Решение № 551 от 29.4.2026 г. на Апелативен съд - София по дело № 2346/2025 г.

Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК.

Ищецът в първоинстанционното производство В. Й. С. и в срока по чл.259, ал.1 от ГПК (препис от решението е връчен редовно на 14.07.2025 г., а въззивната жалба е подадена на два пъти чрез куриер и чрез ССЕВ съответно на 28.07.2025 г. и на 27.07.2025 г.) обжалва с въззивна жалба вх.№ 271809/28.07.2025 г. и № 271873/29.07.2025 г. (жалбите са с идентично съдържание, подадени по два различни начина) изцяло Решение № 260262/03.07.2025 г., постановено по гр.д. № 12646/2020 г. по описа на Софийски градски съд, І-29 състав, с което първоинстанционният съд е отхвърлил предявените от него срещу АДМИРАЛ Маркетс Ю Кей Лтд, действащ чрез своя клон в страната Адмирал Маркетс Ю Кей – клон България, ЕИК 203910531, искове, както следва:

1. Иск с правно основание чл.26, ал.2 ЗЗД във връзка с чл. 82, ал.1 от Закона за пазарите на финансови инструменти (ЗПФИ) за прогласяване на нищожност на брокерски договор за търговия с финансови инструменти от 13 септември 2018 г.,

2. Частичен иск с правно основание чл.55, ал.1 ЗЗД за заплащане на сумата от 5 000 лева, представлява част от дължимите за връщане парични средства общо в размер на сумата от 179 670 лева, представляващи получени от инвестиционния посредник въз основа на нищожния договор,

3. Иск с правно основание чл. 79, ал. 1 във вр. с чл. 82 и 86 от ЗЗД за заплащане на сумата от 34 679,64 лева, представляваща обезщетение за претърпените от ищеца вреди от неизпълнение на задълженията на инвестиционния посредник по договора, и сумата от 2 032,61 лева – обезщетение за забава в размер на законната лихва за периода 20.04.2020 г. – 16.11.2020 г., ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба – 18.11.2020 г., до окончателното изплащане на сумата, като неоснователни.

Въззивната жалба е подадена чрез процесуален представител адвокат Д. К., с надлежно учредена представителна власт по делото, съобразно пълномощно приложено към въззивната жалба. Държавна такса е внесена с вносен документ от 24.07.2025 г., представен по делото на стр.19.

Предвид горното въззивната жалба е редовна и процесуално допустима.

Въззивникът-ищец твърди, че обжалваното решение е неправилно. Счита, че Съдът е сгрешил материалното право, което се отнася към доказаната фактическа обстановка. Твърди се, че отношенията между страните не се регулират от Закона за предоставяне на финансови услуги от разстояние, както е приел първостепенния съд, а от Закона за пазарите на финансови инструменти. Поддържа се, че между страните не се спори относно това, че ищецът е ползвал платформата на ответника, но това е направено без ищецът да е наясно с рисковете от търговията с финансови инструменти, без да е наясно изобщо с какво търгува, без да са му ясни условията на договора помежду им, включително и без да са му ясни общите условия на инвестиционния посредник. Поддържа се, че пред първата инстанция не са били представени нито копия на хартиени документи, нито електронни документи, доказващи че ищецът е получил тази информация от ответника. Твърди, че съдът неправилно е отхвърлил евентуалните искове с правно основание чл.79 във връзка с чл.82 и 86 от ЗЗД. Твърди се, че съдът е направил неправилен извод по отношение на това какво точно се е случило на 20.04.2020 г. на световните финансови пазари. Твърди се, че съдът не е разгледал всички представени доказателства и не е обсъдил липсата на доказателства при мотивиране на решението. По този начин мотивите на съда са непълни и не отговарят/противоречат на събрания доказателствен материал. По всяко релевирано с въззивната жалба възражение, въззивникът е развил в жалбата си подробни мотиви по съществото на спора.

Моли съда да отмени решението като неправилно и да се уважат исковите претенции, като се присъдят направените от въззивника разноски.

В законоустановения срок по чл. 263, ал.1 от ГПК е постъпил отговор от ответната по жалбата страна-ответникът „Адмирал Маркетс Ю Кей“ ООД чрез процесуалния му представител адвокат А. Д. с надлежно учредена представителна власт по делото, съобразно пълномощно приложено към отговора на въззивната жалба.

Оспорва въззивната жалба като изцяло неоснователна по подробни съображения по съществото на спора. Счита обжалваното решение за допустимо и правилно.

Моли съда да остави без уважение въззивната жалба и да присъди на ответника разноски.

С оглед на предмета на настоящото производство, очертан с въззивната жалба Решение № 260262/03.07.2025 г., постановено по гр.д № 12646/2020 г. по описа на Софийски градски съд, І-29 състав, се обжалва в неговата цялост.

Въззивникът-ищец в съдебно заседание и чрез процесуалния си представител моли съда да постанови решение, с което да отмени първоинстанционното решение и да уважи въззивната жалба по подробни съображения, изложени в писмени бележки депозирани по делото. Претендира разноски, съобразно представен списък по чл.80 от ГПК. Заявява възражение за прекомерност на заплатеното от въззиваемата страна адвокатско възнаграждение.

Въззиваемият-ответник в съдебно заседание чрез своя процесуален представител моли съда да остави без уважение въззивната жалба като неоснователна и да потвърди първоинстанционното решение като допустимо и правилно по подробните съображения изложени в отговора на въззивната жалба. Претендират се сторените разноски, съобразно представен списък.

