Определение № 108 от 15.02.2022 г. на ВКС по гр. д. № 5143/2021 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от И. Т. Б., срещу решение № 151/25.06.21г., постановено по в.гр.д. 316/21г. на Плевенски окръжен съд, с което е предоставил упражняването на родителските права върху децата И. И. Б. (родена през 2013г.) и Н. И. Б. (родена през 2016г.) на майката С. Н. Б. и е определен режим на лични контакти на бащата. В касационната жалба се твърди, че делото е неизяснено от фактическа страна, тъй като майката С. Б. живее във фактическо съпружеско съжителство с Ю. Г., за което обстоятелство са събрани свидетелски показания, както и че Ю. Г. е изтърпявал наказание „лишаване от свобода“ по време на съдебното производство, за което обстоятелство майката на децата признава, но съдът е отказал да събере доказателства и да установи социалното положение и съдебното минало на Ю. Г.. В изложението към жалбата се поддържа искане по чл. 280, ал.1, т.1 ГПК относно въпроса за задължението на съда да следи служебно за интереса на децата при предоставянето на родителските права върху тях, и служебно да събира доказателства за обстоятелства, които са от значение за делото. Междувременно С. Б. е сезирала ВКС с молба за изменение на привременните мерки по отношение на децата и иска да и бъдат предоставени родителските права върху децата в съответствие с решението на въззивния съд и поради обстоятелството, че децата вече живеят при нея, а с привременните мерки упражняването на родителските права върху децата са били предоставени на бащата. В срока за отговор срещу молбата бащата И. Б. възразява, че децата са били „отвлечени“ и няма контакти и връзка с тях след постановяване на въззивното решение, а при един от опитите му да осъществи контакт с децата, Ю. Г. е блъснал бабата на децата по бащина линия като и е причинил счупване на рамото, заради което по- късно бабата била оперирана и е с поставена изкуствена става. За да предостави родителските права върху децата на майката, въззивният съд е приел, че и двамата родители могат да осигурят еднакви жилищни условия на децата, и двамата родители са образовани и са трудово ангажирани, но заради ниската възраст на децата и техния пол, майката е по- пригодна да упражнява родителските права. Настоящият състав на ВКС счита, че са налице предпоставки за допускане на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал.1, т.1 ГПК по формулирания въпрос относно задължението на съда служебно да следи за интереса на децата, защото съдът не е събрал доказателства за социалното положение и съдебното минало на фактическия съпруг на майката. Освен това пред ВКС са наведени твърдения за нововъзникнали факти, които ако са се осъществили, коренно ще променят фактическата обстановка по спора, а съдът във всяко положение на делото следи служебно за интереса на децата. По отношение на молбата по чл. 323 ГПК за определяне на нови привременни мерки, настоящият състав на ВКС намира, че тя е недопустима и следва да се остави без разглеждане. Първо, въззивното решение има изпълнителна сила съгласно чл. 404, т.1 ГПК. Нормата на чл. 323 ГПК не дерогира чл. 404, т.1 ГПК, защото двете норми не си противоречат, а се прилагат субсидиарно. Когато бъде спряно изпълнението на въззивното решение по чл. 282 ГПК, тогава ще продължи изпълнението на привременните мерки. Второ, касационната инстанция не е инстанция по фактите и не провежда открити заседания за събиране на доказателства, освен в хипотезата на чл. 295 ГПК, поради което производството по чл. 323, ал.2 ГПК не може да се реализира пред ВКС. Производствата по чл. 288 ГПК (селекция на касационните жалби) и по чл. 290 ГПК (проверка на правилността на въззивното решение по посоченото в касационната жалба) са несъвместими с производството по чл. 323 ГПК. Воден от горното, ВКС, състав на ІІІ ГО: