Определение № 354 от 16.02.2024 г. на ВКС по т. д. № 123/2023 г.

Производството е по чл.288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на Н. Т., гражданин на ФР Германия, представляван от адв. Д. Г., срещу решение № 583 от 12.08.2022г. по т.д. № 740/2021г. на САС, 3 състав, с което след частични отмяна и потвърждаване на решение № 260383 от 05.03.2021г. по т.д. № 349/2020г. на СГС, VI-5 състав, е отхвърлен предявеният от касатора против „Кара” ЕООД иск с правно основание чл.95 ЗАПСП за сумата 9514,94 лева, от които 9014,94 лева – обезщетение за имуществени вреди и 500 лева – обезщетение за неимуществени вреди, претендирани частично от 1000 лева, причинени от нарушаване на авторските му права върху фотографията „Градините край залива”, заснена в Сингапур, чрез публикуването ѝ в сайта на „Карта” ЕООД https://karta-holiday.com, и сумата 723,41 лева – обезщетение за забава в размер на законната лихва за периода от 22.04.2019г. до 13.02.2020г.

Касаторът поддържа, че обжалваното решение е постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост. Излага съображения за неправилност на преценката на въззивния съд за негодност като доказателствено средство на представения с исковата молба нотариален препис от сайта на ответника, обусловил и извода му за недоказаност на нарушението. Сочи, че нотариусът е заверил не самата фотография, а факта на нейното разположение на сайта на ответника. Поддържа, че дори и този документ да не представлява „писмен документ” по смисъла на чл.3, ал.2 ЗЕДЕУУ и раздел IV от глава 14 на ГПК, това не означава, че не е документ, и процесният нотариален препис е извършен на основание чл.591 ГПК – удостоверяване на препис от документ. Намира, че по смисъла на Регламент (ЕС) № 910/2014 и чл.3, ал.1 ЗЕДЕУУ не следва да се ограничава възможността да се завери препис от документ по смисъла на регламента, който представлява снимка, разположена на уебсайт. Поддържа, че в мотивите си въззивният съд е разглеждал съдържанието на нотариалния препис и анализирал неговата валидност, визирайки обаче съвсем друго доказателство, като е обсъждал доказателство № 6 към исковата молба, което не е нотариално заверено, докато такова е доказателство № 7 към исковата молба. Излага и подробни съображения за неправилност на изводите на първоинстанционния съд, по които въззивният съд не се е произнесъл поради извода му за липса на нарушение.

В изложението си по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът релевира основанието на чл.280, ал.1, т.3 и ал.2 ГПК за допускане на касационен контрол, като поддържа, че въззивният съд се е произнесъл по следните правни въпроси, които са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото:

1. Подлежат ли на удостоверяване на верността на препис от нотариус по чл.591 ГПК частни електронни документи, които не съдържат „словесно изявление” по смисъла на чл.2, ал.1 ЗЕДЕУУ?

2. Счита ли се за част от частния електронен документ, приравнен на писмен по смисъла на чл.3, ал.2 ЗЕДЕУУ и чл.180 ГПК, несловесната информация, придружаваща електронното изявление съгласно чл.2, ал.2 ЗЕДЕУУ? При какви условия се счита тя част от частния електронен документ, приравнен на писмен?

3. Може ли да се извърши електронно изявление с несловесна информация?

Касаторът поддържа още, че е налице очевидна неправилност на въззивното решение, тъй като в мотивите си съдът е разглеждал съдържанието на нотариалния препис и анализирал неговата валидност, визирайки обаче съвсем друго доказателство.

Ответникът „Карта” ЕООД, представляван от адв. Д. М., оспорва касационната жалба. Прави възражение за недопустимост на касационната жалба, тъй като спорът е търговски и не покрива критериите на чл.280, ал.3, т.1 ГПК. Поддържа, че не са налице основания за допускане на касационен контрол, тъй като първият въпрос е неясен и не е обоснована връзката му с делото, отговорът на втори и трети въпроси е законодателно уреден и липсва основание за тълкуване, както и не е налице очевидна неправилност на обжалваното решение.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от касатора доводи, приема следното:

Касационната жалба е редовна - подадена е от надлежна страна срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК.