Апелативен съд-София, 8-ми граждански състав, след преценка по реда на въззивното производство на твърденията и доводите на страните и на събраните по делото доказателства, намира следното от фактическа

страна:

Софийски градски съд е сезиран с обективно кумулативно предявени искове от В. Й. С. срещу Адмирал Маркетс Ю Кей Лтд както следва:

1. Иск с правно основание чл.26, ал.2 ЗЗД във връзка с чл. 82, ал.1 от Закона за пазарите на финансови инструменти (ЗПФИ) за прогласяване на нищожност на брокерски договор за търговия с финансови инструменти от 13 септември 2018 г., поради липса на предписаната от закона форма, обективно, кумулативно съединен с 2. Иск с правно основание чл.34 ЗЗД за връщане на цялата сума, която ищецът е дал по нищожния договор, предявен частично за заплащане на сумата от 5 000 лева, представлява част от дължимите за връщане парични средства общо в размер на сумата от 179 670 лева, представляващи получени от инвестиционния посредник въз основа на нищожния договор,

3. При условията на евентуалност иск с правно основание чл. 79, ал. 1 във вр. с чл. 82 и 86 от ЗЗД за заплащане на сумата от 34 679,64 лева, представляваща обезщетение за претърпените от ищеца вреди от неизпълнение на задълженията на инвестиционния посредник по договора, и сумата от 2 032,61 лева – обезщетение за забава в размер на законната лихва за периода 20.04.2020 г. - 16.11.2020 г., ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба - 18.11.2020 г., до окончателното изплащане на сумата.

Такава е исковата претенция, съобразно уточнителна молба вх.№ 340263/27.07.2021 г.

От събраните пред първоинстанционния съд доказателства, въззивният съд приема за установени и доказани следните правнорелевантни факти и обстоятелства:

Между страните не е спорно, че ответното дружество е юридическо лице учредено в юрисдикцията на Обединеното Кралство, съгласно Закона за дружествата от 2006 г. като дружество с ограничена отговорност. Дружеството е инвестиционен посредник по смисъла на чл.4, §1, т.1 от Директива 2014/65/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 15 май 2014 г. относно пазарите на финансови инструменти и за изменение на Директива 2002/92/ЕО и на Директива 2011/61/ЕС текст от значение за ЕИП. Дружеството е лицензирано от Комисията за финансов надзор на Обединеното Кралство под референтен номер 595450.

В Република България ответното дружество е извършвало дейност чрез своя клон, в периода от 03.02.2016 г. до 31.12.2020 г., когато клонът е закрит.

Не се спори, че на 13.09.2018 г. ищецът е попълнил регистрационна форма на сайта на дружеството с техническата помощ на свидетелката З. Г.- служител на ответника. На 14.09.2018 г. на посочения от ищеца имейл е изпратено електронно съобщение, съдържащо бутон за „активиране“ на сметка за търговия (доказателство № 3, представено от ищеца, стр.15, том І от първоинстанционното дело). Видно от това доказателство, неоспорено от ответника, както и от показанията на свидетелката Г., с които се установява, че срещата с ищеца е осъществена само на 13.09.2018 г., а и самият ищец не твърди друго, то към 14.09.2018 г. ищецът не е бил открил чрез онлайн платформата на ответника, сметка за търговия. В този смисъл невярно и не подкрепено с доказателствата по делото, включително това представено от ищеца, че сметката за търговия е открита на 13.09.2018 г. от служителя на ответника-свидетелката Г..

В периода от 14.09.2018 г. до 27.09.2018 г. ищецът е изпълнил всички необходими стъпки, като е попълнил всички лични и финансови данни, „качил“ е в системата електронно копие от личен документ, документи за произход на средства, доказателство за адрес, комунална сметка. С извършването на всички стъпки, на 27.09.2018 г. между страните е сключен електронен договор чрез Интернет за предоставяне на инвестиционни услуги и инвестиционни дейности и за допълнителни услуги, който договор е сключен при Общи условия, т.нар „Търговски правила и условия“, приети от съвета на директорите на ответното дружество, действали до 01.11.2019 г., а след тази дата са действали нови Общи условия, наречени „Условия за работа“, които видно от приетото пред първоинстанционния съд заключение на компютърно - техническа експертиза, са публикувани на уебсайта на ответника, в частност на линк, на която страница се съдържат списък с всички документи, описващи условията за предлагането на услуги от ответника, като текстовото съдържание, което е на български език е дадено в Приложение № 1 към експертизата. От експертизата се установява също така, че копия от действалите общи условия и др.документи, изчерпателно посочени в отговора на задача № 3, към датата на подаване на заявка от ищеца, се съхраняват на сървъри и са публикувани на архивното копие на уебсайта на ответника и съответно представляват Приложение № 2 към експертизата. Не е намерен само документ Известие за специфични съгласия.

При разпита си в проведеното на 15.12.2022 г. открито съдебно заседание вещото лице Б. установява, че няма опция за подписване на договор с електронен подпис. Има съобщение „Известие за потвърждаване“, където най-долу пише: „Съгласен съм с горепосочените клаузи и желая да сключа клиентски договор с Адмирал Маркетс и да се възползвам, за да използвам инвестиционни услуги“ и когато лицето „кликне“ върху това поле се съгласява, нищо повече не се изисква.

На основание чл.184, ал.1 от ГПК ответникът и с отговора си, е представил на хартиен носител препис, заверен от страната, на частен електронен документ, удостоверяващ сключването на договора между страните на 27.09.2018 г. (стр.107-108, том І от първоинстанционното дело).

Това писмено доказателство е оспорено от ищеца в първото по делото съдебно заседание с твърдението, че представеният договор е неподписан и не представлява частен документ, поради което е поискал от съда да не бъде приемано.

