Определение № 75 от 29.01.2019 г. на ВКС по гр. д. № 221/2018 г.

Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационната жалба на Е. И. К. /адвокат/ от [населено място] срещу въззивното решение на Варненския апелативен съд от 04.Х.2017г. по в.гр.д. № 185/2017г. Ответниците по касационната жалба на В. Г. И., действаща лично и като законен представител на З. Ю. З., и на Д. Ю. З., всички от София, и третото лице – помагач ЗАД „Булстрад Виена Иншурънс Груп” не са подали отговор по реда на чл.287 ал.1 ГПК. Касационната жалба е допустима – подадена е в преклузивния срок, от страна, имаща право и интерес от обжалването, и срещу подлежащ на касационно обжалване въззивен съдебен акт. По допускането на касационно обжалване на въззивното решение ВКС на РБ съобрази следното: С решението си от 04.Х.2017г. ВАС е отменил решението на Разградския окръжен съд от 16.ІІ.2017г. по гр.д. № 192/2016г. в частите му по претенциите за присъждане на обезщетение за имуществени вреди и вместо него е постановил друго, с което е осъдил Е. Ив.К. да заплати на В. Г., на Д. З. и на З. З. чрез неговата майка и законна представителка В. Г. по 25100лв. /предявени частично от по 120000лв./ обезщетение за вреди, изразяващи се в пропуснати ползи от изгубената възможност да получат застрахователно обезщетение за претърпени болки и страдания от смъртта на 28.ХІ.2008г. на Ю. З. И. – съпруг и баща на ищците, на основание чл.51 ЗАдв., ведно със законната лихва, считано от датата на подаването на исковата молба 22.VІІІ.2016г. до окончателното изплащане, и е потвърдил първоинстанционното решение в отхвърлителните му части за присъждане на законна лихва върху главниците, считано от 28.ХІ.2008г. до датата на подаването на исковата молба. Присъдени са и разноски и държавна такса. Въззивният съд е приел за установено, че смъртта на наследодателя на ищците е в резултат на ПТП, настъпило на територията на Румъния, за причиняването на което с влязла в сила на 10.V.2010г. присъда на румънски съд е осъден румънски гражданин. На 13.V.2009г. между ищците и ответницата е сключен договор за консултантски услуги във връзка с получаването на застрахователно обезщетение и със завеждане на претенция, вкл. получаване на застрахователно обезщетение по застраховка „ГО”, пред съответната застрахователна компания и/или гаранционен фонд срещу възнаграждение в размер на 25% от платеното обезщетение или присъдената сума. На 15.V.2009г. ответницата в качеството й на адвокат е упълномощена да представлява ищците пред съответната застрахователна компания/гаранционен фонд за завеждане на претенция и получаване на обезщетение, да предявява от тяхно име пред всички съдебни инстанции осъдителни искове против виновното лице и неговия застраховател, както и да ги представлява във връзка с установяване на всички обстоятелства, свързани с вредите, пред всички органи, учреждения и институции в България. Производството по предявените от ответницата пред ОС Разград искове на основание чл.45 ЗЗД срещу причинителя на ПТП за присъждане на по 250000лв. обезщетения за неимуществени вреди е прекратено с определение от 17.Х.2012г. /необжалвано/ поради некомпетентност на българския съд съгласно Регламент № 44/2001г. Прекратено е и образуваното производство по исковете по чл.226 КЗ /отм./ срещу ЗК „Уника” АД в качеството на представител за България на румънския застраховател „Унита Виена Иншурънс Груп” с определение на ОС Разград от 10.VІ.2013г. поради подадена от ответницата молба за оттеглянето им. Прието е, че предприетите от ответницата действия не може да се определят като такива за защита по най-добрия начин на правата и интересите на ищците. Предявените искове са били недопустими – първият с оглед посочения регламент, предвиждащ обща компетентност на съда по местоживеене на делинквента, и специална - на съда по мястото на настъпване на вредоносното събитие, какъвто българският съд не е, а вторият – представителят за България на румънския застраховател не е легитимиран да отговаря по предявените против него преки искове за присъждане на обезщетения, той отговаря единствено за