Решение № 206 от 1.4.2024 г. на Апелативен съд - София по дело № 709/2023 г.

Производството е по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

С решение № 783 от 16.06.2023 г. по т.д. № 1801/ 2022 г. на Софийския градски съд, търговско отделение, VІ - 25 състав са отхвърлени исковете с правно основание чл. 105, ал. 3, вр. с ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията, вр. с чл. 49 и чл. 86 от ЗЗД, предявени от „Вигалекс“ ЕООД - гр. София против „Адмес“ ЕООД - гр. София за сумите: 385 000 лева, представляваща обезщетение за вреди от осъществена нелоялна конкуренция в периода от м. юли 2021 г. до м. август 2022 г., ведно със законната лихва, считано от 4.10.2022 г. до окончателното плащане и 15 000 лева, представляваща лихва за забава в размер на законната лихва върху всяка отделно дължима сума за обезщетение във връзка с осуетено сключване на договор за периода от първо число на месеца, следващ месеца, през който е сключен съответният договор от ответника, до датата на подаване на исковата молба.

Срещу решението е подадена въззивна жалба от „Вигалекс“ ЕООД - гр. София, в която се твърди, че е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост.

Решението било постановено от съдия, по отношение на когото били налице предпоставките в чл. 22, ал.1, т. 6 от ГПК за отстраняване от разглеждането на спора, тъй като в разпореждането, с което оставил исковата молба без движение, като нередовна, преждевременно се произнесъл по съществото на спора.

Въпреки безспорно установения от преценката на доказателствата факт, че в качеството си на служител на ищеца А. М., действащ в алтернативното си качество на едноличен собственик и управител на ответното дружество, е отклонявал запитванията и поръчките на клиентите на ищеца към ответника, съдът приел точно обратното, тъй като не се установявала „пълна самостоятелност на служителя А. М. по отношение вземането на решения относно контакта с потенциални клиенти, воденето на преговори, сключването на договори и условията по тях“. Фактическият състав на нарушението бил установен по несъмнен начин, поради което извода, че за ищеца не били настъпили неблагоприятни последици като прекратяване, нарушаване или осуетяване на сключването на договор, бил неправилен.

Несъстоятелни били доводите на съда, че от установените факти не следвала сигурност за увеличаване на имуществото на ищеца, каквато се изисквала, за да са налице подлежащи на обезщетяване пропуснати ползи. Съвсем логично те довели до необоснования извод, че не била установена вреда в патримониума на ищеца.В заключението на експертизата били посочени данни за нереализирани продажби на стоки, налични в склада на ищеца и отговарящи по вид и количество на тези по отклонените към ответника поръчки, поради което съдът следвало да приеме сигурността за неосъщественото увеличаване на неговото имущество (пропуснатата полза) за напълно несъмнена.

Молбата е решението да бъде отменено и да бъде постановено друго решение, с което исковата претенция да бъде уважена изцяло.

Ответникът по въззивната жалба „Адмес“ ЕООД - гр. София в писмения отговор я оспорва като неоснователна.

Не били налице основания за отвод на съдията, тъй като цитираното във въззивната жалба изречение от разпореждането на съда не представлявало преждевременно произнасяне по съществото на спора - указанията били израз на принципа на служебното начало в гражданския процес.

Необосновано въззивникът твърдял, че сключването на договори от ответника, чрез неговия управител и едноличен собственик на капитала самостоятелно доказва наличието на противоправно поведение. Не било установено поведението на А. М. при осъществяването на дейността му, да е в противоречие с добросъвестната търговска практика. Търсенето и привличането на клиенти, отправянето на оферти и - 3 - сключването на договори за продажба били действия, които сами по себе си не представлявали противоправно поведение, с което се нарушава забраната за нелоялна конкуренци. Не било установено А. М. да е злоупотребявал с доверието на ръководството на ищеца по какъвто и да било начин - по времето на дългогодишната му трудова дейност не допускал нелоялно поведение към работодателя си, изпълнявал надлежно възложените му трудови задължения и не препятствал осъществяването или осуетявал сключването на търговски договори. Несъстоятелен бил довода на въззивника, че е без правно значение факта, че в качеството си на служител той не е имал пълна самостоятелност по установяване на контакт с потенциални клиенти, воденето на преговори и сключването на договори, а е докладвал за това на управителя на ищеца.

Неоснователно било твърдението за несъмнено наличие на пряка причинно - следствена връзка между действията на А. М. по сключването на договори за продажба от ответника с клиенти на ищеца и несключването на тези договори със същите клиенти от ищеца.

Правилно и в съответствие със съдебната практика съдът приел, че за ищеца не е настъпила имуществена вреда във вид на пропусната полза. Необосновано въззивникът поддържал, че увеличаването на имуществото му било сигурно, в случай че ответникът не бил сключил процесиите договори.

Молбата е решението да бъде потвърдено.

Софийският апелативен съд, търговско отделение, шести състав съобрази следното.

