Определение № 440 от 24.06.2020 г. на ВКС по т. д. № 1578/2019 г.

Производството е по реда на чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Община Пловдив, чрез процесуалните й пълномощници, срещу решение № 36 от 25.01.2019 г. по в. т. д. № 546/2018 г. по описа на Пловдивския апелативен съд, с което е потвърдено решение № 68/06.02.2018 г., постановено по т. д. № 442/2015 г. по описа на Пловдивския окръжен съд. С последното са отхвърлени предявените от касатора обективно съединени искове срещу ответниците ВДС БЪЛГАРИЯ ЕООД, ВИЖЪН ПАРК ЕООД, КАР ПАРК ЕООД и ДАТ 1 ЕООД /като съдружници в Консорциум „Паркинги и гаражи – Пловдив”/, които в условията на солидарност да бъдат осъдени да заплатят на общината следните суми: сумата 112 612 лв., дължима по силата на чл.3 от договор, сключен на 27.10.2011 г. по реда на ЗОП /отм./ за предоставяне на услугата „репатриране на неправилно паркирани автомобили”, съставляваща 30 % от утвърдените такси за репатриране, ведно със законната лихва върху нея, считано от датата на подаване на исковата молба – 19.06.2015 г. до окончателното изплащане, както и сумата 11 812.89 лв. – обезщетение за забавено плащане за периода от 22.12.2013 г. до 19.06.2015 г. В жалбата се съдържат подробно изложени доводи за материална и процесуална незаконосъобразност и необоснованост на въззивното решение, въз основа на които се моли за неговата отмяна и за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, евентуално за постановяване на решение по същество на спора, с което исковете да бъдат уважени. Оплакванията са във връзка с неправилна правна квалификация на спора, неправилно тълкуване на клаузите в договора, неизследване на релевантни по делото факти и пр. В изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК се твърди, че са налице основанията на чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по следния въпрос: Какво е правното основание на иск срещу няколко ответника за незаконосъобразно задържани от тях суми за налагани принудителни административни мерки, при прекратен към момента на иска договор – иск на договорно основание или за неоснователно обогатяване. В случай, че искът е с основание чл.55 ал.1 ЗЗД следва ли въззивният съд служебно да квалифицира правилно спорното право, независимо от дадената от първоинстанционния съд квалификация. Ответникът по касационната жалба ДАТ 1 ЕООД с писмен отговор, подаден чрез процесуален пълномощник, счита искането за допускане на касационно обжалване и самата жалба за неоснователни. Претендира разноски. Останалите ответници не са депозирали писмен отговор против касационната жалба. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима. Подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, в рамките на преклузивния срок по чл.283 ГПК. За да приеме, че исковете са с правна квалификация чл.287 вр. чл.288 ТЗ вр. чл.79 ал.1 и чл.258 ЗЗД, съставът на въззивния съд е съобразил, че исковата молба е била оставена без движение за уточняване основанието на исковата претенция, като в отговор касаторът изрично е посочил, че търси сумата на договорно основание – с оглед неизпълнение на чл.3 ал.2 договора, сключен на 27.10.2011 г. с консорциума, в който ответниците са съдружници, по реда на ЗОП /отм./, относно предоставяне на услугата „Репатриране на неправилно паркирани автомобили“. В нарушение на тази клауза, обединението системно не е изпълнявало в пълнота задължението си да заплаща 30 % от събраните такси в полза на възложителя /като е превеждало частично суми, несъответстващи на издадените от възложителя фактури/. Съобразно изложените и поддържани от ищеца обстоятелства на исковата претенция, в полза на изпълнителя по договора се дължи възнаграждение в размер на 70 % от утвърдените от общината разходи за репатриране на един автомобил до охраняем /наказателен/ паркинг, което има за цел да компенсира издръжката на дейността му /поддръжка на специализираните автомобили и труд на шофьор-краниста/. Таксата за принудително репатриране на МПС към момента на действие на договора била 40 лв. с ДДС, съгласно т.1 от Приложение № 8.1 от Наредба за определянето и администрирането на местните такси и цени на услуги на територията на общината. При подписването на договора между страните от първоначално утвърдения проект, включен в тръжната документация, незаконосъобразно отпаднало изр. второ на чл.3 ал.2, според което техниката на отчитане и плащане ще бъде подробно описана в приложение № 1, неразделна част от договора. В резултат на това, отношенията между страните били уредени по следния начин: Изпълнителят получавал пълната сума от нарушителите на правилата на движение, включително и тази, получавана от служителите на ОП „Паркиране и репатриране”, които работят на наказателните паркинги и оперират с касовите апарати на изпълнителя. Служителите на общинското предприятие предавали в края на всеки работен ден събраните от нарушителите суми, като впоследствие, след установяване на точната бройка репатрирани автомобили, с протокол и срещу издадена от възложителя фактура, изпълнителят имал задължението да преведе на общината сумата, надвишаваща дължимото му се възнаграждение за извършената услуга, т.е. 30 % от реализираните парични приходи от събирането на определената такса. През целия срок на договора били съставяни протоколи за точния брой репатрирани автомобили и въз основа на тях общината ежеседмично фактурирала задълженията на изпълнителя. По силата на чл.3 ал.2 от договора дължимите суми следвало да бъдат заплащани всяка седмица след установяването на точната бройка репатрирани автомобили и съставянето на протокол, в който се отразява крайният им брой. През периода на изпълнение на договора изпълнителят редовно нарушавал схемата за плащане и в нарушение на договора превеждал частично суми, неотговарящи на издаваните от възложителя фактури, като по този начин консорциумът не е изпълнил задължението си за превеждане на суми в общ размер на 112 612 лв. с ДДС. След анализ на събраните по делото доказателства и приложимата правна уредба, съставът на въззивният съд е намерил за правилни изводите на първата инстанция, че липсва неизпълнение на договорно задължение от страна на ответниците, като страна по договора, от който ищецът черпи права. Позовал се е на това, че преценката за неизпълнение на договорно задължение се извежда от клаузите на договора, съответно – от правните характеристики на договорното правоотношение. В случая се касае за договор за изработка по смисъла на чл.258 и сл. ЗЗД вр. чл.288 ТЗ, с който изпълнителят поема задължение да изработи нещо/да предостави услуга, съгласно поръчката на възложителя, а последният се задължава да заплати възнаграждение, т.е. изпълнителят по договора е носител на задължението за материалната престация, а възложителят носи задължението за насрещната парична престация - да плати възнаграждение. Именно в съответствие с правната природа на договора за изработка, в договора от 27.10.2011 г. е регламентирано, че изпълнителят се задължава да изпълнява дейността по преместване /репатриране/ на паркирани в нарушение на правилата за движение ППС; а в чл.3 ал.1 страните се споразумяват дължимата сума за репатрирането на един автомобил да е в размер на 70 % от утвърдените от ОбС – Пловдив разходи /такса/. Клаузата на чл.3 ал.2 от договора, на неизпълнението на която се позовава ищецът /че дължимите суми по предишната алинея ще се заплащат веднъж седмично, след установяване точния брой на репатрираните автомобили и съставяне на протокол/, е в систематична връзка с чл.3 ал.1 от договора и регламентира начина на изпълнение на задължението на възложителя за заплащане на уговореното възнаграждение в полза на изпълнителя. Според въззивния съд, дори изолирана, клаузата на чл.3 ал.2 от договора не води до извод, че изпълнителят по договора дължи заплащане на суми за изработеното от него на възложителя, както обобщено могат да се синтезира тезата на ищеца. Този извод не се променя от доводите, че подобно задължение на изпълнителя е било заложено в отпадналото при подписване на договора изр. 2 от чл.3 ал.2, съдържащо се в проекто-договора, относно техниката на отчитане и плащане. Съдът е посочил, че съобразно действащата при сключването на договора нормативна уредба е липсвала разпоредбата на чл.41 ал.2 ЗОП /отм., в сила от 26.02.2012 г./, според която възложителят е длъжен да сключи договор, съответстващ на приложения в документацията проект. На следващо място съдът е взел предвид, че съгласно императивната разпоредба на чл.43 ал.1 ЗОП /отм./ страните по договора за обществена поръчка не могат да го изменят, освен ако не се касае за изключенията, визирани в ал.2. Посочил е, че макар разпоредбата на чл.47а от ППЗОП /според която редът за разплащане е елемент от задължителното минимално съдържание на договора/ да е създадена по-късно, то редът за разплащане е един от основните елементи на договорите, сключени по реда на ЗОП и преди действието на тази разпоредба. В този смисъл твърденията на ищеца за друга договореност между страните относно реда за изплащане на възнаграждението на изпълнителя, различен от уредения в договора, противоречи на императивни разпоредби от специалния закон. В случая от текста на клаузата на чл.3 ал.1 не може да се направи извод, че страните са предвидили таксите да се събират изцяло от изпълнителя и разликата над 70 % да се изплаща от изпълнителя на възложителя. Ако такава уговорка между страните е съществувала, то реализацията й не би могла да се проведе на договорно основание. По-нататък съдът е коментирал Наредбата на ОбС Пловдив за реда за спиране, престой и паркиране на пътни превозни средства на територията на [населено място] относно това, че размерът на разхода за преместване на неправилно паркирано ППС се определя с Наредба по чл.9 ЗМДТ за определянето и администрирането на местните такси и цени на услуги на територията на общината, според която събирането на местните такси и цени на услуги и права се извършва от общинската администрация /чл.11 ал.1/; административните звена и разпоредителите с бюджетни кредити, които събират приходите от таксите и цените на предоставените права и услуги, се определят със заповед на Кмета на Общината /чл.11 ал.2/; приходите по ал.2 постъпват в общинския бюджет /чл.11 ал.3/. В същия смисъл са и разпоредбите на чл.9а от ЗМДТ. Следователно соченият от ищеца ред за уреждане отношенията между страните, а именно изпълнителят да получава пълната сума от нарушителите на правилата на движение, вкл. тази, която била събирана от служителите на общинското предприятие, и впоследствие, след установяване на точната бройка, с предвиден в договора протокол и срещу издадена от представител на възложителя фактура, изпълнителят да превежда на общината 30 % от реализираните парични приходи от събирането на определената такса, не намира опора нито в договора и специалните разпоредби на ЗОП, нито в Наредбата по чл.9 от ЗМДТ на Община Пловдив и ЗМДТ. На последно място съдът е изложил съображения, че ежеседмично съставяните протоколи от представителите на страните ОП „Паркиране и репатриране“ и Консорциум „Паркинги и гаражи – Пловдив” установяват броя на репатрираните автомобили, общата стойност на разходите, посочени в чл.3.1 от договора и 30 %-ното съотношение от тази обща стойност, но не обективират задължение на изпълнителя за заплащане на възложителя на 30 % от общата стойност на разходите за репатрираните автомобили. Фактурите, издавани от ОП „Паркиране и репатриране“ като изпълнител и консорциума – като получател, също не могат да обосноват такова задължение. Като първичен счетоводен документ фактурата е носител на информация за регистрирана за първи път стопанска операция. Стопанската операция/сделка, обективирана в представените от ищеца фактури, не съответства на правоотношенията, произтичащи от договора от 27.10.2011 г. за предоставяне на услугата „Репатриране на неправилно паркирани автомобили“, по които изпълнител /съответно носител на задължението за материална, а не за парична престация/, е Консорциум „Паркинги и гаражи – Пловдив”. Освен това действащата правна уредба, вкл. Правилникът, приет от ОбС Пловдив за устройството и дейността на ОП „Паркиране и репатриране“, не урежда дейности, сочещи на качеството му на изпълнител по стопанска операция, обективирана в процесните фактури, а още по-малко – функцията да предава събрани средствата, представляващи разходи за репатриране на автомобили, на изпълнителя по договора за обществена поръчка. Напротив, съгласно чл.6 от Правилника в предмета на дейност на общинското предприятие е включено само правомощието при освобождаването на репатрираните автомобили да таксува водачите за разходите по отстраняването, транспортирането и репатрирането по цени, определени от ОбС Пловдив. Съгласно чл.17 от действащата към процесния момент Наредба за създаване, управление и контрол върху дейността на общинските предприятия по гл.VI от Закона за общинската собственост, приета с Решение № 242, взето с Протокол № 13/25.06.2009 г. на ОбС Пловдив, предприятието няма право да разходва парични постъпления, придобити от осъществена стопанска дейност, а следва в 3-дневен срок да превежда приходите от стопанската дейност по бюджетна сметка и съответния приходен БИН на Община Пловдив. В противоречие с посочената разпоредба е твърдяното от ищеца действие/функции на общинското предприятие да предава събраните суми, представляващи разходи за репатрираните автомобили, на изпълнителя по договора за обществена поръчка и едва след това – да очаква плащане/възвращаемост на 30% от сумите. Според съда, тези изводи не могат да бъдат променени от факта, че за част от издадените фактури е налице плащане от страна на изпълнителя по договора, като и от факта на подписано между страните споразумение, с което изпълнителят се е съгласил, че има неизпълнени парични задължения по договора. Соченият от ищеца начин на изпълнение не може да бъде обоснован и с обстоятелството, кое лице е носител на правото на лиценз за превоз на товари за собствена сметка. Настоящият състав на Върховния касационен съд намира следното: Във връзка с оплакванията на касатора и формулирания въпрос за порок в правната квалификация на предявените искове, съдът констатира наличие на основанието за достъп до касация по чл.280 ал.2 пр.2 ГПК – вероятна недопустимост на обжалваното решение, за което касационният съд е длъжен да следи и служебно /в този смисъл са мотивите, изложени в ТР № 1/2009 г. от 19.02.2010 г. и ТР № 1/2017 г. от 09.07.2019 г. на ОСГТК на ВКС/. По тези съображения въззивното решение следва да се допусне до касационен контрол, поради което и съставът на Върховния касационен съд, Търговска колегия, второ отделение