Въззивният съд е посочил, че в първоинстанционно производство са приети като писмени доказателства възпроизведени на хартиен носител, заверени от процесуалния представител на ищеца, части от електронния сайт на ищеца на електронен адрес www.sumfinity.com, озаглавен „Портфолио на Н. Т.“, който съдържа процесната фотография, озаглавена „Градините при залива“, с изписан под нея текст, в който ищецът споделя впечатленията си от пътуване в Сингапур. Посочил е, че в същата форма по чл. 184, ал. 1 от ГПК - възпроизведена на хартиен носител, е представена и част от електронния сайт на „Карта“ЕООД с електронен адрес www.karta-holiday.com, в състоянието му, актуално към 22.04.2019 г., в която ответникът като туроператор рекламира организирана от него екскурзия до Шанхай, Хонг Конг, Макао и Сингапур, за времето от 13.11.2019 г. до 24.11.2019 г., илюстрирана с фотография на същия обект, за която не се спори, че е идентична с тази, поместена на сайта на ищеца. Посочил е още, че хартиеният носител на електронния документ има две нотариални заверки, извършени от нотариус с рег.№ 342, съответно под № 4779/01.10.2019 г., удостоверяваща верността на преписа, снет от електронния документ, и под № 4780 от същата дата, удостоверяваща съдържанието на самия електронен документ. Обсъдил е и писмо от 06.11.2019 г. на пълномощника на ищеца, адресирано до „Карта“ЕООД, според което чрез платформата www.photoclaim.com той е узнал, че дружеството е използвало процесната фотография без негово съгласие чрез поместването щ на неговия сайт и без да е посочено името му като неин автор, за което е заявил претенция за заплащане на обезщетение за пропуснати ползи в размер на лицензионното възнаграждение от 6118.58 лв., както и за направените от него разходи за правна защита: заплатено адвокатско възнаграждение от 400 лв. и нотариална такса от 20 лв. Посочил е, че според същото писмо от твърдяното нарушение ищецът е понесъл и неимуществени вреди, обезщетението за които възлиза на 1000 лв., от чието заплащане е изразил готовност да се откаже, ако ответникът му заплати доброволно обезщетението за имуществени вреди от 6538.58 лв., включващо и разходите за ползвана извънсъдебно правна помощ. Посочил е, че с електронно писмо без дата в отговор на поканата от 06.11.2019 г. ответното дружество е оспорило качеството на ищеца на автор на процесната фотография, прикачена към него.

Въззивният съд е приел, че съобразно правилата за разпределение на доказателствената тежест по иск за присъждане на обезщетение по чл. 95 от ЗАПСП ищецът следва да установи при условията на пълно и главно доказване факта на осъществяване на нарушението, а насрещното доказване на правоотблъскващите или правоизключващи възражения на ответника може да бъде и непълно, доколкото цели разколебаване убеждението на съда в осъществяването на твърдяния от ищцовата страна правопораждащ факт, чрез установяване на факти, които изключват, препятстват или осуетяват настъпването му. Посочил е, че с отговора на исковата молба ответникът своевременно е оспорил твърдението на ищеца, че процесната фотография е била изобщо използвана от него, вкл. през периода от 22.04.2019 г. до 01.10.2019 г., чрез поместване на сайта на дружеството за онагледяване на предлагана екскурзия до Сингапур, с възражението, че снетата на хартиен носител информация за това е получена чрез „неофициална програма“- архиватор, чийто механизъм на действие е неизвестен, т.е. оспорен е както фактът на нарушението, така и доказателствата, представени от ищеца за неговото установяване.

