Определение № 184 от 12.03.2021 г. на ВКС по гр. д. № 3089/2020 г.

Производство по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Енерго – Про Продажби” АД с ЕИК 103533691 и седалище гр. Варна, чрез адв. Г. против решение № 116 от 01.07.2020 г. по гр. д. № 35/2020 г. на Окръжен съд – Шумен.

Ответникът Р. А. С. чрез адв. Н. – Т. е подал писмен отговор в срока по чл. 287, ал. 1 ГПК, в който изразява становище за недопустимост на касационната жалба като попадаща в ограничението в обхвата на касационния контрол по чл. 280, ал. 3, т. 1 ГПК, респ. за липсата на основания за допускане на касационно обжалване и за неоснователност на жалбата. Претендира разноски.

По допустимостта на производството.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от страна по делото, при наличие на правен интерес и по отношение на въззивен съдебен акт, който подлежи на инстанционен контрол. Поддържаното от ответника възражение за процесуална недопустимост на касационната жалба основано на доводи за наличие на предпоставки по чл. 280, ал. 3, т. 1 ГПК и там установеното ограничение в приложното поле на касационния контрол с оглед цената на иска, е неоснователно. Предвид разпоредбите на чл. 113 ГПК и чл.318, ал. 2 ТЗ (касае се отношения по продажба на вещ – ел. енергия, за лично потребление от купувач - физическо лице, което има качеството на „потребител“ по смисъла на § 13, т. 1 от ДР на Закона за защита на потребителите, обуславящо приложение на новото процесуално правило на чл. 113, изр. 2 ГПК - ДВ, бр. 100/2019 г.) делото следва да се квалифицира като гражданско и изключенията по чл. 280, ал. 3, т. 1 ГПК предвид цената на иска – 5 626. 33 лв. (при нормативен праг от 5 000 лв.) не засягат постановеното въззивно решение, чието касационно обжалване е процесуално допустимо.

За да се произнесе по основанията за допускане на касационното обжалване, Върховният касационен съд, състав на гражданска колегия, трето отделение приема следното:

Предмет на жалба е горецитираното въззивно решение, с което след отмяна на решение № 971 от 23.10.2019 г. по гр. д. № 1539/2019 г. на Районен съд – Шумен е уважен предявеният от ищеца Р. А. С. против „Енерго - Про Продажби” АД със седалище [населено място] отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК като е прието за установено в отношенията между страните, че ищецът не дължи на дружеството сумата от 5 626. 33 лв., представляваща стойността на начислена въз основа на извършена корекция на сметка на потребителя доставена и незаплатена електрическа енергия за периода от 21.03.2017 г. до 20.03.2018 г. за обект по партида с клиентски № [ЕГН] и абонатен № [ЕГН] с адрес на потребление: [населено място], [улица], за която е издадена фактура № [ЕГН] от 30.04.2019 г. и са присъдени разноски.

Въззивният съд е постановил обжалвания правен резултат като е приел, че страните се намират в правоотношение, произтичащо от договор за продажба на ел. енергия, по силата на което ответникът се задължил да доставя на ищеца (клиент за обект с посочения по-горе абонатен номер) такава срещу насрещното задължение да се заплаща цената й, вкл. за процесния период. Посочил е, че на 20.03.2018 г. дружеството е извършило проверка на измервателния уред, ползван за обекта на ищеца, резултатите от която са обективирани в съставен констативен протокол. Отразено е, че електромерът е демонтиран за експертиза и подменен с нов. При осъществената метрологична експертиза на средство за измерване е изготвен констативен протокол от 16.04.2019 г. на Български институт по метрология, данните от който сочат на липса на механични дефекти на кутията, на клемите и клемния блок на електромера. Съставът е посочил, че горното експертно изследване е установило при софтуерното четене на измервателния уред да е налице външна намеса в тарифната му схема и преминала ел. енергия на тарифа 15.8.3 и тарифа 15.8.4, която не е визуализирана на дисплея. В мотивите на обжалваното решение е изтъкнато, че в резултат на така констатираната намеса в уреда, за което клиентът е надлежно уведомен, електроразпределителното дружество е приело да е възникнало основание за корекция в отчетената стойност на потребената ел. енергия за исковия период, поради което същата е преизчислена, като е одобрено начисляването на допълнително количество ел. енергия за този период и е издадена фактура за задължението. Установено е също от заключението на назначената по делото съдебно-техническа експертиза, че въпросният електромер е преминал първоначална метрологична проверка и има такава годност до 2022 г., както и наличие на неправомерно вмешателство върху средството за търговско измерване (СТИ), която интервенция (софтуерна) е възможна без да се отваря същото, в резултат на което част от преминалата през него ел. енергия се натрупва (отчита) в невидимия на дисплея регистър 15.8.3 и 15.8.4. Посочено е, че изчисленията по корекционната процедура са извършени аритметично точно и там определеното количество ел. енергия може да бъде доставено до обекта на абоната съобразно пропускателните възможностите на присъединителните съоръжения и на СТИ. При тези фактически данни инстанцията по същество е направила съждение, че доколкото към датата на съставяне на процесния констативен протокол от 20.03.2018 г. нормата на чл. 47 от Правилата за измерване на количеството електрическа енергия (ПИКЕЕ) е била отменена с решение на Върховния административен съд (ВАС) по адм. д.№ 2385/2016г. (обн.ДВ, бр.15/14.02.2017г.), а тя е регламентирала специалните изисквания към констативния протокол, който е елемент от състава на основанието за провеждане на корекционна процедура от оператора на разпределителната мрежа, както и разпоредбите на чл. 41-44 ПИКЕЕ, то липсва нормативен ред и предпоставки за извършване на проверка за метрологична, функционална и техническа изправност на СТИ. Развити са доводи, че неотменените към момента на проверката текстове на чл.48 – 51 ПИКЕЕ (отменени с решение № 2315/21.02.2018г. по адм. д.№ 3879/2017 г. на ВАС, обн. ДВ, бр. 97/23.11.2018 г.) не могат да преодолеят визираната нормативна празнина, като се прилагат по аналогия. Така е отречено правото на ответното дружество да начисли исковата сума като резултат от извършената едностранна корекция в количеството доставена ел. енергия до обекта на абоната и за срока по чл. 50 ПИКЕЕ. Въззивният съд е приел, че с оглед правилата на разпределение на доказателствената тежест в процеса ответникът не е провел доказване на правопораждащите вземането му юридически факти, вкл. и в хипотезата на чл.183 ЗЗД, създаваща задължение за купувача да заплати на продавача (доставчика) цената на реално потребената ел. енергия, когато е отчетена доставка в по – малък размер от действителния. Развити са подробни мотиви за отсъствие на безспорни данни за осъществено от ищеца неправомерно въздействие върху СТИ. В тази насока е изтъкнато, че липсва информация за показанията на въпросните скрити (невизуализирани върху дисплея на уреда) регистри към момента на първоначалния монтаж на устройството, както и яснота за началния момент от когато е започнало твърдяното неточно отчитане на доставена ел. енергия, което характеризира определените от ответника нейни количества, осъществени по пътя на корекцията, като произволни. Прието е, че ако въпросното неточно отчитане е резултат от неправомерна софтуерна интервенция то не е установено по делото кога е осъществена тя. Според решаващия състав изразеното от вещото лице предположение за количеството ел. енергия, което може да премине технически през процесното СТИ не налага несъмнен извод, че такова е действително доставено и потребено от абоната. В атакуваното решение е посочено също, че липсват данни (вкл. и от заключението на СТЕ) за момента на преминаване на въпросното количество ел. енергия през уреда, както и че начислената сума е именно дължимата за консумацията на ел. енергия за обекта през исковия период.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК допускането на касационното обжалване е обосновано при предпоставките на чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК по следните въпроси:

1. „ При установено софтуерно въздействие върху средството за измерване в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея, поради записването й в неизведен на дисплея на електромера регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл.183 ЗЗД?“;

2. „Налице ли е правно основание за корекция на сметката на потребителя при констатирано неизмерване, неточно или неправилно измерване на потребената електрическа енергия след изменението на Закона за енергетиката, в сила от 17.07.2012 г. и при действието само на чл. 48 - 51 от Правилата за измерване на количеството електрическа енергия, в сила от 16.11.2013 г.?“ и

3. „Кредитирането на експертно заключение по делото изисква ли по необходимост действията, които вещото лице ще извършва и обстоятелствата, които ще обследва да се развият пред него или е достатъчно позоваването на резултатите от предходна експертиза на компетентната за това институция?“.

Първите два въпроса се поставят за разглеждане в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК с твърдение, че са обуславящи изхода на делото и са разрешени в противоречие с практиката на ВКС, изразена в решение № 150 от 26.06.2019 г. по гр. д. № 4160/2018 г. на III г. о. и решение № 21/01.03.2017 г. по гр. д. № 50417/2016 г. на I г. о. – относно първия въпрос и с решение № 124 от 18.06.2019 г. по гр. д. № 2991/2018 г. на III г. о. – относно втория. Последното питане пък се основава на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК с доводи, че е обусловило произнасянето на въззивната инстанция и е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото.

Касационното обжалване следва да бъде допуснато.

Първият и вторият от повдигнатите въпроси формират общо основание, тъй като са изводими от решаващите изводи на въззивния съд по спора и са включени в предмета на делото. По отношение на тях е налице и допълнителното основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК предвид поддържаното от жалбоподателя отклонение с практиката на ВКС, която сочи и прилага. Проверката за съответствие на разрешението в обжалваното решение с тази практика изисква и налага допускане на касационен контрол.

Третият поставен въпрос не притежава характеристиката на правен въпрос по смисъла на т. 1 от ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, тъй като не обуславя изхода на делото (не произтича от решаващата дейност на втората инстанция по разглеждане на материалноправния спор), а е свързан с преценка на доказателства. Въпрос, който е от значение за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства не удовлетворява общо основание за селекция на касационната жалба (вж. мотивите към разясненията по т. 1 от горепосочения тълкувателен акт). Касационният съд, упражнявайки правомощията си за дискреция на касационните жалби, трябва да се произнесе дали сочения от касатора правен въпрос от значение за изхода по конкретното дело е обусловил правните изводи на съда по предмета на спора, но не и дали те са законосъобразни. Основанията за допускане до касационно обжалване са различни от общите основания за неправилност на въззивното решение (чл. 281, т. 3 ГПК). Проверката за законосъобразност на обжалвания съдебен акт (в каквато насока е питането) ще се извършва едва след като той бъде допуснат до касационно обжалване при разглеждане на касационната жалба (чл. 290, ал. 1 ГПК). Съгласно изтъкнатото в мотивната част към указанията по т. 1 от цитирания тълкувателен акт непосочването на правния въпрос от значение за изхода по конкретното дело, само по себе си е достатъчно основание за недопускане на касационно обжалване, без да се разглеждат сочените допълнителни основания за това. Затова по третия въпрос липсват предпоставки за достъп до касация.

В обобщение, касационното обжалване на въззивното решение следва да бъде допуснато на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК за проверка съответствието му с посочената по - горе от касатора практика на ВКС по поставените първи два релевантни въпроса.

По изложените съображения, Върховният касационен съд, III г. о.