В исковата молба „Вигалекс“ ЕООД - гр. София твърдяло, че извършва дейност по производство и търговия с етерични масла. През периода от м. май 1997 г. до 15.08.2022 г. закупуването на стоки от местни производители и продажбата им на клиенти в чужбина се организирало и ръководело от А. М., заемащ длъжността „експерт външна търговия“. На 8.09.2022 г. на служебния имейл се получило електронно писмо от дългогодишния клиент „Плантс Пауър“ Инк. (Plants Power Inc) от гр. Торонто, Канада, към което било приложено копие от платежно нареждане за сумата 30 240 евро с референция „Фактура № 0000000030“, преведена на ответника „Адмес“ ЕООД. От проверката в търговските книги се установило, че този клиент е преустановил редовните си поръчки към дружеството, като причината била пренасочването му към „Адмес“ ЕООД - конкурент на пазара на международната търговия с етерични масла. „Адмес“ ЕООД, с едноличен собственик на капитала А. Д. М., било регистрирано през 2005 г. и не извършвало търговска дейност до края на 2020 г. Според годишния счетоводен отчет за 2021 г. реализирало нетни приходи от продажби в размер на 668 000 лева. От последваща проверка се установило, че и други клиенти на дружеството са преустановили или рязко намалили поръчките си, като от телефонни разговори с тях станало ясно, че при контактите си с тях, като отговорник за външнотърговските отношения А. М. представял „Адмес“ ЕООД като продължител на дейността на „Вигалекс“ ЕООД и отклонявал поръчките към своето дружество.

През периода от 2021 г. до подаването на иска ответникът, чрез своя управител, осуетил сключването на договори доставка на етерични масла на стойност 2 000 000 лева между ищеца и посочените в молбата девет постоянни дългогодишни чуждестранни клиенти на дружеството.

Действията на ответника „Адмес“ ЕООД осъществявали състава на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК - нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се осуетявало сключването на договори с конкурента „Вигалекс“ ЕООД.

При така изложените твърдения ищецът сезирал съда с искане да осъди ответника да му заплати на основание чл. 49, вр. с чл. 45, ал. 1 от ЗЗД, вр. с чл. 105 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК сумата 385 000 лева, представляваща обезщетение за имуществени вреди под формата на пропуснати ползи от нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се осуетява сключването на договори с ищеца, като конкурент, заедно със законната лихва върху главницата от предявяването на исковата молба днес до окончателното й заплащане, както и на основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД сумата 15 000 лева, представляваща общия размер на законната лихва върху всяка отделна сума за обезщетение във връзка с осуетено сключване на договор, считано от датата на конкретното увреждане до предявяването на исковата молба.

Ответникът „Адмес“ ЕООД - гр. София оспорил иска като неоснователен.

Трудовото правоотношение между ищеца и А. М. не предвиждало ограничение за последния да развива конкурентна търговска дейност, което се виждало от съдържанието на трудовия договор. В периода 2006 г. - 2007 г. ответникът извършвал търговско посредничество за ищеца срещу възнаграждение. Нямало доказателства в периода от м. май 1997 г. до 15.08.2022 г. А. М. да е отговарял за продажбите към крайни клиенти в чужбина, по отношение на които той винаги действал след съгласуване с управителя на дружеството и в съответствие с неговите инструкции, т.е. не разполагал дори с оперативна самостоятелност. Неоснователно било твърдението, че А. М. е осуетил сключването на договори с негови клиенти, както и че същият представял ответника като свързано с ищеца лице или като продължител - 5 - на неговата дейност. Нямало доказателства, че посочените в молбата 9 юридически лица са били дългогодишни клиенти на ищеца, както и за печалбата, която той би реализирал от реализираните от ответника сделки, „при обичайно приложимите в отношенията му“ с неговите клиенти търговски условия - 17 % от продажната цена на всеки един от договорите.

Молбата към съда била да отхвърли исковата претенция като неоснователна.

Установената от доказателствата фактическа обстановка на спора е следната.

От справката в търговския регистър по партидата на „Вигалекс“ ЕООД с ЕИК 831282694 се вижда, че дружеството е пререгистрирано с вписване № 20080708105410 с наименование „Вигалекс“ ООД, със съдружници В. С. К. и Ю. Л. Г. при дялово участие 2 500 лева за всеки един. След смъртта на •••••••• г. на съдружника Ю. Л. Г., с вписване № 20210722120357 по партидата на дружеството е вписана промяна на организационната форма като еднолично дружество с ограничена отговорност със собственик на капитала и управител В. С. К.. От справката в търговския регистър по партидата на „Адмес“ ЕООД с ЕИК 131363207 се установява, че дружеството е пререгистрирано с вписване № 20111221104038 с уставен капитал 5 000 лева, внесен изцяло, с едноличен собственик на капитала и управител А. Д. М.. С трудов договор № 12 от 14.05.1997 г. на основание чл. 67, ал. 2 от КТ А. Д. М. е назначен във „Вигалекс“ ООД на длъжността „сътрудник“ за неопределено време. Със Заповед № ТП 120/ 15.08.2022 г. на управителя на „Вигалекс“ ЕООД трудовото правоотношение на А. Д. М. е прекратено на основание чл. 325, ал.1, т.1 от КТ.

В заявление от 19.02.2018 г. и декларации от 12.02.2019 г. и от 4.03.2020 г. А. Д. М. декларирал, че „Адмес“ ЕООД не е осъществявало стопанска дейност през 2017 г., 2018 г. и 2019 г. В извлечението от счетоводните книги на „Вигалекс“ ЕООД за продажби към клиенти за периода 2017 г. - 2022 г. (т.І, л.78-79) са представени данни за продадени стоки на отделни клиенти, както следва:

1) New Directions Aromatics, Канада - лавандулово масло, розово абсолю, лавандулово масло органично, масло от борови иглички органично, хвойново масло органично, масло от маточина органично и масло от бяла ела органично, на стойност: 2017 г. - 2 291 430.86 лева, 2018 г. - 541 942.89 лева, 2019 г. - 598 030.23 лева, 2020 г. - 229 986.05 лева, 2021 г.- 727 118.92 лева и за 2022 г. - 164 993.82 лева; 2) Bernardi S.A., Франция - лавандулово масло и масло от семе на кориандър, на стойност: 2017 г. - 761 482.85 лева, 2018 г. - 479 843.33 лева, 2019 г. - 361 554.73 лева, 2020 г. - 626 200.04 лева, 2021 г.- 362 258.83 лева и за 2022 г. - 1 889 097.07 лева; 3) Hughes & Co Ltd, Кайманови Острови - лавандулово масло, розово масло, масло от исоп, масло от салвия скларея, масло от салвия офисиналис, масло от резене, масло от маточина, тютюнево абсолю и лавандулово масло органично, на стойност: 2017 г. - 177 980.53 лева, 2018 г. - 373 367.86 лева, 2019 г. - 938 831.65 лева, 2020 г. - 337 427.63 лева, 2021 г.- 203 758.36 лева и за 2022 г. - 9 779.15 лева; 4) Johannes Voegele KG Fabrik, ФРГермания - лавандулово масло, розово масло, масло от исоп, масло от салвия скларея, масло от салвия офисиналис, масло от резене, масло от маточина, тютюнево абсолю и лавандулово масло органично на стойност: 2017 г. - 620 291.49 лева, 2018 г. - 1 138 862.18 лева, 2019 г. - 48 469.38 лева, 2020г.- 81 616.79 лева; 5) Ernesto Ventos S.A., Испания - лавандулово масло, на стойност: 2017 г. - 443 582.25 лева, 2018 г. - 266 149.35 лева, 2019 г. - 171 096 лева, 2020 г. - 311 211.67 лева, 2021 г.- 257 729.50 лева и за 2022 г.- 164 759.12 лева; 6) Liberty Natural Products Inc., САЩ - лавандулово масло, розово масло, масло от семе на копър, масло от исоп, масло от борови иглички, масло от салвия скларея, лавандулово абсолю, розово абсолю, тютюнево абсолю, розова вода, лавандулово масло органично, масло от жълт кантарион органично, масло от индрише органично и лавандулова вода органична, на стойност: 2017 г. - 378 348.12 лева, 2018 г. - 429 264.89 лева, 2019 г. - 261 462.35 лева, 2020 г. - 322 947.19 лева, 2021 г.- 74 741.62 лева и за 2022 г. - 49 309.68 лева; 7) Plantes aromatiques du diois, Франция - масло от семена на кориандър и лавандулово масло органично, на стойност: 2017 г. - 415 613.88 лева, 2021 г.- 351 110.60 лева и за 2022 г. - 367 891.62 лева; 8) Plant power Inc., Канада - лавандулово масло, розово масло, розово абсолю, лавандулово масло органично, хвойново масло органично, на стойност: 2018 г. - 27 919.47 лева, 2019 г. - 118 347.27 лева и 2020 г. - 12 517.32 лева.

В изпълнение на правомощията си по чл. 269 от ГПК настоящият състав на въззивната инстанция преценява въззивната жалба като процесуално допустима - подадена е в установения в закона срок от страна по делото, която има интерес и право на обжалване на съдебен акт, подлежащ на въззивен контрол.

Въпросът за валидността и допустимостта на обжалвания акт се поставя във връзка с оплакването на въззивника, че е постановен от съдия, по отношение на когото са били налице основанията за отстраняване от разглеждането на спора в хипотезата на чл. 22, ал.1, т. 6 от ГПК. Този въпрос се повдига за първи път във въззивната жалба и не става ясно защо - 7 - ищецът не е поискал отвод на съдията веднага след постановяването на въпросното разпореждане № 5517 от 10.10.2022 г. - когато би следвало да се е появило съмнението в неговата безпристрастност. Нито в подадените от процесуалния му представител молби от 3.11.2022 г. и от 7.11.2022 г., нито в първото заседание по делото е било заявено искане за отстраняване на съдията, определен да разгледа спора.

Независимо, че това пасивно поведение на ищеца, макар и да не е определящо, не е и без значение при обсъждането на въпроса за наличието на обстоятелства по чл. 22, ал. 1, т. 6 от ГПК, въззивният съд трябва да извърши преценка дали обжалваното решение има порок и какъв е той, като се ръководи от аргументите за отклоняване на предложението за приемане на тълкувателно решение по този въпрос, изложени в мотивите на Тълкувателно решение № 1 от 21.11.2023 г. по т.д. № 1/2023 г. на ВКС, ОСГТК. Съгласно приетото в т. 2 от тълкувателния акт, практиката на касационната инстанция не съдържа противоречиви становища относно вида порок на съдебно решение, постановено от съдебен състав при наличие на обстоятелства по чл. 22, ал. 1, т. 6 от ГПК, като във всички актове се приема, че незаконосъобразният отказ на съда да се отведе на посоченото основание представлява съществено процесуално нарушение, водещо до неправилност на решението. Основавайки се на тези съображения настоящият състав приема, че обжалваният акт е валиден и допустим.

Основателността на оплакването за неправилност на решението, базирано на твърдението за предубеденост на съда, следва да бъде обсъдена при съобразяване с разясненията в цитираното решение, съгласно които „дали в даден случай има основателна причина страната да се опасява, че изискванията за решаване на делото от независим и безпристрастен съд не са изпълнени, позицията на страната е важна, но не и решаваща. Решаващо е дали това опасение може да се счита за обективно оправдано, а това зависи от обстоятелствата във всеки конкретен случай“.