извънсъдебно разглеждане и уреждане на претенции на увредени лица, пребиваващи в държавата членка, където е назначен представителят. Няма данни, не се и твърди, да са извършвани от ответницата други правни и фактически действия в изпълнение на договора и пълномощното. Ответницата е могла да заяви претенция от името на ищците по извънсъдебен ред пред представителя за България на румънското застрахователно дружество по посочената й от ищците застрахователна полица, неколкократно цитирана от нея в исковата молба и посочена в договора помежду им. Като неоснователни са оценени възраженията на К. за неоказано й съдействие поради непредоставянето й на полицата – ищците не са разполагали с нея, а с номера и името на застрахователната компания, посочени им в документ от февруари 2009г., изготвен от Пътна полиция в [населено място], Румъния, ответницата е можела чрез поддържания от гаранционния фонд регистър на представителите на застрахователи на държавите - членки да установи представителя за България и да изиска от него копие от полицата. Неоснователно е и възражението в тази връзка за несъществуване на застрахователната компания – до 01.VІ.2011г. представител е било ЗАД „Булстрад Виена иншурънс груп” АД, а след извършени впоследствие придобивания „У. В. И. Г.” е с наименование „У. Асигурари” с представител за България ЗК „Уника” АД. Не би могло да се приравни на извънсъдебно заявяване на претенцията за уреждане на застрахователно обезщетение предявяването срещу представителя на исковете по чл.226 КЗ /отм./ и оттеглянето им преди подаването на отговор на исковата молба. Ответницата е могла да предяви претенция от името на ищците пред български съд и пряк иск против румънското застрахователно дружество съобразно предвидената в чл.11 т.2 вр. с чл.9 т.1 б. „б” от Регламент № 44/2001г. компетентност при съответно приложение на румънското законодателство, което би било приложимото право за уреждане на спора, тъй като е правото на държавата, на чиято територия са настъпили непосредствените вреди – смъртта на наследодателя на ищците /вредите на наследниците са непреки последици и нямат значение за определяне на приложимото право/. Неоснователно е възражението, че тъй като ищците не са предоставили на ответницата препис от присъдата, са й попречили да изпълни задълженията си – препис е можело да бъде изискан по предвидения в ГПК ред. В случай, че бе заявена претенция пред представителя за България и пред застрахователя и те не бяха изпълнили в срока по чл.271 ал.1 КЗ /отм./ задълженията за определяне и заплащане на обезщетения, е могло да се предяве и иск против Сдружение „национално бюро на българските автомобилни застрахователи” като компенсационен орган на основание чл.284 ал.1 т.1 вр. с ал.2 КЗ /отм./. При тези обстоятелства е направен извод, че ответницата не е положила дължимата грижа за защита в пълна степен на правата на доверителите си. Обезщетение тя дължи, когато в хода на действието на договора в резултат от неполагането на дължимата грижа се е достигнало до погасяване на възможността за реализиране на правата на ищците, вкл. чрез изтекла погасителна давност, като не е необичайно да се очаква, че длъжникът в материалното правоотношение ще пропусне да направи такова възражение. В случая е приложима давността по румънското законодателство, тъй като то е това, което би уреждало правоотношението със застрахователното дружество. От представените в превод книжа след официално запитване по искане на съда от МП на Румъния до МП на България е видно, че съгласно румънското законодателство погасителната давност за преките на увредените по застраховка „ГО” против застрахователя в периода 2008г. – 2013г. е общата тригодишна давност, а не осемгодишна, каквото е възражението на ответницата. Представените от нея извадки от публикувани в интернет нормативни актове от румънското законодателство, допустими като доказателство съобразно чл.43 ал.2 КМЧП, касаят гражданската и наказателната отговорност на извършителя на деянието, като в случай на претендирано обезщетение от деяние, за което наказателният закон предвижда