Определение № 49 от 28.01.2021 г. на ВКС по гр. д. № 3158/2020 г.

Производството е по чл. 288 ГПК Образувано е по касационна жалба с вх. № 263166/03.08.2020 г. на „Енерго – Про Продажби“ АД, подадена чрез адв. Г. В. от САК срещу въззивно Решение № 825/25.06.2020 г., постановено по възз. гр. д. № 47/2020 г. по описа на Варненския окръжен съд, с което е потвърдено Решение № 4813/11.11.2019г. постановено по гр. дело № 7722/2019 година по описа на Варненския районен съд. С първоинстанционния съдебен акт е уважен предявеният от Бойко П. против „Енерго – Про Продажби” АД отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК за признаване за установено между страните, че ищецът не дължи на ответника сумата от 5 407,58 лева по фактура № [ЕГН]/14.05.2019 г., представляваща начислена сума по корекционна процедура за периода от 30.03.2017 год. до 29.03.2018 г. за обект находящ се в [населено място], [улица], [жилищен адрес]с клиентски номер [ЕГН] и абонатен номер [ЕГН]. В касационната жалба се релевират доводи за неправилност на въззивното решение, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 281, т. 3 ГПК. Искането е за неговата отмяна и отхвърляне на предявения иск. В приложеното изложение на основанията за допускане на касационното обжалване касаторът поддържа наличието на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по следните въпроси: 1./ „Налице ли е правно основание за корекция на сметката на потребителя при констатирано неизмерване, неточно или неправилно измерване на електрическа енергия след изменението на Закона за енергетиката, в сила от 17.07.2012 г. и при действието само на чл;. 48, 49, 50, 51 от ПИКЕЕ, в сила от 16.11.2013 г., твърди се, че е налице противоречие между постановеното въззивно решение и Решение № 124/18.06.2019 г. по гр.д. № 2991/2018 г. на III – г.о. на ВКС; 2./ „При установено софтуерно въздействие върху средството за измерване в резултат на което е измерена цялата доставена и потребена от абонат електрическа енергия, но е отчетена само час от нея, поради записване ѝ в неизвестен на дисплея електронен регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл. 183 ЗЗД?“ – сочи се противоречие на въззивното решение с Решение № 150 от 26.06.2019 г. на ВКС по гр. д. № 4160/2018 г., III г. о., ГК, Решение № 124 от 18.06.2019 г. на ВКС по гр. д. № 2991/2018 г., III г. о., ГК. Ответната страна по касация - Д. П. и Е. Пашова / констируирани с Определение № 260566/06.10.2020 г. по в.гр.д. № 47/2020 г. на мястото на починалия си наследодател /, в представен писмен отговор, подаден чрез адв. от В. Герджиков АК - В., вземат становище за неоснователност на жалбата. Претендират разноски в касационното производство. Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежно конституирана страна с интерес от предприетото процесуално действие срещу подлежащ на обжалване акт на въззивен съд, поради което се явява допустима. Същата е редовна като подадена в срока по чл. 283 ГПК. За да се произнесе по допустимостта на касационното обжалване, настоящият състав съобрази следното: Производството по делото е образувано по предявен от Бойко П. против „Енерго – Про Продажби“ АД отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК. За да потвърди първоинстанционното решение, въззивният съд е приел за установено от фактическа страна, че между страните по делото е налице валидно облигационно правоотношение, по силата на което ищецът има качеството на потребител на ел. енергия, с открита партида с клиентски № [ЕГН] и абонатен № [ЕГН], с адрес на потребление – [населено място], [улица]бл.34. Видно от приложен по делото констативен протокол № 11159603 на 27.10.2015 г. в имота на ищеца е монтирано средство за търговско измерване /СТИ/ с нулеви показатели в тарифите: нощна и дневна. Вследствие на извършена на 29.03.2018 г. техническа проверка на измервателните системи и свързващите ги инсталации в собствения на ищеца имот, в присъствие на двама свидетели, служители на „Енерго – Про Мрежи“ АД са демонтирали СТИ и са изпратили същото за техническа проверка в Българския институт по метрология /БИМ/. За извършената на 29.03.2018 г. проверка е съставен констативен протокол № 1901001 от същата дата, в който са вписани следните показания на демонтирания електромер: 1.8.1 – 3874 кВТч., 1.8.2 – 5767 кВТч., 1.8.3 – 30566 кВТч. При техническата проверка на БИМ е установено, че по процесното СТИ отсъстват механични дефекти по кутията, по клемите и клемния блок. Извършено е софтуерно четене на СТИ, при което е установена външна намеса в тарифната му схема и наличие на преминала енергия по тарифа 1.8.3, която не е визуализирана на дисплея. Отбелязано е, че електромерът съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерване на електроенергия, но не съответства на технически характеристики. Резултатите от метрологичната