В настоящия случай поради липсата на изрично заявено обосновано искане за отвод липсва и постановен от първоинстанционния съд акт, в който да е обективиран отказ за отстраняване от разглеждането на спора, затова и въпросът дали е налице „незаконосъобразен отказ на съда да се отведе“, по смисъла на тълкувателното решение, не подлежи на коментар. Следва обаче, да бъде извършена преценка дали изразеното от съда становище в разпореждането по чл. 129 от ГПК съставлява „обстоятелство, което поражда основателно съмнение в неговото безпристрастие“ по смисъла на чл. 22, ал.1, т.6 ГПК“.

Цитираният от въззивника абзац от този акт, в който е отбелязано, че „привличането на клиенти и сключването на договори с тях сами по себе си не съставляват противоправни действия“ е част от мотивите, с които първоинстанционният съд е обосновал извода си за нередовност на исковата молба поради неяснота на фактическите твърдения, на които е основана исковата претенция. Съдът се е опитал да насочи ищеца към уточняването й - да посочи в какви действия се изразяват конкретните нарушения, както и датите или периодите, в които са били извършени; да конкретизира периодите, за които се претендира лихва за забава. Тези указания са ясни, точни и необходими за изясняване на предмета на делото, и несъмнено въпросният текст е бил употребен именно за да се наблегне на разграничението между правомерни и неправомерни действия при сключването на търговски договори. По тази причина той няма самостоятелното значение на логическо съждение, което може да бъде възприемано като „преждевременно произнасяне по съществото на спора“.

Във връзка с казаното е необходимо да се изтъкне неуместното позоваване от въззивника на Решение № 103 от 16.01.2019 г. по гр.д. № 2875/ 2017 г. на ВКС, І гр.о. Възприетото в него няма отношение към конкретните фактически твърдения, съставляващи основанието на настоящия иск, тъй като предмет на обсъждане е бил въпроса „дали обстоятелството, че по предходно дело с различен предмет, страни по което са били праводателите на страните по новото дело, съдията е извършил преценка на същите доказателства и е изразил становище по същите спорни въпроси, които се поставят за разрешаване и по второто дело, би могло да се квалифицира като „друго обстоятелство, което поражда основателно съмнение в неговото безпристрастие“ по смисъла на чл. 22, ал.1, т.6 от ГПК“.

В обобщение на изложеното до тук следва извода, че отразените в мотивите на разпореждането по чл. 129 от ГПК съображения във връзка с отстраняването на нередовности на исковата молба, не сочат на предубеденост на съдията, която представлява съществено процесуално нарушение, водещо до неправилност на решението.

След обсъждането на установените от доказателствата факти и доводите на страните, по основателността на релевираните във въззивната жалба конкретни оплаквания за неправилност на решението, съдът приема следното.

Правната квалификация на иска е по чл. 105, ал. 1, вр. с чл. 36, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Претенцията е основана на твърдението за осъществена от ответното дружество нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което е - 9 - било осуетено сключването на договори от конкурент - ищеца, с негови постоянни дългогодишни клиенти.

Реализирането на регламентираната в специалния закон деликтна отговорност е обусловено от наличието на всички елементи от фактическия състав на приложимата правна норма: привличането от ответника на клиенти на ищеца, с което е била осуетена възможността за сключването от последния на договори с тях; настъпването на реална вреда за ищеца, изразяваща се в пропусната печалба от несключените сделки; причинна връзка между виновното поведение на ответника и настъпилата за ищеца вреда.

Пасивната легитимация на ответника произтича от това, че ако бъде доказано извършването от едноличния собственик на капитала и негов управител на нарушение на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, то ще резултатира в осъществяваната от дружеството нелоялна конкуренция и за това за последвалите от нея вреди ще следва да отговаря самото дружество. (Решение № 215 от 22.02.2010 г. по т.д. № 805/ 2008 г. на ВКС, ІІ т.о.) Задължителна предпоставка за възникването на тази отговорност е наличието на противоправно поведение, чието проявление се свързва с неспазване на изискванията на добросъвестната търговска практика, по смисъла на §1, т.1 от ДРЗЗК - правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави.

Безспорен е факта, че А. Д. М. - едноличен собственик на капитала на ответното дружество, е бил в трудово правоотношение с ищеца в периода от 14.05.1997 г. до 15.08.2022 г., като изпълнявал функциите на експерт по външна търговия (свидетелката Т. К. - т.ІІ, л.615). В това си качество осъществявал от името на дружеството кореспонденция с чуждестранни контрахенти във връзка със сключването и изпълнението на договори за продажба на стоки, произведени от преработката на различни видове етеричномаслени култури. За последното свидетелстват приложените към допълнителната искова молба копия на хартиен носител на входящи и изходящи писма от електронната поща на ищцовото дружество, всяко едно от които е с електронен адрес: А. М.< •••@vigalex.bg.> (т.І, л. 116 - 533).

От доказателствената съвкупност може обосновано да се приеме, че до началото на 2021 г. той е изпълнявал добросъвестно задълженията си по трудовия договор, без да нарушава поетия ангажимент да бъде лоялен към работодателя и да не злоупотребява с неговото доверие - чл. 126, т.9 от КТ. По делото няма данни ответното дружество, чийто собственик на капитала е, да е реализирало приходи от същата дейност, което да поражда съмнение за извършването на действия, които са в противоречие с добросъвестната търговска практика и увреждат интереса на ищеца. Показателен за това е факта, че по делото няма данни за времето до края на 2020 г. то да е извършвало дейност, за което свидетелстват и изявленията на А. Д. М., в качеството на негов управител, в декларациите по чл. 38, ал. 9, т. 2 от Закона за счетоводството, подадени за периода 2017г. - 2019 г. (т.І, л. 25- 27).