давност, по-голяма от тази в гражданския, давностният срок на наказателната отговорност се прилага и за правото на иск в гражданската отговорност. В случая давностният срок за наказателната и гражданската отговорност е 8 години, но само относно делинквента, но не и за застрахователното обезщетение, за което давността е 3 години. При това положение правото за получаване на застрахователно обезщетение се е погасило преди прекратяване на договора между страните на 23.VІІІ.2013г. дори и да се приеме за основателно възражението, че срокът тече от установяване на дееца с влязла в сила на 10.V.2010г. присъда. Не се установява давността да е прекъсвана или спирана. Като неоснователно е оценено и възражението, основано на прекратяването на договора между страните по взаимно съгласие – прекратяването е с действие занапред и по съществото си представлява оттегляне на поръчката и дори и да е нямало съгласие за това от ответницата, ищците са можели да я оттеглят. По отношение на посоченото в анекса за прекратяване, че страните не си дължат възнаграждения, обезщетения и неустойки, е съобразена практика на ВКС, според която общите изявления на страните, че нямат претенции относно изпълнението на договора, не погасява съществуващи техни права и задължения при липса на волеизявление за опрощаване, нито може да доведе до предварителен отказ от правото на иск. Освен това предвид непълнолетието на двама от ищците към момента на анекса евентуален отказ от права би бил нищожен. Преклудирането на възможността за получаване на застрахователно обезщетение по време на действието на договора от субект, за който може да се приеме, че е платежоспособен и би бил осъден да заплати такова в размери, надхвърлящи частичните искови претенции по настоящото дело, е настъпило предвид виновното /с форма на вината небрежност/ неизпълнение на поетите от ответницата професионални задължения и неполагането от нея на дължимата грижа, довело до осуетяване на нормално следващите се за ищците имуществени облаги. Пропуснатите от последните ползи съставляват разликата между паричната оценка на имуществото, ако изпълнението беше надлежно, и паричната оценка в резултат на действително изпълненото и на пропуснатото от адвоката. Към момента на прекратяване на договора може да не е била преклудирана възможността за претенция пред румънския съд срещу делинквента /субект с недоказана платежоспособност, поради което непредпочитан от ищците/, но е била преклудирана възможността за претендиране на застрахователно обезщетение, за каквото именно ответницата се е задължила да подпомага ищците и да извършва съответно необходимите правни и фактически действия. Понесените поради това вреди са в размер на застрахователното обезщетение, което те биха получили при своевременното им заявяване против пасивно легитимираното да отговаря по тях лице. Предвид родствената връзка с починалия, възрастта и ненавеждане на твърдения, че отношенията му с ищците не са почивали на нормалните в семейството взаимна обич, уважение и доверие, дължимото се обезщетение би надхвърлило за всеки от ищците сумата 25100лв. и поне с толкова би се увеличило имуществото им при надлежно изпълнение от ответницата. Върху обезщетенията се дължи законна лихва от предявяването на исковата молба с оглед договорното основание за отговорността на ответницата, а не от датата на настъпването на смъртта на наследодателя. В изложението се сочи произнасяне от въззивния съд по въпроси в хипотезите по чл.280 ал.1 и ал.2 пр.3 ГПК. ВКС намира, че касационно обжалване на въззивното решение следва да бъде допуснато по въпроса, уточнен от съда /въз основа на втория, третия и четвъртия въпроси/, за задължението при установяване на пропуснати ползи от нереализирана възможност за получено обезщетение от ПТП, настъпило в чужда държава – член на ЕС, от делинквент – чуждестранно лице и застраховател със седалище в друга държава – член на ЕС, да се изследва от съда приложимото право относно определянето на размера на обезщетенията за неимуществени вреди, които биха се получили в чуждата държава. В случая съдът е изискал чрез МП информация за румънското право, приемайки го за приложимо в случая, относно погасителната давност за претенции за обезщетения за вреди по застраховка „ГО” срещу застрахователно дружество в периода от 2008г. до 2013г., както и за минималните лимити по задължителна застраховка „ГО”, но не е събрана информация за правото, касаещо определянето на размера на дължимото се обезщетение. Въпросът е от значение за изхода на спора по делото и по него въззивният съд се е произнесъл в противоречие с практиката на ВКС, обективирана например в решения по т.