Това оспорване обаче е неоснователно.

Както вече бе посочено по-горе касае се за сключен между страните чрез Интернет (онлайн платформата, собственик на която е ответното дружество, за което спор между страните не е имало) електронен договор за предоставяне на инвестиционни услуги. Така представеният на хартиен носител документ има характера на препис на частен електронен документ.

Съгласно легалната дефиниция, дадена в чл.3, т.35 от Регламент (ЕО) 910/2014г. на Европейския парламент и на съвета относно електронната идентификация и удостоверителните услуги при електронни трансакции на вътрешния пазар и за отмяна на Директива 1999/93/ЕО, електронен документ е всяко съдържание, съхранявано в електронна форма, по-специално текстови или звуков, визуален или аудио-визален запис. В чл.46 от Регламента е предвидено, че правната сила и допустимостта на електронен документ като доказателство в съдебни производства не могат да бъдат оспорени единствено на основанието, че той е в електронна форма. Към даденото в чл.3, т.35 от Регламента определение на понятието електронен документ препраща и чл.3, ал.1 Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги (загл. изм. - ДВ, бр. 85 от 2017 г.) (ЗЕДЕУУ).

В разпоредбата на чл.184, ал.1 ГПК, предвиждаща възможността електронният документ да бъде представен възпроизведен на хартиен носител като препис, заверен от страната, не са предвидени допълнителни правила относно преобразуването на електронния документ в хартиен препис, при спазването на които да се приеме, че е гарантирана идентичността на преписа с неговия електронен запис. Преписът на хартиен носител визуализира само част от електронния документ, но не съдържа информацията, която се извлича от метаданните и която е достъпна само когато документът е представен на електронен носител. С оглед спецификите и особеностите на електронния документ, отличаващи го от писмения документ, разпечатката на електронния документ /възпроизведеният препис/ следва да съдържа и идентифицираща информация за материалния носител и начина, по който е извършено възпроизвеждане на документа, като напр. местонахождение на електронния запис с описание на носителя и др. В този смисъл Решение № 176/02.07.2025 г., т.д. № 123/2023 г., ВКС, ТК, Второ отделение.

В случая тази информация се съдържа и е представена с отговора, в превод на български език (стр.109-122, том І от първоинстанционното дело).

Посочени са дата и точен час, на който са качени предна и задна страна на личната карта на ищеца, копие от която също е представена с отговора, а именно: на 14.09.2018 г. в 10:15:57 и одобряването от администратора. На 26.09.2018 г. в 18:33:51 часа е прикачена комунална сметка и е одобрена. При всеки прикачен и одобрен документ са посочени и началото на интернет адрес (URL) - https://, което означава “HyperText Transfer Protocol Secure” - защитен протокол за предаване на информация в мрежата (стр.116, том І от първоинстанционното дело).

По този начин може да бъде проверена автентичността на уебсайта, както и гарантира, че информацията не е била подправена по време на предаването й.

Тази информация не е оспорена по надлежния ред от ищеца, поради което и не е проверявана чрез компютърно-техническата експертиза, чрез която обаче безспорно се установява, че именно това са стъпките за сключване на процесния договор.

Ето защо и по горните съображения, въззивният съд намира, че представеният препис на частен електронен документ с дата на създаване 27.09.2018 г. безспорно установява сключването на договор между страните.

Писмената форма се смята за спазена, ако е съставен електронен документ-чл.3, ал.2 от ЗЕДЕУУ. Автор и титуляр на електронното изявление е физическото лице, което в изявлението се сочи като негов извършител.

И не на последно място съгласно чл. 18а, ал.1 от Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги, лицето, посочено като титуляр на електронен подпис, създател на електронен печат и изпращач на данни при електронна препоръчана поща, не може да оспори авторството, титулярството, създаването и изпращането спрямо адресата/получателя, когато създаденият от лицето електронен документ е отправен чрез информационна система, предназначена да работи в автоматичен режим.

От приетото по делото заключение на СИЕ се установява, че първото постъпление на парични средства по сметката на ищеца е извършено чрез банков превод на 08.10.2018 г., 14:46 ч. в размер на 10 000 лв.

В периода от 12.03.2020 г. до 17.04.2020 г., чрез използване на своя профил, ищецът е осъществил чрез платформата Meta trader 5, предназначена основно за търговия на договори за разлики, 12 сделки за покупка и продажба на финансови инструменти с номера 17003437, 17060712, 17074734, 17414076, 17564491, 17570476, 19721529, 19755014, 20013644, 20054739, 20055170, 20569632.

Видно от заключението на СИЕ, тези сделки са с предмет финансов инструмент договор за разлика с базов инструмент фючърс върху суров петрол WTI.

Процесните 12 позиции са отворени като купува, т.е. дълги позиции, като котировките, на които ответникът е предлагал на клиентите си за откриване на дълга позиция, съответно за закриване на къса позиция на 20.04.2020 г. са: отваря USD 17.83, висока USD 17.83, ниска USD 11.33, затваря USD 11.99. Вещите лица установяват, че при това положение понижаване на цената на ДЗР с базисен инструмент фючърс върху суров петрол WTI води до понижение на стойността на съответните дълги позиции в балансовата сметка на ищеца. Това от своя страна и без да се отчита влиянието от изменението на стойността на останалите инструменти в сметката на клиента на инвестиционния посредник, води до намаляване стойността на маржин покритието по сметката.

Вещите лица установяват, че позициите с номера 17003437, 17060712, 17074734 и 17414076 са затворени „ръчно“ по инициатива на клиента, а останалите осем позиции са затворени поради недостиг на гаранционни средства за покриване на минималните маржин изисквания за поддържане на позициите. Видно от заключението, маржин изискванията са пряко свързани с покритието на заемните средства и съответните възнаграждения на инвестиционния посредник посредством съвкупността от текущата стойност на заетата позиция във финансовия инструмент и размера на гаранционната сума, като при намаляване на текущата стойност на финансовия инструмент обичайна практика е инвестиционният посредник да изиска от инвеститора допълнителна гаранционна сума за маржин покритие на изискванията.

Всяка позиция има две сделки-едната, с която се отваря позицията и втора, с която се затваря. Вещите лица установяват, че с оглед характеристиките на договора за резултат като финансов инструмент, с оглед цените, на които са затворени позициите (таблица 1 на гърба на стр.429 от заключението) в същия инструмент и цените, на които се е търгувала стоката суров петрол WTI и фючърсът върху същата стока на 20.04.2020 г. (на тази дата фючърсният договор с базов актив - суров петрол WTI е имал отрицателна стойност /цена/), не може да се твърди, че ответникът не е представил възможност на ищеца да се възползва от пазарните цени на базовия инструмент фючърс върху суров петрол WTI. Единствената техническа възможност за изпълнение на сделките с ДЗР между ищеца и ответника е тази посредством онлайн платформата за търговия, оперирана от инвестиционния посредник.

Вещите лица установяват, че правилно е изчислен размера на загубата на ищеца при затваряне на процесните 12 броя сделки.

От заключението на приетата пред първоинстанционния съд СИЕ се установява още, че по сметка на ответника са постъпили общо 179 670 лв., които са отделени в две сметки, както следва: 149 670 лв. по сметка 30005674 (Trade.MT5) и 30 000 лв. по сметка 30224066 (Invest.MT5). За периода от 08.10.2018 г. до 31.12.2021 г. по отношение на сметка 30005674 (Trade.MT5), са извършени 1296 броя сделки на обща стойност 3 076 206,09 лв., а до дата 16.02.2022 г. общо 1297 броя сделка на обща стойност 3 079 149,68 лв. От разпита на вещото лице Г. в открито съдебно заседание на 23.03.2023 г. се установява, че с постъпилите пари по сметка 179 670 лв. се плащат комисионни, загуба и др. Не се плаща стойността на сделките. Като тези суми около 3 000 000 лв. реално не са пари между двете страни.

Пред първоинстанционния съд са събрани свидетелски показания.

Разпитан свидетелят С. Д. Д. установява, че използва платформата на Адмирал Маркетс Ю Кей за инвестиции. Установява, че не е сключвал писмен договор, съответно такъв не му е изпращан по имейл. Посетил сайта на дружеството, направил си регистрация през Интернет, след това превел пари по банка в т.нар. сметка и започнал да ползва услугите на ответника. Познава продукта WTI, който представлява инвестиция в петрол и каквато инвестиция свидетелят направил през услугите на Адмирал Маркетс. Свидетелят установява, че през пролетта на 2020 г. по време на първата Ковид вълна, цените за покупка и продажба на този продукт се различавали драстично. В началото на пандемията, петролът на световно ниво изведнъж се сринал драстично, достигнало се и до минусови ставки в края на април. При ответника цената била коренно различна и тази разлика повлияла, свидетелят реализирал загуби. Свидетелят установява, че сделките се извършват през платформа. Установява, че продуктът WTI е договор за разлика, при който съответният инвеститор печели или губи от разликата между времето, в което е отворен продукта, и времето, в което е затворена инвестицията.

Свидетелката З. К. Г. установява, че е служител на ответното дружество и присъствала на конференцията „Развитие на еклектромобилността“ в Ринг МОЛ през м.септември 2018 г., където видяла ищеца. Свидетелката установява, че помогнала на ищеца единствено да си попълни заявка за разкриване на профил в Адмирал Маркетс. Основно диалог бил воден между ищеца и бившия управител на дружеството. Свидетелката установява, че ако клиент има разкрит профил, без да има сключен договор, то той не може да търгува в Адмирал Маркетс. Свидетелката установява, че за да се сключи договор трябва да се направят няколко стъпки. Първата стъпка е след като бъде създаден профил да бъде активиран през имейл адреса и така се създава т.нар. кабинет на трейдъра. От този кабинет следва да се натисне бутон „Отвори реална сметка“, като след отварянето му се попълва молба, която съдържа лични данни-имена, адрес и др., тест за целесъобразност. След това следва да се прикачат документи-лична карта, удостоверение за адрес, официално издадено от община, комунална сметка и др. Тези документи се разглеждат от международния отдел на ответника по съответствие и чак когато бъдат одобрени, то клиентът получава имейл, че има възможност да започне търговия с реална сметка с Адмирал Маркетс. След като сметката е открита, тя може да бъде захранена реално с парични средства. Всички договори се сключват електронно, а всички Общи условия и правила са подробно описани на сайта.

Свидетелят Т. М. Д. установява, че е клиент на Адмирал от 2020 г. и за да станеш такъв трябва да си направиш регистрация. Свидетелят сам си направил такава. Получил обаждане от представител на ответника, с която му поискала потвърждение, че не е политическо лице.

Съдът не обсъжда останалите приети по делото доказателства, като счита същите за неотносими към фактите и обстоятелствата, подлежащи на главно и пълно доказване в настоящия процес.

При така установените факти по делото, първоинстанционният е приел неоснователност на предявените главни искове, след което е разгледал и предявените в условията на евентуалност искове, които също счел за неоснователни и ги отхвърлил изцяло.