Извършването на действия, които съставляват проявление на визираното в конкретния специален състав на нелоялната конкуренция нарушение, е започнало непосредствено след смъртта на съдружника Ю. Г. на •••••••• г. Според показанията на свидетеля К. К., който в един по - късен момент след това събитие по необходимост поел задълженията на починалия съдружник „да движи въпросите, които са останали без стопанин“ и подновил кореспонденцията с основната част от постоянните клиенти на фирмата, две от чуждестранните компании, с които се свързал след това събитие, „са останали с впечатление, че след смъртта на Ю. компанията има затруднения и сме останали без кореспонденция“ и споделили, че „А. се е свързал с тях, след което са имали бизнес“. Десетки клиенти, с които дружеството осъществило връзка, потвърдили, че в този период са имали бизнес, като ги е потърсил А., а не те него. (т.ІІ, л. 616) В потвърждение на истинността на казаното е отразяването в годишния финансов отчет на ответника за 2021 г. на реализирани нетни приходи от продажби в размер на 668 000 лева (т.І, л. 32). Според отразените в таблицата (справка № 4) данни в неоспореното от ответника заключение на счетоводната експертиза, изготвено от вещото лице Г. Х., по издадените от „Адмес“ ЕООД в периода от 20.07.2021г. до 14.10.2021 г. седем фактури, дружеството е реализирало печалба от продадени стоки, каквито са били налични на склад при „Вигалекс“ ЕООД на обща стойност 521 776.32 лева (т.ІІ, л. 601). През следващата година по издадените в периода от 11.01.2022 г. до 25.06.2022 г. 15 фактури от продадени стоки, каквито са били налични на склад при ищеца, била реализирана печалба на обща стойност 904 211.51 лева.

Информацията за сключени от ответника с различни чуждестранни търговци сделки експертът събрал от търговските книги на дружеството, като в отговор на поставената задача категорично изтъкнал, че счетоводството е било водено в съответствие с изискванията на Търговския закон и Закона за счетоводството - счетоводните записвания са били изготвени на база първични счетоводни документи, които предоставят възможност за правилна оценка на имущественото състояние в процеса на стопанската дейност и изготвяне на периодични и годишни - 11 - счетоводни отчети, както и анализ за аналитична и обобщена информация по счетоводен път.

Съгласно последователната практика на касационната инстанция редовно водените търговски книги и записванията в тях могат да се приемат като доказателство между търговци за установяване на търговски сделки, като тяхната доказателствена сила трябва да се установи по безспорен начин (Решение № 155 от 13.03.2007 г. по т.д. № 917/ 2006 г. на ВКС, Търговска колегия). Констатациите на експерта, които не са оспорени от ответника, както и липсата на други доказателства, които да поставят под съмнение истинността на съдържащата се в счетоводните книги информация, дават основание да се приеме, че за исковия период ответното дружество е реализирало от продажбата на складирани при ищеца стоки печалба на обща стойност 1 425 987.83 лева.

Несъстоятелно, в контекста на изложеното, е възражението на ответника, че в изпълнение на задълженията си като експерт по външна търговия А. М. не е имал пълна самостоятелност при вземането на решения за осъществяване на контакт с потенциални клиенти, воденето на преговори и сключването на договори, тъй като е трябвало да съгласува тези действия с управителя на дружеството. Това действително е било така за времето до смъртта на съдружника Г., но не и за периода от деня на въпросното събитие до средата на 2022 г. В така възникналата нова ситуация създадената до този момент репутация на А. М. на съвестен служител е била ненакърнена, неговата лоялност към работодателя е била извън съмнение и той е продължил да се ползва с пълното доверие на останалия единствен съдружник и управител В. К.. В немалка степен за това несъмнено е допринасяла и близката дългогодишна връзка на служителя с нейния син К. К., който при разпита му заявил „Съученици сме от средното училище и А. ми е кум“.

Във външнотърговската дейност на дружеството той продължил да върши сам това, което до тогава правел съвместно и под контрола на починалия съдружник, но вече с пълното съзнание, че пренасочва клиентите на ищеца към сключването на договори със своето дружество, тъй като е имал ясна представа, че именно с неговата личност тези клиенти идентифицират техния дотогавашен контрахент. В потвърждение на последното е съдържанието на някои от електронните писма, получени на електронната поща на ищеца. В писмото от 15.09.2022г. (т.ІІ, л.636) изпълнителният директор на Ernesto Ventos S.A., Испания заявил, че е наясно, че „Адмес не е дружество от групата на Вигалекс, а принадлежи на А. М., когото познаваме от много години“, а това че „отдавна не сме купували от Вигалекс се дължи на това, че не сме получавали никакви оферти от Вас“. След като бил уведомен в писмо от 14.09.2022 г., че А. М. не е част от екипа на Вигалекс от 15.08.2022 г. и взел тази „актуализация…под внимание“, в писмо от 8.10.2022 г. (т.ІІ, л.638) изпълнителният директор на Hughes & Co Ltd, Кайманови Острови обявил, че „за да бъда честен с Вас, вече решихме да работим с А. за близкото бъдеще. Ще се обадим, ако имаме някакви бъдещи нужди от Вас“.