д. № 914/2011г. ІІ ТО и по т.д. № 74/2011г. І ТО. По останалите въпроси касационно обжалване не следва да бъде допускано. Първият въпрос „как следва да бъдат установени имуществените вреди от вида на пропуснатите ползи по иск по чл.51 ЗАдв., когато те се претендират като пропусната възможност да бъде получено обезщетение по прекия иск по чл.226 КЗ /отм./” се обосновава с твърдения, че обезщетението в случая не е определено в съответствие с чл.52 ЗЗД и без да се прецени какво би било обезщетението, изплатено от делинквента, ако увредените се бяха конституирали като граждански ищци в наказателното производство. Въпросът не е основание за допускане на касационно обжалване, тъй като той не е разрешен в противоречие с ППВС № 4/1968г. с оглед на това, че съдът не е съобразявал изискванията на чл.52 ЗЗД при определяне размера на обезщетението, приемайки, че приложимия закон е румънския, и е изложил съображения защо приема, че дължимите се обезщетения дори биха надхвърлили претендираните от ищците суми. Не се обосновава твърдяното основание по чл.280 ал.1 т.1 ГПК и с решението на ВКС ІV ГО по гр.д. № 1166/2012г., в което въпрос по приложението на чл.52 ЗЗД не е разрешаван /от мотивите на това решение не става ясно какъв е видът на претендираните вреди/, като размерът на обезщетението по чл.51 ЗАдв. е определен при условията на чл.162 /погрешно посочен чл.164/ ГПК, приемайки, че чрез противоправното си бездействие ответникът е лишил ищците от вземането им за обезщетение в размер на 10000лв., но доколкото по делото няма доказателства за платежоспособността на длъжника, съответното на реалната загуба обезщетение е в размер на 5600лв. Това разрешение е неотносимо в настоящия случай, тъй като той касае претенция за обезщетение за пропусната полза от неполучаване на застрахователно обезщетение. Вторият поставен въпрос е „приложимо ли е правото на друга държава-членка при пряк иск на увреденото лице – български гражданин срещу застраховател с обичайно местопребиваване в страна членка на ЕС по Регламент № 44/2001 при ПТП, настъпило извън пределите на България от делинквент – чужд гражданин за застрахователни договори, сключени преди 17.ХІІ.2009г. с оглед разпоредбата на чл.28 от Регламент ЕО № 593/2008г. и Регламент № 864/2007г.; вредите на наследниците на починал при ПТП в друга държава-членка на ЕС, български гражданин, явяват ли се непреки последици и като такива имат ли значение за определяне на приложимото право”. По въпроса в първата му част се твърди противоречие с решение на С. по дело № 412/2010г. Тази част от въпроса е обоснована с твърдения, че ако съдът е приложил Регламент /ЕО/ № 593/2008г. относно приложимото право към договорни задължения, не е съобразил чл.28 от него, според който регламентът се прилага за договори, сключени след 17.ХІІ.2009г., а застрахователният договор в случая е сключен на 13.VІІІ.2008г.; че ако съдът е приложил Регламент /ЕО/ № 864/2007г. относно приложимото право към извъндоговорни задължения - и той не е приложим, тъй като е относим за вредоносни факти, настъпили след 11.І.2009г., видно и от решение на С. по дело № С-412/2010г.; че при това положение в случая е приложим е КМЧП, респективно българското право, в частност чл.226 КЗ /отм./ относно давностния срок – 5 години, по иск срещу застраховател по застрахователни договори, сключени преди 17.ХІІ.2009г. Въпросът не е относим към произнасяне на въззивния съд, обусловило изхода на спора. Съдът не е формирал изводи, основани на посочените два регламента /относно определянето на приложимото право е съобразен КМЧП/, а и те са неприложими в случая – първият – поради приложимостта му към договори, сключени на и след 17.