При така установената фактическа обстановка въззивният съд приема следното от правна страна:

Въззивната жалба е подадена в срока по чл.259, ал.1 от ГПК от легитимирана да обжалва страна - ищецът в първоинстанционното производство и е насочена срещу валиден и допустим съдебен акт, подлежащ на обжалване, съгласно чл.258, ал.1 ГПК. В този смисъл подадената въззивна жалба е процесуално допустима.

На основание чл. 269 от ГПК, въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта - в обжалваната му част. По останалите въпроси той е ограничен от посоченото в жалбата.

Обжалваното решение е валидно и допустимо.

На първо място както правилно е приел и първоинстанционният съд, българският съд има международна компетентност да се произнесе по спора, като въззивният съд изцяло споделя мотивите му за това, изложени в Определение № 271737/12.07.2021 г., които напълно кореспондират включително и практиката на СЕС, на която се е позовал, поради което аргументите не следва да бъдат преповтаряни и в настоящото изложение.

За пълнота на изложението, следва само да се добави следното:

Видно от съображение 49 и съображение 53 от Решение на Съда (първи състав) от 03.10.2019 г. по дело С-208/2018 г. на СЕС, финансови инструменти като ДЗР попадат в приложното поле на членове 17-19 от Регламент № 1215/2012, както и че сключването на ДЗР, може за даден инвеститор да бъде свързано със значителни рискове от финансови загуби, само по себе си е ирелевантно за квалифицирането му като „потребител“.

Споразумението за избор на съд, обективирано в чл.27.1. от общите условия е невалидно, защото не отговаря на изискванията, предвидени в член 19 от Регламент „Брюксел I“, тъй като не е сключено „след възникването на спора“, какъвто възниква „в момента, в който между страните възниква несъгласие по конкретна точка и предстои или се обмисля образуване на съдебно производство“.

По отношение на приложимото материално право, въззивният съд намира, че това е българското право на основание чл.6, параграф 1, б.“б“ от Регламент (ЕО) № 593/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 17 юни 2008 година относно приложимото право към договорни задължения (Рим I).

Настоящият спор между страните е във връзка с договор за предоставяне на инвестиционни услуги (а не сключваните от ищеца договори за разлика), сключен чрез онлайн платформа, поддържана от ответник, който към датата на възникване на правоотношението е бил със седалище в друга държава членка на ЕС, но е извършвал дейността си на територията на Република България чрез клон, регистриран по надлежния ред в Търговския регистър при Агенция по вписванията-София. От приетото по делото заключение на компютърната експертиза, се установява че уебсайта е на български език, т.е. платформата е насочена към българския пазар.

От доказателствата по делото не се установява, а и ответникът не е твърдял противното, че сключването на процесния договор попада в обхвата на търговската дейност или професията на ищеца, поради което съдът приема, че договорът е сключен извън тези обхвати. В подкрепа на този извод е и безспорното обстоятелство, че ответникът е квалифицирал ищеца като „непрофесионален клиент“.

Безспорно от доказателствата се установява, че договорът е сключен чрез уебсайта на ответното дружество, което е доказателство за връзката между договора и търговска или професионална дейност, насочена към държавата членка, където потребителят има местоживеене. В този смисъл решението по делото Emrek (C-218/12).

Т.е. от горното може да се направи извод, че процесният договор е сключен с лице, което с всички средства насочва своята търговска или професионална дейност към държавата членка, където потребителят има местоживеене, в случая Република България. Насочвал е активно предложенията си в България чрез уебсайт и представителство чрез открития и регистриран клон на чуждестранен търговец с фирма „Адмирал Маркетс Ю Кей-клон България“ с идентичен на този на ответното дружество предмет на дейност, който клон е извършвал търговска дейност на територията на Република България по силата на чл.45 и сл. от ЗПФИ. Тези обстоятелства не са спорни, установяват се по делото, а и се твърдят от ответника в отговора му.

Следователно не е налице изключението на чл.6, параграф 4, б.“ от регламента, защото договорът е потребителски извършен в рамките на дейността на ответника, насочена към държавата на обичайното местопребиваване на потребителя.

С оглед на всичко гореизложено, въззивният съд приема, че приложимото материално право е българското и това следва от разпоредбата на чл.6, пар.1, б.“б“ от Регламент (ЕО) № 593/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 17 юни 2008 година относно приложимото право към договорни задължения (Рим I), съобразно която договор, сключен от физическо лице с цел, която може да се смята, че е извън рамките на неговото занятие или професия („потребителят“), с друго лице, което упражнява своето занятие или професия („професионалистът“), се урежда от правото на държавата, в която е обичайното местопребиваване на потребителя, при условие че професионалистът по какъвто и да било начин насочва тази дейност към съответната държава или към няколко държави, включително и тази държава, и договорът попада в обхвата на тази дейност.

По същество на предявените искове.

Първият предявен главен иск е с правно основание чл.26, ал.2, пр.3 от ЗЗД за прогласяване нищожността на сключения между страните договор по чл.6, ал.2 и ал.3 от Закона за пазарите на финансови инструменти (ЗПФИ), поради неспазване на предвидената в чл.82, ал.1 от закона писмена форма.

Предявен на това основание искът е неоснователен, както е приел и първоинстанционния съд.

По своята правна същност договорът за инвестиционно обслужване e договор за поръчка, чието сключване е предвидено в чл. 82, ал. 1 ЗПФИ, за който са приложими правилата на чл.280 и сл. от ЗЗД.

Както е добре известното от константната съдебна практика, този договор е неформален, т.е. предвидената писмена форма е такава за доказване, а не за валидност на договора.

На следващо място както със свидетелските показания, така и със заключението на компютърната експертиза, се установява, че процесният договор за инвестиционни услуги и посредничество е предоставен от разстояние, по реда на Закона за предоставяне на финансови услуги от разстояние (ЗПФУР).

Съгласно чл. 6 от ЗПФУР договор за предоставяне на услуги от разстояние е всеки договор, сключен между доставчик и потребител като част от система за предоставяне на финансови услуги от разстояние, организирана от доставчика, при която от отправянето на предложението до сключването на договора страните използват изключително средства за комуникация от разстояние - едно или повече. Страни по договора за предоставяне на финансови услуги от разстояние са потребителят и доставчикът.

Противно на твърденията във въззивната жалба, в случая ЗПФУР е приложим, доколкото с него се уреждат изискванията за предоставяне на финансови услуги от разстояние. Съобразно § 1, т.1 от Допълнителните разпоредби на закона, по смисъла на ЗПФУР " Финансова услуга" е всяка услуга по извършване на инвестиционно посредничество.

Следователно няма законова забрана, процесният договор да бъде предоставен от разстояние, в случая чрез поддържания от ответника уебсайт.

Т.е. безспорно се касае за договор, сключен по електронен път. Правна уредба на договарянето по електронен път се съдържа в Закона за електронната търговия, Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги, както и в Закона за задълженията и договорите и в Търговския закон.

Ищецът-получателят на услугата решава да приеме услугата и прави изявление за сключване на договора, т.е. предложение за сключване на договор и го изпраща на доставчика. Доставчикът на услуги потвърждава без неоправдано забавяне получаването на изявлението, т.е. налице е приемане на предложението (чл. 10, ал. 2 ЗЕТ).

При сключване на договор доставчикът има задължение да информира предварително получателя за техническите стъпки по сключването на договора, съхраняването и достъпа до него, техническите средства за установяване и поправяне на грешки и езиците, на които договорът може да бъде сключен – чл. 8, ал.1 ЗЕТ. Това безспорно е спазено от ответника и е доказано със заключението на компютърната експертиза. Знанието за техническите стъпки, които са необходими за сключването на договор по електронен път, е от значение, за да може получателят да е наясно кога е сключен договорът, особено ако сключването става просто с натискане на надпис ОК или друг еквивалентен надпис. Доставчикът на услуги е длъжен да осигурява подходящи, ефективни и достъпни технически средства за установяване и поправяне на грешки при въвеждане на информация, преди получателят на услугата да направи изявление за сключване на договора. Доставчикът на услуги е длъжен да предостави на получателя на услугата общите условия и съдържанието на договора по начин, който позволява тяхното съхраняване и възпроизвеждане – чл. 9 ЗЕТ. Общите условия трябва да се предоставят преди или по време на сключването на договора, за да може получателят на услугата да се запознае с тях. Член 298, ал. 1, т.1 ТЗ изисква писмено приемане на общите условия. Когато сделката става онлайн това изискване се смята за изпълнено, когато потребителят отбележи, че приема общите условия чрез маркиране на нарочно поле, например чрез натискане на бутон, който е предназначен за приемане на Общите условия.

От неоспореното заключение на компютърната експертиза се установява, че всички действали към момента общи условия и правила са публикувани на уебсайта на ответника, в частност на линк, на която страница се съдържат списък с всички документи, описващи условията за предлагането на услуги от ответника. Установява се, че без да се съгласи с тях с така нареченото кликване на съответния бутон, ищецът няма как да стигне до окончателното сключване на договора, съответно да осъществява търговия с финансови инструменти, каквато безспорно е осъществявал, включително и в рамките на настоящото производство. Всички документи са качени на български език и ищецът е бил в състояние да ги прочете внимателно, преди да кликне върху бутона, чрез което действие се е съгласил с тях. В случай, че ищецът не е ги е прочел, то това негово поведение не може да бъде вменено във вина на ответното дружество, с твърдението, че същото не му е предоставило необходимата информация. Последната е била налична и достъпна за ищеца, който е имал необходимата възможност да се запознае със същата, преди да сключи договора и да започне да осъществява търговия с финансови инструменти.

Сключен по електронен път договор има същата стойност и е равносилен на писмен договор.

По така изложените съображения, въззивният съд намира, че предявеният главен иск с правно основание чл.26, ал.2 от ЗЗД е неоснователен.

Вторият предявен иск, който според въззивният съд е с правно основание чл.34 от ЗЗД. Претендира се реституция по нищожен договор.

Уважаването на този иск е обусловено от уважаването на първия иск, поради което и предвид неоснователността на иска по чл.26 ЗЗД, то искът за връщане на даденото по договора, също се явява неоснователен и като такъв следва да бъде отхвърлен.

Предвид отхвърлянето на главните искове и поради сбъдване на вътрешното процесуално основание, съдът дължи произнасяне по евентуалния иск, с който ищецът претендира обезщетение за причинените му имуществени вреди, в следствие неизпълнение на сключения между страните договор за инвестиционни услуги от страна на ответното дружествоинвестиционен посредник.

При неизпълнение на обещания облигационен резултат, възниква гражданска отговорност за длъжника да обезщети кредитора за претърпените от него вреди. Когато кредиторът търпи неблагоприятни имуществени последици, може да претендира обезщетение за имуществени вреди определени с чл. 82 ЗЗД на "претърпяна загуба", осуетяване на очаквани облаги и "пропуснати ползи" - неосъществено увеличаване на имуществото, пропусната печалба.

Обезщетението по чл.82 ЗЗД при неизпълнение на договорно задължение обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението.