Несъстоятелно е и възражението, че не било доказано сигурното сключване от ищеца на изброените в уточняващата молба от 7.11.2022 г. сделки, поради липсата на данни за запитвания от което и да било от чуждестранните лица. При положение, че в исковия период цялата комуникация с клиенти на ищеца, е била осъществявана единствено и само от А. М. „обикновено по телефона“ (според свидетелката Т. К.) и с електронни писма, е несериозно да се иска от ищеца да представи доказателства за това „от името на „Вигалекс“ ЕООД да са водени преговори за сключване на която и да е от тези сделки“. Нелогично е да се мисли, че договаряйки в свой интерес с клиентите на ищеца, А. М. би оставил в документацията на дружеството информация, която да насочва и го изобличава в сключването на сделки в полза на собственото му дружество. Казаното е в сила и относно недоказването „с какви точно действия или бездействия А. М. е отклонил сключването на цитираните сделки от „Вигалекс“ ЕООД“.

Неоснователността на възражението, че не е доказано „наличието на дългосрочни договори, рамкови договори за доставка или трайни търговски отношения между ищеца и чуждестранни търговски дружества“, произтича от следното. Преди всичко е нужно да се посочи, че в исковата молба такива твърдения няма, затова и ищецът не е бил обвързан от доказателствената тежест да ги установи. Той е заявил, че противоправното поведение на ответника е осуетило сключването на сделки с постоянните дългогодишни клиенти на дружеството. Употребеният словесен израз е Я. и недвусмислен и няма друго значение освен това да бъде означено с него съществуването в един немалък период от време на търговско партньорство между ищеца и въпросните компании, което по никакъв начин не е поставено в зависимост от обвързването с дългосрочни или рамкови договори, нито изпълва съдържанието на термина трайни търговски отношения, по смисъла на чл. 292 от ТЗ, а още по - малко да изисква съществуването на „системност, предвидимост, последователност, устойчивост в количествата и цените или другите елементи, при които се сключват договорите за продажба“, както изтъква ответника.

От извлечението от счетоводните книги за продажби към клиенти на ищеца се установява, че през периода 2017 г. - 2020 г. той е търгувал - 13 - активно с осемте чуждестранни дружества, изброени в справката. Този факт се потвърждава и от заключението на експертизата, според което от извършената проверка на място в офиса на ищеца се установило отразяването на счетоводни записвания, регистриращи всеки един приход от всеки един клиент, като общите суми приход за всеки клиент съвпадали с приложеното към допълнителната искова молба извлечение за приходите от продажби към клиенти. (т.ІІ, л. 594) Тази констатация обуславя извода, че регулярното сключване на търговски сделки на значителни суми с едни и същи контрахенти за период от четири години несъмнено трябва да бъде схващано като изградено на взаимно доверие търговско партньорство, което дава основание посочените в молбата осем търговски дружества да бъдат възприети за постоянни дългогодишни клиенти на ищеца.

Според заключението на експертизата в процесния период ответникът е реализирал продажби на стоки, които са били налични в складовете на ищеца, с всяко едно от дружествата, изброени в извлечението, без Plant power Inc., Канада.

В обобщение на казаното до тук съдът приема, че в периода от м.юли 2021 г. до м.август 2022 г. ответникът, чрез едноличния собственик на капитала и управител А. М., сключил договори за продажба на стоки (продукти, получени от преработката на етеричномаслени култури) с чуждестранни търговски дружества, с което осуетил сключването на договори между конкурент - ищцовото дружество и същите дружества - негови постоянни клиенти.

Относно наличието на причинена вреда на ищеца, като елемент от фактическия състав на приложимата правна норма, съдът приема следното.

Предмет на исковата претенция е обезщетение за пропусната полза- неосъщественото увеличаване на имуществото на увредения от деликта ищец. Съобразно разясненията в Тълкувателно решение № 3 от 13.01.2023г. по тълк. д. № 3/2021 г. на ВКС, ОСГТК тъй като законът изисква реално настъпила вреда за да възникне правото на обезщетение, предположението за наличието на пропусната полза трябва да се изгражда на доказана възможност за сигурно увеличаване на имуществото на увреденото лице, като не може да почива на логическото допускане за закономерно настъпване на увеличението. В този случай на доказване подлежат фактите, от които произтича възможността за реализиране на ползата, както и че реализирането й е станало невъзможно поради деликта. Тези факти са конкретни и обективно съществуващи, затова съдът следва да преценява всички - както преки, така и косвени доказателства за действително съществуващите факти и състояния, от които може да се направи обоснован извод за сигурно увеличаване на имуществото на увреденото лице, което е осуетено от деликта.

Спецификата на преддоговорните отношения, начина на договаряне и формата на сключването на договори за продажба на продукти от етеричномаслени култури, е подробно изяснена в показанията на свидетеля В. К. (т.ІІ, л.618 - 621). Според неговите изявления конкуренцията между местните търговци и производители за участие на международния пазар на стоки, произведени от преработката на етеричномаслени култури, била голяма, нямало картел на цените и „всички участваме наравно в тази надпревара за сделка“. Почти всички чуждестранни клиенти на български масла имали „списък набор от т.нар. доверени доставчици, към които при нужда или потребност отправят запитвания“. В много редки случаи, в които вече са били приети като доставчици в групата, някой клиент, който изключително много бързал, можело да се довери на достатъчно добрата практика, но това били единични случаи. Нямало практика когато работиш с един клиент да разчиташ, че той ти е клиент постоянно - „Въпросът е някой да ти се довери и да поръча“.