ХІІ.2009г., и поради относимостта му за определяне на приложимото право към договорни задължения, вторият – поради приложимостта му за факти, настъпили след 11.І.2009г., в какъвто смисъл се е произнесъл С. с решението по дело № С-412/2010г. По въпроса във втората му част не се сочи практика по чл.280 ал.1 т.1 и т.2 ГПК, на която даденото му от въззивния съд разрешение да противоречи, нито се обосновава наличието на бланкетно твърдяното основание по чл.280 ал.1 т.3 ГПК. Втората част на четвъртия въпрос „определянето на размера на вредите относимо ли е към платежоспособността на делинквента, респективно на застрахователя, и към качеството на лицето, от което ще се търсят” е неотносима към произнасянето на въззивния съд, тъй като не е направен извод, че за размера на обезщетението е от значение платежоспособността на делинквента или на застрахователя му. Изводът в тази връзка е, че ищците по-лесно биха получили удовлетворение от застрахователя с оглед платежоспособността му, в какъвто смисъл са и мотиви, изложени в ТР № 2/2010г. на ОСТК. Петият въпрос „при уважен изцяло предявен частичен иск следва ли съдът да вземе становище в мотивите въз основа на събраните по делото доказателства за целия размер на вземането, за да се произнесе по частичния иск” не е обусловил изхода на спора по делото, поради което е неотносим към решаващи изводи на въззивния съд и не е основание за допускане на касационно обжалване. Шестият въпрос „при постигнато съгласие между страните, че нямат претенции и не си дължат разноски по изпълнението, възнаграждения, обезщетения и неустойки, които по договор не са определени като конкретни величини /суми/, но при липса на волеизявление за извършване на опрощаване, вземането по същия договор може ли да се счита погасено по реда на чл.108 ЗЗД” е обоснован с твърдения, че е некоректно позоваването по него от въззивния съд на решението на ВКС І ТО по т.д. № 95/2015г., тъй като в сключения договор за консултантски услуги не е определен паричен еквивалент на изпълнението, за да се посочи конкретна сума при постигане на съгласие за погасителния ефект на опрощаването относно конкретно задължение, определено по основание и размер. Това твърдение е неоснователно. Съдът коректно е съобразил сочената практика, според която опрощаването е договор /по чл.108 ЗЗД/, като за настъпването на целеното с него погасително действие между страните следва да бъде постигнато съгласие относно конкретното задължение, определено по основание и размер, и че то се опрощава, както и основанието за това /безвъзмездно или възмездно/, поради което общите изявления на страните, че нямат претенции относно изпълнението на договора, не погасява съществуващи техни права и задължения, нито може да доведе до предварителен отказ от правото на иск. Седмият въпрос „следва ли съдът да основе изводите си на всички събрани по делото доказателства след наведени различни доводи и възражения на ответника, вкл. и по оспорване на писмените доказателства” е обоснован с твърдения, че съдът безрезервно приел представената застрахователна полица, която ответницата оспорила с искане за представяне на оригинал и направила възражение, че в нея са посочени ЕИК и регистрационен номер на друга застрахователна компания „У. Асигурари”, а тя няколко месеца след датата на издаване на полицата закупила активите на „У. В. И. Г.”, при което не било възможно приетото от въззивния съд, че е променено само наименованието на застрахователната компания; не било взето предвид и възражението, че в регистъра за застрахователите в Румъния не фигурирало „Унита Виена Иншурънс Груп”. Съдът се е произнесъл по възраженията на касаторката съобразно сочената в изложението практика на ВКС. Относно представената полица липсва формиран извод „У. Асигурари” да е закупила „Унита Виена Иншурънс Груп”. Прието е в тази насока, че след извършени придобивания /обединяване – виж и определение от 26.