Елементите на фактическия състав включват неизпълнение на задължението по двустранен договор по причина, която може да се вмени във вина на длъжника и изправност на насрещната страна. Отговорността по чл.82 ЗЗД е обусловена от настъпването на вреда, която да е в причинна връзка с неизпълнението. Договорната отговорност за обезщетяване на вредите от неизпълнението е ограничена до преките и предвидими вреди. Това са вредите, настъпили като безусловен или закономерен резултат от неизпълнението, и които нормалният и здрав човешки разум би трябвало да допусне при пораждане на задължението.

Ищецът твърди, че неизпълнението на договора от страна на ответника се изразява в следните нарушения:

1.ответникът не е действал честно, справедливо и като професионалист в най-добър интерес на своя клиент, като е предлагал цени на затваряне на процесните сделки, които цени са се различавали в пъти от пазарните цени като е целял да не допусне загуба за себе си и по този начин е лишил ищеца от печалба,

2.подлъгал ищеца да търгува с дериват WTI, без да му е обяснил рисковете от търговията, естеството на самия финансов инструмент и кой всъщност е насрещна страна по сделката, не е определил дали дериватът WTI е подходящ за търговия от клиенти като ищеца,

3.ищецът е имал правото да се възползва от благоприятните за него отрицателни цени, но ответникът и за да предпази себе си от загуба, е затворил позициите на ищеца, за да не позволи печалба на последния,

4.не е извършил оценка за целесъобразност на ищеца,

5.не е предприел всички достатъчни стъпки за получаване на възможно най-добрия резултат за клиента,

6.не е уведомявал ищеца за мястото на изпълнение на поръчките му.

Задължението на инвестиционния посредник да действа честно,

справедливо и професионално в най-добрия интерес на клиента изисква посредникът да поставя интересите на клиента пред своите собствени, като предоставя пълна и точна информация за услугите, рисковете и разходите, без да заблуждава или прикрива конфликти на интереси. Той включва оценка на знанията и целите на клиента, за да се осигури подходяща препоръка, както и приоритетно изпълнение на клиентски нареждания.

Да действа честно означава прозрачно разкриване на комисионни, рискове и алтернативи, включително забрана за скрито получаване на възнаграждения, които вредят на клиента.

Справедливо означава да не се фаворизират собствени сделки или други клиенти за сметка на конкретния; задължително отделяне на клиентски активи. И професионално означава актуализиране на информацията за клиента, спазване на редът на нарежданията и уведомяване за всички материални обстоятелства.

Тези задължения на инвестиционния посредник се реализират предимно чрез Общите условия към договорите за предоставяне на инвестиционни услуги, както и чрез вътрешните политики и процедури на посредника, съобразени със ЗПФИ.

Всички тези задължения са спазени от ответното дружество.

Видно от заключението на приетата компютърно-техническа експертиза, в процесния период са действали Търговски правила и условия от 2017 г., действали до 01.11.2019 г., когато са приети нови Общи условия-„Условия на работа“, като неразделна част от тях са Приложение № 1-Оценка и категоризация на клиентите и Приложение № 2-Оповестяване на риска към тях. Всички те са достъпни на уебсайта на ответника и са свалени именно от този сайт и от вещото лице изготвило заключението и приложени към експертизата (том ІІ от първоинстанционното дело стр.488-712).

Установява се, че при стъпка 14 при сключване на договора, излиза известие за потвърждаване, като без да бъде извършено такова не може да се продължи нататък, т.е. не може да се стигне до сключване на договор и извършване на търговия с финансови инструменти. Текстът на известието е възпроизведен изцяло в експертизата, от които текст е видно, че всеки желаещ да сключи договор е заявил, че разбира и приема, че търговията с договори за разлика и други инвестиционни продукти е силно спекулативна дейност, включваща висока степен на риск, че е информиран, че поръчките могат да се изпълняват извън мястото на търговия и изрично се е съгласил с изпълнението на такива поръчки. Също така удостоверява, че е прочел, разбрал и се е съгласил с правната документация, която регулира предлагането на инвестиционни услуги от ответника, достъпни на уебсайта. Както вече бе посочено по-горе, всички тези документи са свалени от вещото лице от сайта на ответното дружество и са приложени към експертизата (том ІІ от първоинстанционното дело стр.488-712), т.е. същите са достъпни за всеки един посетител на сайта.

Видно от приложените документи, бъдещите клиенти изрично са уведомени, че трябва да прегледат, разберат и приемат тези документи преди да представят клиентския договор, а те са както следва: политика за изпълнение на поръчка, ОУ, валидни от 01.11.2019 г. и ОУ, валидни от 01.09.2017 г. (действали към датата на сключване на процесния договор ), Условия за търговия с ценни книжа, Политика за поверителност, Политика за бисквитките, Политика за конфликт на интересите, Условия и правила за разплащания, Политика за защита на негативен баланс на сметките, Процедура за оплаквания от клиенти, Уведомление за риск, Декларация за оповестяване на риска при търговия с ценни книжа, Оповестяване за търговия с части от акции и др., както и ключов информационен документ-CFD върху суровина и др. ключови информационни документи, които са неотносими към настоящия спор.

В уебсайта на съответните страници посочени от вещото лице, изрично се съдържат предупреждения за риск (стр.498-499 от експертизата). Изрично е посочено, че „…търговията с договори за разлика на маржин, носи висока степен на риск и може да не е подходяща за всички инвеститори. Има вероятност да претърпите загуба равна на или по-голяма от цялата Ваша инвестиция…., не трябва да инвестирате или рискувате пари, които не може да си позволите да загубите…преди да използвате услугите на Адмирал Маркетс, моля запознайте се с рисковете, свързани с търговията,… препоръчваме ви да потърсите съвет от независим финансов съветник..“

Изрично в Търговските правила и условия е посочено, че ответникът предоставя услуги, които са свързани със сложни финансови деривативни продукти, че договорите в онлайн системата на ответника се търгуват въз основа на маржин или ливъридж, вид търговия, която носи висока степен на риск за капитала. Изрично е посочено, че ако клиентът не разполага с достатъчно средства, за да отговори на изискванията за маржина, тогава ответникът може да затвори отворени от клиента позиции незабавно и без предизвестие.