В конкретния случай възможността за реализиране на ползата произтича от установените от доказателствата обективно съществуващи факти. Първият от тях е изграденото на базата на взаимния интерес трайно търговско партньорство между ищеца и изброените чуждестранни фирми. Основавайки се на констатациите в заключението на експертизата може категорично да се приеме, че ищецът несъмнено е бил спечелил във времето непоколебимото доверие на контрахентите, посочени в справка № 1 ( т.ІІ, л. 595). Само така могат да се обяснят значителните по размер стойности на сделките, сключени и разплатени в периода 2017 г. - 2020 г.: с New Directions Aromatics, Канада - възлизащи на приблизително 3 663 000 лева; с Bernardi S.A., Франция - приблизително за 2 228 000 лева; с Hughes & Co Ltd, Кайманови Острови - приблизително за 1 828 000 лева; с Johannes Voegele KG Fabrik, ФРГермания - приблизително за 1 888 000 лева; с Ernesto Ventos S.A., Испания - приблизително за 1 191 000 лева; с Liberty Natural Products Inc.- приблизително за 1 391 000 лева; с Plantes aromatiques du diois, Франция - 415 613.88 лева; с Plant power Inc., Канада - приблизително за 158 000 лева.

Вторият релевантен факт е материалната обезпеченост на ищеца - видно от данните в справка № 3 от заключението (т.ІІ, л. 599), в процесния период той е разполагал в своите складове с достатъчни количества от търгуваните стоки и е могъл незабавно да извърши доставки към клиенти, без да се налага тепърва да ги купува от производители или от други доставчици на вътрешния пазар.

• 15 - В заключение съдът приема, че в своята съвкупност тези факти, установени от обсъдените косвени доказателства, са достатъчни за да се направи обоснован извод за сигурно увеличаване на имуществото на ищеца в случай, че беше сключил със своите постоянни чуждестранни клиенти сделките, отразени в справка № 4 от заключението на експертизата (т.ІІ, л.601).

От преценката на събраните доказателства произтича извода, че реализирането на ползата е станало невъзможно единствено и само поради действията на ответника, чрез неговия едноличен собственик на капитала и управител, обективирани в неспазване на изискванията на добросъвестната търговска практика. Наличието на пряка и непосредствена причинна връзка между вредоносния резултат и противоправното поведение се установява от следното.

Според показанията на свидетеля В. К. конкуренцията между местните търговци и производители се поддържала основно от завишените изисквания на чуждестранните клиенти относно количеството и качеството на стоките за всяка конкретна сделка, поради което не винаги можело да се отговори „на желаното от тях“. Сключването на сделки ставало след подборно проучване на пазарните условия - „те си имат шпиони, имат си фирми тука, които участват на пазара“, за тях било важно „документално колко си добре, митнически, транспорт, доколко разбираш от тези неща, да направиш така, че покупката на този клиент да му е облекчена“. Във всеки случай било необходимо немалко време за да бъде търговецът предпочетен и да „стъпи“ на този пазар, като дал пример със себе си: „Първата ми сделка беше на четвъртия месец, когато започнах да се занимавам. Необходима ми беше година и половина - две, за да се набере достатъчния набор от клиенти, за да се чувствам спокоен“.

В изложението по - горе беше коментиран установения от доказателствата факт, че преди 2021 г. ответното дружество не е извършвало от свое име търговска дейност, свързана с продажбата на етеричномаслени стоки. Предвид описаната от свидетеля фактическа обстановка, даваща вярна представа за търговските отношения между участниците на международния пазар на този вид стоки, изглежда съвършено неправдоподобно един нов и напълно непознат търговец още при появяването си на този пазар да сключи в рамките на три месеца 7 сделки на обща стойност 521 776.32 лева, а за първите 6 месеца на следващата година - 15 сделки на обща стойност 904 211.51 лева, съгласно справка № 2 от заключението (т.ІІ, л. 597). Затова не може да се приеме друго освен това, че факторът, направил възможно това да се случи, несъмнено е неговият едноличен собственик на капитала и управител, който в качеството си на служител при ищеца, отговарящ за външнотърговската дейност на дружеството, използвайки своите дългогодишни лични контакти с негови постоянни международни клиенти, отклонил отправените от тях оферти към „Вигалекс“ ЕООД и сключил въпросните сделки с „Адмес“ ЕООД.

Изводът е, че противоправните действия на ответника, чрез неговия едноличен собственик на капитала и управител, са в пряка причинно - следствена връзка с причинената на ищеца имуществена вреда.

При определянето на размера на пропусната печалба следва да бъдат съобразени стойностите на разликата между продажната цена, посочена в издадените от ответника фактури и евентуалния приход на ищеца на база отчетната стойност на наличното количество от конкретната стока, отразени в колона 8 на справка № 4 от заключението на експертизата. (т.ІІ, л. 601). Според данните в заключението общата стойност на пропуснатата печалба е 395 241.26 лева, но в тази стойност не трябва да бъдат включени сумите: 8 968.24 лева - отнасяща се за сделка по фактура № 4/ 13.09.2021 г. за 4 кг розово масло, доставено на „Freeworld Trading“ и 18 267.74 лева- отнасяща се за сделка по фактура № 13/ 7.02.2021 г. за 360 кг лавандулово масло, доставено на „Rawjii Fine Fragrances“, тъй като тези дружества не са посочени измежду постоянните клиенти на ищеца в справка № 1 от заключението на експертизата. Следователно действителния размер на претърпяната вреда възлиза на сумата 345 674.56 лева.

Крайният извод от изложените съждения е, че в резултат на осъществената от ответника, чрез неговия едноличен собственик на капитала и управител, нелоялна конкуренция в периода от м. юли 2021 г. до м. август 2022 г., на ищеца е била причинена имуществена вреда- пропусната печалба в размер на 345 674.56 лева, като настъпването на вредата е в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с извършеното от ответника нарушение на изискванията на добросъвестната търговска практика, по смисъла на §1, т.1 от ДРЗЗК.

В съответствие с изложеното съдът приема, че иска с правно основание чл. 105, ал. 1, вр. с чл. 36, ал.1 пр. 2 от Закона за защита на конкуренцията е основателен и доказан за сумата 345 674.56 лева, като за разликата над сумата 345 674.56 лева до пълния предявен размер от 385 000 лева следва да бъде отхвърлен като неоснователен и недоказан.

По акцесорния иск с правно основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД съдът съобрази следното.

Претенцията е за присъждане на сумата 15 000 лева, която е общия размер на законната лихва за забавата, изчислен върху всяка една от сумите, представляващи пропусната полза от несключените сделки, - 17 - считано от първото число на месеца, следващ месеца на сключването на сделката, до деня на подаването на исковата молба - 5.10.2022 г. Изчислени с помощта на електронната програма „калкулатор за изчисляване на законна лихва“ стойностите на законната лихва са следните: върху сумата 5 270.42 лева за периода от 1.08.2021 г. до 4.10.2022 г. - 629.52 лева; върху сумата 13 806.55 лева за периода от 1.09.2021 г. до 4.10.2022 г. - 1 530.22 лева; върху сумата 38 354.08 лева за периода от 1.10.2021 г. до 4.10.2022 г. - 3 931.30 лева; върху сумата 9 968.30 лева за периода от 1.10.2021 г. до 4.10.2022 г. - 1 021.75 лева; върху сумата 24 532.29 лева за периода от 1.11.2021 г. до 4.10.2022 г. - 2 303.31 лева; върху сумата 27 313.09 лева за периода от 1.11.2021 г. до 4.10.2022 г. - 2 564.40 лева; върху сумата 13 863.50 лева за периода от 1.02.2022 г. до 4.10.2022 г. - 947.34 лева; върху сумата 43 112.67 лева за периода от 1.02.2022 г. до 4.10.2022 г. - 2 946.03 лева; върху сумата 6 931.75 лева за периода от 1.02.2022 г. до 4.10.2022 г. - 473.67 лева; върху сумата 25 510.20 лева за периода от 1.04.2022 г. до 4.10.2022 г. - 1 325.11 лева; върху сумата 10 828.63 лева за периода от 1.04.2022 г. до 4.10.2022г.- 562.48 лева; върху сумата 6 931.75лева за периода от 1.04.2022 г. до 4.10.2022 г. - 360.07 лева; върху сумата 33 469.03 лева за периода от 1.04.2022 г. до 4.10.2022 г. - 1 738.53 лева; върху сумата 18 136.42 лева за периода от 1.04.2022 г. до 4.10.2022 г. - 942.09 лева; върху сумата 15 332.30 лева за периода от 1.06.2022 г. до 4.10.2022 г. - 536.63 лева; върху сумата 15 087.72 лева за периода от 1.06.2022 г. до 4.10.2022 г. - 528.07 лева; върху сумата 12 812.30 лева за периода от 1.07.2022 г. до 4.10.2022 г. - 341.66 лева; върху сумата 22 600.42 лева за периода от 1.07.2022 г. до 4.10.2022 г. - 602.68 лева; върху сумата 24 413.86 лева за периода от 1.07.2022 г. до 4.10.2022 г. - 651.04 лева.

Общият размер на дължимата законна лихва за забава е 23 935.90 лева и при спазване на прогласения в разпоредбата на чл. 6, ал. 2 от ГПК принцип на диспозитивното начало на ищеца следва да бъде присъдена сумата 15 000 лева, за който размер претенцията по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД е основателна и доказана.

Поради несъвпадането на крайните изводи на настоящия състав на въззивната инстанция с тези на първостепенния съд обжалваното решение следва да бъде отменено изцяло и да бъде постановено друго решение, с което ответникът да бъде осъден да заплати на ищеца, както следва: 1) на основание чл. 105, ал. 1, вр. с чл. 36, ал.1 пр.2 от Закона за защита на конкуренцията сумата 345 674.56 лева, представляваща обезщетение за вреди от осъществена нелоялна конкуренция в периода от м. юли 2021 г. до м. август 2022 г., ведно със законната лихва, считано от 5.10.2022 г. до окончателното плащане, като за разликата над сумата 345 674.56 лева до пълния предявен размер от 385 000 лева иска да бъде отхвърлен като неоснователен и недоказан; 2) на основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД сумата 15 000 лева, представляваща общия размер на законната лихва за забавата, изчислен върху всяка една от сумите, представляващи пропусната полза от несключените сделки, считано от първото число на месеца, следващ месеца на сключването на сделката, до деня на подаването на исковата молба - 5.10.2022 г. При този изход на спора ответникът следва да бъде осъден да заплати на ищеца на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК направените разноски, съразмерно на уважената част от исковата претенция (360 674.56 лева). Съобразно списъка по чл. 80 от ГПК в първоинстанционното производство той е направил разноски в общ размер 36 400 лева и следва да му бъде присъдена сумата 32 821.38 лева, а за въззивното производство - при направени разноски в размер на 8 000 лева му се дължи сумата 7 213 49 лева.

На ответника се дължат на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК направените разноски, съразмерно на отхвърлената част от исковата претенция (39 325.44 лева). Съобразно списъка по чл. 80 от ГПК в първоинстанционното производство той е направил разноски в общ размер 9 066 лева и следва да му бъде присъдена сумата 899.31 лева, а за въззивното производство - при направени разноски в размер на 14 400 лева му се дължи сумата 1 415.72 лева.

По изложените съображения Софийският апелативен съд, търговско отделение, шести състав