ІV.2017г./ „У. В. И. Г.” е с наименование „У. Асигурари”, и че факт в подкрепа на извода, че е променено само наименованието на застрахователната компания след застрахователното събитие, а не се касае за различни компании или за несъществуваща такава, е и обстоятелството, че посочените в полицата регистрационен номер на застрахователя в ТР и данъчен номер са идентични с тези на „У. Асигурари”. Съдът се е произнесъл и във връзка с искането на К. за представяне на оригинал на полицата с определение в открито съдебно заседание на 07.VІ.2017г., като го е оставил без уважение поради представянето на заверено от страната копие въз основа на завереното от оторизирания представител на румънското застрахователно дружество в РБ. С оглед на това поставеният въпрос не е основание за допускане на касационно обжалване. Осмият въпрос „следва ли ищецът по иск по чл.31 ЗА да установи чрез пълно и главно доказване причинноследствената връзка между договорното неизпълнение и претендираните вреди” също не е основание за допускане на касационно обжалване с оглед приетото от въззивния съд установено наличие на такава връзка. Няма да бъде допуснато касационно обжалване и по деветия въпрос „как следва да бъдат установени пропуснатите ползи по иск по чл.51 ЗА, когато те се претендират като пропусната възможност да бъде получено обезщетение от увреденото лице по прекия иск по чл.226 КЗ /отм./”. Въпросът е бланкетен, тъй като няма обосновка към кое конкретно произнасяне от въззивния съд той е насочен. Не е основание за допускане на касационно обжалване и десетият въпрос „може ли адвокатът по предявен срещу него иск по чл.51 ЗА да замести нереализираната отговорност на застрахователя по чл.226 КЗ /отм./ или на делинквента по чл.45 ЗЗД в пълния обем”, обоснован със съображение, че отговорността на адвоката по чл.51 ЗА обхваща единствено причинените вреди, но не и пропуснатите ползи. Не е налице твърдяното основание по чл.280 ал.1 т.3 ГПК по този въпрос, тъй като е налице практика на ВКС, обективирана в решение по гр.д. № 1166/2012г. ІV ГО, според която имуществената вреда на доверителя, причинена при погасяване на правото му по давност поради неизпълнение от адвоката по договор за адвокатска услуга, съставлява разликата между паричната оценка на имуществото му, ако изпълнението бе надлежно, и паричната оценка в резултат на действително изпълненото и на пропуснатото от адвоката; когато претендираното от доверителя право е парично вземане, вредата от неговото отричане /непризнаване/ или от осуетяване възможността за реализирането му е дължимата главница; вредата от погасяване на вземането по давност е същата като при неговото отричане, т.е. приетото е, че вредата в такъв случай се изразява в пропуснатата полза. Даденото от въззивния съд разрешение по поставения въпрос е в съответствие с тази практика. Неотносим към изхода на спора е единадесетият въпрос „има ли значение за отговорността на адвоката обстоятелството, че клиентите му не са престирали нищо като адвокатско възнаграждение, нито като разноски”. В атакуваното решение липсват каквито и да било изводи в тази връзка. Няма произнасяне от въззивния съд и по последния поставен в изложението въпрос „при направено възражение от ответника, че застрахователното търговско дружество, посочено в представената от ищците полица, не притежава правосубектност в Румъния, както и лиценз за извършване на дейност като застраховател, следва ли съдът служебно да изследва по реда на чл.43 ал.2 КМЧП приложимото право, уреждащо преобразуването и/или прекратяването на ЮЛ и служебно да изиска извлечение от Търговския регистър на Румъния и от Регистъра на застрахователите и брокерите на застраховки за спорното ТД”. В тази връзка въззивният съд е изложил съображения и е приел за установено съществуването, а следователно и правосубектността, на застрахователното дружество в Румъния, издало застрахователната полица, вземайки предвид и регистрационния номер на застрахователя в търговския регистър и данъчния му номер. За касационното обжалване се дължат 1506лв. държавна такса. Водим от горното Върховният касационен съд, състав на Четвърто ГО,