Приложение № 2 към Общите условия (стр.535) съдържа изключително подробно информация за оповестяване на риска при търгуването с договори за разлика.

В Политика за изпълнение на поръчка изрично е посочено, че (стр.581), че по отношение на всяка сделка за договор за разлика, клиентът сключва сделка само с ответника, а не с основния пазар.

В ключов информационен документ за договори за разлика върху суровини, подробно е обяснен продуктът, който се предлага и от който е видно, че с него клиентът не закупува самата суровина, а се облагодетелства от повишението или спада в цената на избраната от него суровина.

Извършена е и оценка за целесъобразност, като ищецът е квалифициран като „непрофесионален клиент“.

Т.е. и с оглед гореизложеното, въззивният съд намира, че ответникът не е извършил твърдените по посочените по-горе т.т.1, 2, 4 и 6 нарушения.

Не са извършени и нарушенията по т.3 и т.5. Видно от заключението на СИЕ, всеки инвестиционен посредник, който предлаган ДЗР като процесните, е свободен самостоятелно да определи методологията, която използва формиране на котировките за финансови инструменти ДЗР със спот цена.

На следващо място пак от заключението на СИЕ, при всяка една от процесните 12 позиции има две сключени сделки-първата при отварянето на позицията и втората при затварянето на позициите. Разглежданите позиции са договори за разлика с базов инструмент фючърс върху Суров петрол WTI.

При това положение и видно от изложеното в ключов информационен документ, с който ищецът е могъл и е следвало внимателно да се запознае, преди да сключи договор, изрично е даден пример за договор за разлика върху суровина, в случая злато. Посочено е, че ако инвеститорът има дълги позиции в ДЗР върху съответната суровина (както е и в конкретния случай, ищецът е отворил дълги позиции), то стойността на ДЗР-контракта, ще се понижава, ако кеш цената на златото се понижава. Така, че в крайна сметка инвеститорът ще плати на Адмирал, разликата между цената на затваряне на контракта и цената на отварянето му, ако последната е по-висока (както е станало и в конкретния случай). Изрично е посочено, че ДЗР върху фючърсни контракти на суровини (каквито са процесните 12), работят по същия начин, с разликата, че те имат предварително зададена цена на закриване, на която договорът за разлика ще бъде затворен автоматично. ДЗР върху суровини винаги трябва да бъдат приключени финансово и не могат да бъдат уредени с физическа доставка на суровини.

Видно от заключението на приетата СИЕ, позициите с номера 17003437, 17060712, 17074734 и 17414076 са затворени „ръчно“ по инициатива на клиента, а останалите осем позиции са затворени поради недостиг на гаранционни средства за покриване на минималните маржин изисквания за поддържане на позициите, което е в съответствие с Общите условия на ответника, приети от ищеца. А и дори да не бяха затворени, поради недостиг на средства, то ищецът пак е щял да реализира загуба.

На следващо място и с оглед характера на сключения между страните договор (предмет на процесните сделки не е финансов инструмент, търгуван на място на търговията, при което ищецът разполага с възможност да подаде нареждане за закупуване/продажба на инструмента, което да се срещне с интересите на други участници на съответния пазар), то ищецът не е имал правото да се възползва от благоприятните за него отрицателни цени.

Горното обаче не е резултат от неизпълнение от страна на ответника, а е резултат от същността на договора, сключен между страните. В този смисъл заключението на СИЕ (стр.430-431, том ІІ от първоинстанционното дело ).

Следователно няма нарушение на сключения между страните договор от страна на ответника, нито на Общите условия, които са предоставени и на КФН, както и на вътрешните политики и процедури на посредника, съобразени със ЗПФИ, които нарушения да са довели до неизпълнение на договора от страна на ответното дружество.

По горните мотиви и съображения, въззивният съд намира, че ищецът не е доказал настъпването на реална вреда, довела да негативна промяна в имущественото му състояние, която да е в пряка причинна връзка с неизпълнението на ответника, както и че тази щета не би била налице, ако задължението беше изпълнено.

При това положение предявените искове подлежат на отхвърляне като неоснователни и недоказани.

Поради съвпадане на крайните изводи на двете съдебни инстанции, решението на първоинстанционния съд ще следва да бъде потвърдено.

По отговорността за разноските в процеса:

При този изход на делото и неоснователност на въззивната жалба, на въззивника не се дължат сторените от него разноски.

Въззивникът обаче и на основание чл.78, ал.3 от ГПК дължи на въззиваемия сторените от него разноски за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 4 422,86 евро, доказан с представените със списъка по чл.80 от ГПК писмени доказателства.

Основателно е обаче възражението на процесуалния представител на въззивника за прекомерност на този размер на заплатеното от ответника адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред настоящата въззивна инстанция. Действително делото е сложно и от правна, и от фактическа страна, но пред настоящата инстанция е проведено едно съдебно заседание, без да се ангажират никакви доказателства, като процесуалният представител на ответника е изготвил само отговор на въззивната жалба и се е явил в проведеното открито съдебно заседание, което е отнело процесуално време от 5 минути.

Поради горното въззивният съд намалява размера на адвокатското възнаграждение на сумата от 2 000 евро.

Водим от горното, Апелативен съд - София, 8-ми граждански състав