експертиза са обективирани в Констативен протокол № 765/03.05.2019г. /лист 9 – I инст./ С оглед изготвено положително становище за начисление на електрическа енергия от 09.05.2019 г./лист 12 по делото пред I - инстанция/ "Енерго – Про Продажби" АД е начислило допълнително количество ел. енергия за обекта на потребление на ищеца в размер на 30566 кВТч за периода от 30.03.2017 г. до 29.03.2018 г. на основание софтуерен прочит на паметта на СТИ, при което е установено точното количество неотчетена ел. енергия, за което е издадена Фактура № 0279 7637 82 от 14-ти май 2019 г. на стойност 5 407,58 лева. с ДДС. Съобразно кредитирана и изслушана по делото съдебно – техническа експертиза, съгласно която към датата на извършване на контролната проверка процесният електромер е бил в срок на метрологична годност; констатирано е наличие на показания в регистър 1.8.3, което според експерта сочи за извършено неправомерно софтуерно въздействие върху електромера чрез претарифиране по отделните тарифи, като вещото лице счита, че в конкретния случай въздействието е осъществено чрез инфрачервения порт на електромера; посочено е, че манипулацията целяла неотчитане в пълен обем на количествата ел. енергия по двете тарифи, както и, че препрограмирането осъществява прехвърляне на електроенергия в скрития регистър, който не се визуализира на дисплея при редовен отчет и поради това реално не се заплаща от абоната. При така установеното от фактическа страна, въззивният съд е намерил за спорни по делото въпросите за законосъобразността на проведената процедура по установяване на неизмерена ел. енергия в собствения на ищеца обект, както и за извършеното начисление на процесната сума като „корекция“ на сметка за минал период. Като е съобразил, че с Решение № 1500 от 6.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2385/2016 г., 5 – членен състав, обн. ДВ бр. 15 от 14.02.2017 г., са отменени разпоредбите на чл. 43, чл. 44 и чл. 47 от ПИКЕЕ/ обн. ДВ, бр. 98 от 12.11.2013 г./, регламентиращи реда и начина на извършване на проверки на измервателните системи от оператора на съответната мрежа и формалните изисквания при обективиране констатациите на установените случаи на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия, въззивният съд е приел, че за ответното дружество са липсвали разписани действащи правила както относно реда за извършване на проверките на измервателните системи с оглед установяване на случаите на неизмерена и/или неточно измерена енергия, така и за оформяне на констатациите от установеното, като основание за последващо преизчисление. Предвид регламентираното в разпоредбата на чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ изискване установяването на случаите на неизмерена, неправилно или неточно измерена ел. енергия да е уредено в изрични правила, приети от ДКЕВР по предложение на енергийните предприятия, и липсата на такива към момента на извършената техническа проверка на измервателните системи на ищеца, съдът е заключил, че измерването в процесния обект е извършено по неправомерен начин. Посочил е, че неотменените разпоредби на чл. 48 – 51 от ПИКЕЕ предвиждат хипотези на случаи и начини за извършване на преизчисление на количеството електроенергия от операторите на съответните мрежи, но те са предпоставени от предхождащо ги правомерно установяване на конкретни случаи на неизмерване, неправилно и/или неточно измерване на ел. енергия, каквото в процесния случай не е налице. В заключение е приел, че отсъствието на предвидени в закон правила изключва правомерното провеждане на прилаганите от доставчика корекционни процедури, независимо, че потребителите са се съгласили с тях, приемайки предложените им ОУ. При тези мотиви на въззивния съд, настоящият състав счита, че са налице сочените от касатора основания за допускане на касационно обжалване. Съображенията за това са следните: Касационното обжалване на въззивните решения се осъществява при условията по чл. 280, ал. 1 ГПК – доколкото касаторът е повдигнал правен въпрос, с предвиденото в процесуалния закон значение. Това означава, че следва да се формулира материалноправен или процесуалноправен въпрос, включен в предмета на спора и обусловил правната воля на съда, обективирана в атакувания акт. Този въпрос следва да е от значение за формиране на решаващата воля на съда и по него въззивният съд да се е произнесъл в противоречие със: задължителната практиката на ВКС и ВС в тълкувателни решения и постановления; с практиката на ВКС; с акт на Конституционния съд на Република България или на Съда на Европейския съюз, или разглеждането на конкретния правен спор ще допринесе за развитието на правото или точното приложение на закона. Съгласно задължителната практика на ВКС, обективирана в т. 1 от тълк. решение № 1/2010 г. по тълк. дело № 1 на ОСГТК правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело, разрешен в обжалваното въззивно решение, е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по конкретното дело. Материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. С определението по чл. 288 ГПК касационният съд трябва да се произнесе дали соченият от касатора правен въпрос от значение за изхода по конкретното дело е обусловил правните изводи на съда по предмета на спора, но не и дали те са законосъобразни. Основанията за допускане до касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 ГПК са различни от общите основания за неправилност на въззивното решение по чл. 281, т. 3 ГПК. Проверката за законосъобразност на обжалвания съдебен акт ще се извършва едва след като той бъде допуснат до касационно обжалване при разглеждане на касационната жалба. Поставените два въпроса на касатора се свеждат до обобщения от съда въпрос: Съществува ли възможност за електроразпределителното дружество да извършва корекции в сметките на потребителите за минал период, след отмяната на чл. 47 ПИКЕЕ от 2013г. с решение № 1500/06.02.2017г. на ВАС по адм.дело № 2385 от 2016г., ако поради софтуерно въздействие върху СТИ не е отчетена част от действително потребената електрическа енергия поради записването ѝ в неизведен на дисплея електронен регистър, и следва ли да се ангажира отговорността на купувача по реда на чл.183 ЗЗД в този случай? Въпросът е от значение за крайния изход на конкретното дело, като включен в неговия предмет и обуславящ решаващите правни изводи на въззивния съд за уважаване на предявения иск, свеждащи се до приемане за невъзникнало процесното субективно право на ответника поради липсата на разписани действащи правила относно реда за извършване на проверките на измервателните системи с оглед установяване на случаите на неизмерена и/или неточно измерена енергия, респ. поради незаконосъобразността на проведената от него корекционна процедура по установяване на неизмерена електроенергия в собствения на ищеца имот. Осъществено е общото основание за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК. Релевираното от касатора допълнително основание за допускане на касационния контрол е разрешаването на правния въпрос от въззивния съд в противоречие с дадените разрешения в практиката на ВКС, обективирана в Решение № 150 от 26.06.2019 г. на ВКС по гр. д. № 4160/2018 г., III г. о., ГК, и Решение № 124 от 18.06.2019 г. на ВКС по гр. д. № 2991/2018 г., III г. о., ГК. В първото посочено от касатора решение № 150/26.06.2019 г. по гр. д. № 4160/2018г. на ВКС, ІІІ г. о., е прието, че дори да липсва специална правна уредба /преди приемане на ПИКЕЕ от 2013 г. и след отмяната им с решения на ВАС, постановени по адм. дела с № 2385/2016 г., в сила от 14.02.1017 г. и № 3879/2017 г., в сила от 23.11.2018 г./, приложима е нормата на чл. 183 ЗЗД. Този извод следва от общото правило, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока, и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Същевременно според константната практика на ВКС /решение № 97 от 28.07.2015 г. по т. д. № 877/2014 г. на ВКС, І ТО, решение № 115 от 20.05.2015 г. по гр. д. № 4907/2014 г. на ВКС, ІV ГО, решение № 19 от 21. 02. 2014 г. по т.д. № 2014/2013 г. на ВКС, ІІ ТО, решение № 228/10.09.2012 г. по гр. д. № 311/2011 г. на ВКС, ІV ГО, решение № 487/29.11.2012г. по гр. д. № 1750/2011 г. на ВКС, ІV ГО и др./, при неправомерно въздействие върху СТИ от страна на потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер, като това разрешение не влиза в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи. Софтуерното въздействие върху СТИ, извършено от потребителя, при което не е отчетена при електроразпределителното дружество част от действително потребената електрическа енергия, влече като последица ангажиране на отговорността на потребителя по чл. 183 ЗЗД, в който смисъл е и решение по гр. д. № 2991/2018 г. на ВКС, ІІІ ГО. Въззивният съд е дал разрешение, което следва да бъде проверено дали съответства на разрешенията в горепосочените решения на ВКС, поради което релевираното допълнително основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК е осъществено. Следователно по горепосочения правен въпрос са осъществени основанията на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК /общо и допълнително/ за допускане на касационно обжалване на атакуваното въззивно решение. С оглед допускането на въззивното решение до касационно обжалване на касатора „Енерго – Про Продажби“ АД следва да се укаже необходимостта от представяне на доказателства за внесена държавна такса за разглеждане на касационната й жалба в размер на 108.15 лева /чл. 18, ал. 2, т. 2 от Тарифа за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК/ по сметка на ВКС. С оглед гореизложеното, Върховният касационен съд, състав на III г. о.,