При произнасяне по доводите на ответника, че по същество нотариусът е заверил предоставеното му от пълномощника на ищеца копие от процесната фотография и че нотариалната заверка на хартиената разпечатка на сайта, снета от архиватора, е извършена извън удостоверителната компетентност на нотариуса, въззивният съд е съобразил постановеното по реда на чл. 288 от ГПК определение № 439 от 26.06.2013 г. по т. д. № 2071/2013 г., Т. К., ІІ т. о. на ВК. Посочил е, че според посочената практика в нормата на чл. 593 от ГПК законодателят ясно е очертал този вид нотариално удостоверяване на факти, като го е ограничил до посочените в нормата такива, а именно явяване или неявяване на лица пред нотариуса за извършване на действия пред него, съответно отразяване в констативен протокол на тяхно становище (съгласие или несъгласие) по отношение на съответните действия, и е направен извод, че с оглед изричната регламентация на видовете нотариални удостоверявания е недопустимо разширително тълкуване на процесуални норми, респ. включването и на други, непредвидени в закон, видове свидетелстващи изявления на съответния нотариус, които да установяват с обвързваща доказателствена сила удостоверените обстоятелства, поради което е недопустимо приложението по аналогия на чл. 593 от ГПК за удостоверяване наличието на информация в интернет, нито извеждането на такава възможност по тълкувателен път. Въззивният съд е посочил, че за установяване факта на нарушението ищецът е представил възпроизведена на хартиен носител част от електронния сайт на „Карта“ЕООД от 22.04.2019 г. с електронен адрес www.karta-holiday.com, в който е възпроизведена процесната фотография за онагледяване на предложението за участие в екскурзия до Сингапур, като хартиеният носител на електронния документ съдържа данни за две нотариални удостоверявания, съответно на верността на преписа, снет от електронния документ под № 4779/1.10.2019 г., и под № 4780 от същата дата, удостоверяваща съдържанието на самия електронен документ. Изтъкнал е, че по твърдение на ищеца нотариално завереният хартиен носител на документа не е снет от актуалния сайт на „Карта“ЕООД, а от неговото архивирано копие към посочената дата - 22.04.2019 г., получено чрез софтуерното приложение „Уейбек машин“, т.е. не се основава на непосредствено възприет от нотариуса електронен образ, а на такъв, получен чрез архивиращ софтуер, чиято възможност за коректно възпроизвеждане на оригинала ответникът е оспорил. Намерил е, че според чл. 589, ал. 1 от ГПК всяко лице може да представи на нотариуса частен документ, за да бъде удостоверена датата на неговото представяне пред нотариуса или неговото съдържание, а според чл. 591, ал. 1 от ГПК при удостоверяване верността на препис от представени на нотариуса документи той е длъжен да сравни преписа с първообраза и да отрази в удостоверяването от кого е бил представен документът, от който е снет преписът, а също така дали преписът е снет от оригиналния документ или от друг препис и дали в тях е имало зачерквания, добавки, поправки и други особености, като в този случай се прилагат съответно чл. 589, ал. 1 и чл. 590 от ГПК. Взел е предвид, че според чл. 2, ал. 1 от Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги, електронно изявление е словесно изявление, представено в цифрова форма чрез общоприет стандарт за преобразуване, разчитане и представяне на информацията, като същото може да съдържа и несловесна информация. Изложил е съображения, че документът по смисъла на чл. 589 и чл. 591 от ГПК обективира писменото волеизявление на лицето, което го е съставило, откъдето следва, че предмет на нотариална заверка може да бъде самото волеизявление на неговия автор, но не и други елементи, които стоят извън него, и които не са част от неговото съдържание. Изтъкнал е, че визуалните (графични) елементи на документа могат да бъдат предмет на нотариално удостоверяване само ако представляват интегрална част от обективираното в него волеизявление по силата на нормативен акт (напр. извлечение от одобрен регулационен или кадастрален план, образните елементи на регистрирана фигуративна търговска марка и др.), но не и когато те имат чисто естетически, пояснителен или рекламен характер. Приел е, че в случая в представеното извлечение от сайта на „Карта“ЕООД към 22.04.2019 г. се съдържа писмено изявление на дружеството в електронна форма, представляващо адресирана до неопределен кръг лица оферта за сключване на договор за туроператорска услуга - екскурзия по описания маршрут Шанхай, Хонг Конг, Макао, Сингапур, при условията, посочени в него: начална и крайна дата на пътуването, престой и кратко описание на туристическите дестинации, до което се свежда обективираното в електронен вид и снето на хартиен носител волеизявление на титуляра на сайта. Намерил е, че инкорпорираните в него фотографии, включително и процесната такава, имат чисто илюстративен и рекламен характер и целят повишаване на търговската привлекателност на офертата, поради което не са иманентна част от обективираното на сайта на туроператора волеизявление и не представляват годен предмет на нотариално удостоверяване, доколкото не са елемент от самото волеизявление. Поради това е достигнал до извод, че е извън компетентността на нотариуса да удостовери, че споменатото фотографско изображение се е намирало на сайта на ответното дружество.

На следващо място въззивният съд е приел, че предмет на нотариалната заверка не е съдържанието на електронния сайт на „Карта“ЕООД в относимата към предмета на спора част към датата на нейното извършване - 01.10.2019 г., т.е. то не е резултат от непосредствено сравняване на съдържанието на сайта на ответното дружество съобразно изискването на чл. 591, ал. 1 от ГПК към момента на извършване на нотариалното удостоверяване, а към темпорално отдалечен с близо 6 месеца назад от датата на заверката момент, като по същество представлява заверка на снетата на хартиен носител част от електронния сайт на „Карта“ЕООД към 22.04.2019 г., която според твърдението на самия ищец е опосредствана от друга електронна програма – архивно копие на сайта, получено чрез електронен архиватор „Уейбек машин“, който не е бил използван от собственика на сайта при създаване на неговото съдържание. Поради това е намерил, че доказателствената стойност на нотариално заверения препис е обусловена от достоверността на данните, които са получени чрез този електронен софтуер, респ. от установяване на обстоятелството, че той достоверно отразява съдържанието на сайта към съответния минал момент, както и че възможността за манипулиране на архивираните файлове чрез последващо включване в тях на елементи, в това число и на образни такива, е изключена, т.е. доказателствената стойност на софтуерното приложение, чрез което е генерирано ретроактивното копие от електронния документ, следва да бъде установена с други доказателства, каквито по делото не са ангажирани. Добавил е, че частните документи, дори когато са адресирани до неограничен кръг от лица, не притежават материална доказателствена сила относно фактите, стоящи извън обективираното в тях волеизявление на техния автор, с изключение на случаите, при които те удостоверяват неизгодни за издателя им факти, и в този случай, за да се третират като признание на тези факти, тяхната формална доказателствена сила - принадлежността на волеизявлението на лицето, посочено като автор на документа, следва да е установена по несъмнен начин, т.е. да бъде установено, че документът е съставен с това съдържание от неговия автор или архивиран от него, след като съдържанието му е престанало да бъде актуално (архивирани на самия сайт от неговия собственик съобщения за вече проведени събития- изложби, концерти и др.). Заключил е, че обективираната на хартиен носител цифрова информация, придобита чрез неверифициран софтуер, създаден от трето лице, не притежава материална доказателствена сила, тъй като представлява твърдение на това лице - съставител на архивиращото електронно приложение, че електронният документ е притежавал съдържанието, генерирано чрез него, което на свой ред се нуждае от доказване.

По тези съображения въззивният съд е достигнал до извод, че ищецът не е установил с надлежни доказателства при условията на пълно и главно доказване факта на осъществяване на нарушението на неговото авторско право върху процесната фотография чрез разполагането щ на сайта на „Карта“ЕООД.

Настоящият състав намира, че е налице основание за допускане на касационно обжалване.

Неоснователен е доводът на ответника по касационната жалба за недопустимост на касационната жалба поради търговския характер на делото. Съгласно трайноустановената практика на ВКС нарушаването на авторски и сродни права е основание за носене на особен вид деликтна отговорност, разновидност на отговорността по чл.45 ЗЗД, и поради това спорът във връзка с такова нарушение има гражданскоправен характер /в този смисъл определение 639 от 12.12.2017г. по ч.т.д. № 1641/2017г. на ВКС, ТК, I т.о. и цитираната в него практика/. Поради това и съобразно чл.280, ал.3, т.1 ГПК касационната жалба срещу въззивното решение е допустима.

Съобразявайки мотивите на въззивния съд, настоящият състав намира, че формулираните от касатора въпроси по т.1 и т.2 се явят обуславящи решаващата воля на съда и отговарят на общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК. Отговорът на последния въпрос се обхваща от отговора на първите два въпроса, поради което не може да обоснове допускане на касационен контрол. По посочените въпроси не е налице формирана съдебна практика, поради което с оглед необходимостта от изясняване на действителния смисъл на относимите правни норми следва на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК да се допусне касационно обжалване на въззивното решение.

С оглед допускане на касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК настоящият състав не следва да се произнася по довода за наличие на основанието по чл.280, ал.2 ГПК, тъй като преценката за правилността на въззивното решение ще бъде извършена в решението по чл.290 ГПК.

На основание чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата, касаторът Н. Т. следва да внесе по сметка на ВКС държавна такса за разглеждане по същество на касационната му жалба в размер на 191,71 лева.

Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение