагане на обществена поръчка, по който възложител е община, а не търговец по смисъла на ТЗ, а изпълнител е търговец?“. Въпросът не е обсъждан от въззивния съд и не е обусловил решаващата му воля да приеме, че клаузата по чл. 21, ал. 1, т. 1 от договора е нищожна. Основанията за нищожност по чл. 26, ал.1 ЗЗД са относими за всички договори, без значение дали те са сключени между търговци или не.

Не е решен в противоречие с противоречие с постановките в ТР №1/15.06.2010 г. по тълк.д. № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС, както и с практиката на ВКС, обективирана в решение №88/22.06.2010 г. по т.д. № 911/2009 г. на І т.о. въпросът на касатора: „Нищожна ли е неустоечна клауза, при която като база за изчисляване на дължимата неустойка е определена общата цена на договора за възлагане на обществена поръчка, а не съответна неизпълнена част от договора за възлагане на обществена поръчка?“. Въззивният състав е приел, че процесната неустойка е нищожна поради накърняване на добрите нрави, застъпвайки становището, че по начина, по който тя е уговорена, (неустойката се начислява не върху стойността на тези изпълнени със закъснение работи, а се начислява върху стойността на всички възложени с договора работи, включително и върху стойността на изпълнените в срок работи), конкретната неустойка излиза извън присъщите й обезщетителна, обезпечителна и наказателна функции, с което се е съобразил с дадените указания в т. 3 ТР №1/15.06.2010 г. по тълк.д. № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС, включително и за това, че преценката за нищожност поради накърняване на добрите нрави се прави за всеки конкретен случай към момента на сключването на договора. Несъгласието на касатора с извода на съда за противоречие на процесната неустойка с добрите нрави касае правилността на обжалваното решение, която не е предмет на проверка в производството по чл. 288 ГПК.

На основание чл. 78, ал. 3 ГПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на „Мега Хидрострой" ЕООД сумата 17 000 лв. –заплатено адвокатско възнагграждение за правна помощ и защита пред касационната инстанция.

Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на първо отделение,