Решение № 56 от 19.1.2025 г. на Окръжен съд - Варна по дело № 1847/2024 г.

Производството е по реда на чл.259 и сл. от ГПК. С решение № 1314/15.04.2024 год., постановено по гр.д. № 13437/2022 год., ВРС – 35-ми състав е приел за установено, в отношенията между ищеца "ОТП Лизинг" ЕООД ЕИК 131391369, със седалище и адрес на управление: гр. София, п.к. 1303, р-н Възраждане, бул.Тодор Александров № 28, ет.4, от една страна и ответника Н. Й. Й. ЕГН ••••••••••, с адрес: •••, от друга страна, че ОТВЕТНИКЪТ ДЪЛЖИ НА ИЩЕЦА следните суми, а именно: сумата в размер на 8206, 98 евро, представляваща част от вземане по запис на заповед от 17.08.2017г. за сумата от 42717, 28 евро; сумата в размер на 3921, 22 евро, представляваща част от вземане по запис на заповед от 04.05.2018г. за сумата от 19626, 89 евро, ведно със законната лихва върху тези суми, считано от датата на подаване на заявлението в съда – 17.08.2021 г. до окончателното изплащане на задължението, за които суми е издадена Заповед № 14350/07.10.2021 г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 по ГПК по ч.гр.д.№ 47694/2021 г. по описа на Софийски районен съд, на основание чл.422 от ГПК, като е осъдил ответника да заплати на ищеца и сторени по делото разноски. Недоволен от горното е останал ответника, която обжалва постановеното решение с твърдения на неговата неправилност поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Конкретните оплаквания, на първо място, са свързани с извода на съда относно действителността на процесните запис на заповеди. Поддържа се релевираното пред първоинстанционния съд възражение за тяхната нищожност поради посочването на два падежа във всяка една от тях поради посочването му с падеж на предяваване, от една страна и от друга, на определен срок след издаването му. Изводите на съда в обратната насока са неправилни и противоречащи на съдебната практика. Неправилен, на следващо място, е и изводът на съда относно неоснователност на възражението за изтикла погасителна давност. Сочи се, че след като съдът е приел, че записът на заповед е с падеж на предявяване, то автоматично следва да отпадне и посочения в него срок и се приложи разпоредбата на чл.487, ал.1 изр.второ от ТЗ, считано от който срок искът е погасен с изтекла тригодишна давност до датата на подаване на заявлението за издаване на заповед за незабавно изпълнение. Неправилно съдът е отхвърлил и възражението на отвтника за нищожност на сключените договори за лизинг поради противоречието им с императивното изискване на чл.10 ал.1 от ЗПК. Твърди се, че ответникът като физическо лице, което не е действало в рамките на своята професионална и търговска дейност, може да се позовава на потребителска закрила без оглед на качеството на лизингополучателя. Допуснато от съда е и нарушение на материалния закон, приемайки, че настоящият случай попада в изключенията по чл.4, ал.1 т.4 ЗПК ато е пренебрегнал равилото на чл.3, ал.3 ЗПК. Неправилен, според въззивника, е и изводът на съда за неоснователност на на възражението на ответника за нищожност на неустойката по процесните договори за лизинг, допускайки смешение между нищожността на неустойката поради нарушаване на добрите нрави и намаляването й поради прекомерност по чл.309 ТЗ. В случая се твърди, че договорената във фиксиран размер неустойка не е съответна на размера на конкретното неизпълнение, още повече, че почти половината от лизинговите вноски са платени от лизингополучателя, които поради начина на определяне включват по-голяма лихва и помалка главница. Наред с договорената неустойка са издадени като обезпечение и процесните записи на заповеди, които са авалирани от ответника и е договорена лихва за забава, а лигинговите вещи са върнати на лизингодателя. Неправилност на съдебното решение поради нарушаване на съдопроизводствените правила се твърди поради кредитирането на проведената съдебно-счетоводна експертиза и приемане за доказан размера на иска само поради нея. Излагат се доводи за необоснованост на приетото и кредитирано от съда заключение, като се обективира и доказателствено искане за допускане на повторна такава. Обективират се оплаквания и срещу неприемане на релевираното от ответника възражение за прихващане поради настъпила преклузия като се излагат доводи в обратния смисъл и се твърди, че с прехвърлянето на дружествените дялове са предадени на приобретателя и сключените договори за лизинг. Доколкото се касае за солидарна задълженост, то и ответникът може да се позовава на извършено от лизингополучателя авансово плащане на ДДС и да иска прихващане на задълженията си с него. Въпреки че не е приел направеното ответника възражение за прихващане за допустимо, районният съд е приел като доказателство по делото представеното от ищеца писмено такова – изявление за прихващане от ищеца, отправено към лизингополучателя. Първостепенният съд не е обсъдил и своевременно направените от ответника възражения за недължимост на претендираните суми за оценки на техническо състояние, за паркунг и за заплатена такса на нотариус. Релевират се доводи за допуснати нарушения на процесуалните правила поради неправилно разпределена тежест в първоинстанционното решение като по договор за заем, а не лизинтг, нарушени принцип на състазателно начало и на равенство на страните в процеса. Моли да бъде допусната повторна съдебно-счетоводна експертиза. Настоява за отмяна на постановеното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което се отхвърли предявения иск, ведно с присъждане на разноски. В срока по чл.263 ГПК, насрещната страна депозира писмен отговор, с който оспорва въззивната жалба. Излага доводи по всяко едно от оплакванията във въззивната жалба, като твърди тяхната неоснователност. Поради горното, моли за потвърждаване на постановеното решение, ведно с присъждане на разноски. В открито съдебно заседание въззивникът поддържа въззивна си жалба, моли за отмяната на първоинстанционното решение в цялост и за присъждането на съдебно-деловодни разноски. Релевира възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано в заповедното производство. От своя страна, въззиваемото дружество поддържа депозирания отговор по жалбата, моли за потвърждаването на атакуваното решение и за присъждането на разноски. Изрично заявява, че не прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар на представителя на въззивника. Съдът, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, заедно и поотделно, и по вътрешно убеждение, приема за установено следното от фактическа: Настоящият състав съобразява, че съгласно чл. 269 от ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на обжалваното решение, а по допустимостта му – в обжалваната му част. В конкретния случай, първоинстанционното решение се преценя за валидно и допустимо. По отношение на неправилността на първоинстанционния акт, съгласно чл. 269, ал. 1, изр. 2 от ГПК въззивният съд е ограничен от посочените в жалбата оплаквания. Производството е образувано по предявени пред ВРС от ищеца „ОТП Лизинг” ЕООД, настояща въззиваема страна, срещу ответника Н. Й. Й., настоящ въззивник, обективно кумулативно съединени искове за установяване на основание чл. 422, ал. 1 ГПК вр. чл. 538, ал. 1 ТЗ че ответникът дължи на ищцовото дружество 1. сумата от 8 206, 98 евро, представляваща част от вземане в общ размер на 42 717, 28 евро по запис на заповед от 17.08.2017 г.; и 2. сумата от 3921, 22 евро, представляваща част от вземане в общ размер на 19 626, 89 евро по запис на заповед от 04.05.2018 г.; ведно със законната лихва върху всяка от двете претендирани суми, считано от датата на депозиране в съда на заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист на 17.08.2021 г. до окончателното заплащане на задълженията, за които е издадена Заповед № 14350/07.10.2021 г. за изпълнение на парично задължение във основа на документ по чл. 417 ГПК по ч. гр. д. № 47694/2021 г. на СРС. С оглед липсата на оплаквания относно установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка по спора и предвид обстоятелството, че той има преимуществено правен характер, на основание чл. 272 ГПК съдът препраща към мотивите на Решение № 1314/15.04.2024 г., постановено по гр. д. № 13437/2022 г. по описа на ВРС, 35-ти състав, касателно фактическите констатации на първоинстанционния съд, с изключение на онези от тях, базирани на заключението по проведената първоначална ССчЕ. Последното настоящият състав счита, че не следва да бъде кредитирано с оглед установения в хода на производството пред ВРС начин на неговото изготвяне. В допълнение на приетото от първоинстанционния съд от фактическа страна настоящият състав съобразява и че съгласно чл. 2, ал. 5 от всеки един от двата договора за лизинг лизингополучателят е задължен своевременно да заплаща и всички такси и комисионни за обслужване и/или услуги, начислявани от лизингодателя, в съответствие с актуалната Тарифа за таксите и комисионните на „ОТП Лизинг“ ЕООД, с предишно наименование „Сожелиз-България“ ЕООД. Не се спори между страните и че издадените заповеди за изпълнение обезпечават процесните два договора за лизинг. Установява се и че всеки един от двата менителнични ефекти съдържа едностранното изявление на ответника Н. Й. Й. за авалиране на всеки от тях при същите условия, при които са издадени. От заключението по повторната ССчЕ, което съдът цени като пълно, обективно и компетентно, при съпоставка между издадените фактури, кредитни известия, извършените погашения и сторниране на част от задълженията по издадените от ищеца фактури относно задълженията, възникнали за лизингополучателя и солидарния длъжник по Договор за финансов лизинг № 172677125407/17.08.2017 г. се установява, че от общо начислените 79 730, 50 лв. погасени са 63 678, 02 лв., от които - чрез заплащане 56 370, 98 лв. и 7 307, 04 лв. - чрез сторниране с кредитно известие. Така, остатъчният размер на задълженията по този договор възлиза на 16 052, 48 лв. или 8 207, 50 евро, изчислени по фиксирания курс на еврото към лева – 1, 95583. В него са включени вземанията по следните фактури със съответните основания: остатък по фактура № 9000342977/02.04.2019 г. в размер на 715, 13 лв. с основание лизингова вноска; фактура № 9000366682/03.05.2019 и фактура № 9000375330/04.06.2019 г. всяка за сумата от 1741, 06 лв. с основание лизингова вноска; фактура № 900038406/02.07.2019 г. за сумата от 1740, 41 лв. с основание лизингова вноска; фактура № 9000392019/02.08.2019 г. за сумата от 1740, 42 лв. с основание лизингова вноска; фактура № 9000400381/03.09.2019 г. за сумата от 1740, 41 лв. с основание лизингова вноска; фактура № 9000408966/02.10.2019 г. за сумата от 1739, 16 лв. с основание лизингова вноска; фактура № 0001090287/11.12.2019 г. за сумата от 35, 54 лв. с основание административна такса; фактура № 9000430363/11.12.2019 г. за сумата от 296, 20 лв. с основание застраховка по полица; фактура № 0001133624/24.02.2020 г. за сумата от 144, 00 лв. с основание паркинг МПС; фактура № 0001133677/24.02.2020 г. за сумата от 216, 00 лв. с основание оценка техническо състояние; и фактура № 9000517996/21.07.2020 г. за сумата от 4 203, 08 лв. с основание 10% неустойка по чл. 8.3. Според заключението на 11.12.2019 г. лизингодателят е заплатил в полза на „ДЗИ – Общо застраховане“ ЕАД вместо лизингополучателя по един брой премия по две отделни застрахователни полици за лизинговите вещи по договора - съответно 148, 10 лв. по полица № 440219031004281/19.08.2019 г. относно ремарке с рег. № С7517ЕС и 148, 10 лв. по полица № 440219031004285/19.08.2019 г. относно ремарке с рег. № С7518ЕС - общо 296, 20 лв. Застрахователят е начислил и административна такса от 35, 54 лв. за извършването на плащането вместо лизингополучателя. От експертизата се установява и че от „Скаметранс“ ЕООД е издадена на „ОТП Лизинг“ ЕООД фактура № 10923/31.01.2020 г. за обща сума от 1236, 80 лв., включваща и сумата от 144, 00 лв. с ДДС, последната начислена за паркинг на полуремаркетата с рег. № С7517ЕС и С7519ЕС по договор № 172677125407/17.08.2017 г. Стойността от 144, 00 лв. е префатурирана от „ОТП Лизинг“ ЕООД на лизингополучателя „Империал Груп - 01“ ЕООД с фактура № 0001133624/24.02.2020 г. Установява се, че сумата от 144, 00 лв. с ДДС е платена от ищеца на „Скаметранс“ ЕООД на 18.02.2020 г. На „ОТП Лизинг“ ЕООД от „Ласто Инженеринг“ ЕООД е издадена фактура № 1293/31.01.2020 г. на стойност от 5 712, 00 лв., включваща и сумата от 216 лв. с ДДС за оценка на техническото състояние на полуремаркетата с рег. № С7517ЕС и С7519ЕС по договор № 172677125407/17.08.2017 г. Тази сума е префактурирана на „Империал Груп - 01“ ЕООД от ищеца с фактура № 1133677/24.02.2020 г. и според ССчЕ е била заплатена от „ОТП Лизинг“ ЕООД в полза на „Ласто Инженеринг“ ЕООД на 21.02.2020 г. При съпоставка между издадените фактури, кредитните известия и извършените погашения и сторнирането на част от задълженията по издадените от ищеца фактури относно задълженията, възникнали за лизингополучателя и солидарния длъжник по Договор за финансов лизинг № 182677130750/04.05.2018 г. става ясно, че от общо начислените 34 111, 16 лв., погасени са 26 442, 90 лв., от които 21 754, 88 лв. чрез заплащане и 4 688, 02 лв. чрез сторниране с кредитни известия. В този смисъл остатъкът на начислените от ищеца задължения възлиза на 7 668, 26 лв. или 3 920, 72 евро, изчислени по фиксирания курс на еврото към лева – 1, 95583. В тази сума са включени вземанията по следните фактури със съответните основания: остатък по фактура № 9000383407/02.07.2019 г. за сумата от 688, 24 лв. с основание лизингова вноска; фактура № 9000392020/02.08.2019 г. за сумата от 799, 60 лв. с основание лизингова вноска; остатък от 20, 69 лв. по фактура № 1012144/27.08.2019 г. с основание административна такса; фактура № ••••••••••/27.08.2019 г. за сумата от 172, 56 лв. с основание застраховка по полица; фактура № 9000400382/03.09.2019 г. за сумата от 799, 60 лв. с основание лизингова вноска; фактура № 9000408967/02.10.2019 г. за сумата от 798, 80 лв. с основание лизингова вноска; фактура № 1133625/24.02.2020 г. за сумата от 72, 00 лв. с основание паркинг МПС; фактура № 1133678/24.02.2020 г. за сумата от 108, 00 лв. с основание оценка техническо състояние; фактура № 1151693/04.03.2020 г. за сумата от 62, 40 лв. с основание нотариална покана; фактура № 9000517995/21.07.2020 г. за сумата от 4 146, 36 лв. с основание 10% неустойка т. 8.3. Експертът установява, че лизингодателят е заплатил на 27.08.2019 г. в полза на „ДЗИ – Общо застраховане“ ЕАД вместо лизингополучателя един брой премия в размер на 172, 56 лв. по застрахователна полица № 4704190800001509/23.04.2019 г. относно полуремарке с рег. № •••. Начислил е и административна такса от 20, 71 лв. за извършването на плащането вместо лизингополучателя. На база заключението по ССчЕ се налага изводът, че в горепосочената фактура № 10923/31.01.2020 г. издадена от „Скаметранс“ ЕООД на „ОТП Лизинг“ ЕООД за общата сума от 1236, 80 лв. е включена и сумата от 72, 00 лв. с ДДС, последната начислена за паркинг на полуремарке с рег. № ••• по договор № 182677130750/04.05.2018 г. Стойността от 72, 00 лв. с ДДС е префатурирана от „ОТП Лизинг“ ЕООД на лизингополучателя „Империал Груп - 01“ ЕООД с фактура № ••••••••••/24.02.2020 г. Както беше посочено по-горе, цялата сума от 1236, 80 лв. включително и тази от 72, 00 лв. с ДДС е платена от ищеца на „Скаметранс“ ЕООД на 18.02.2020 г. Според вещото лице в издадената на ищеца от „Ласто Инженеринг“ ЕООД фактура № 1293/31.01.2020 г. на обща стойност от 5 712, 00 лв. е включена и сумата от 108 лв. с ДДС за оценка на техническото състояние на полуремарке с рег. № ••• по договор № 182677130750/04.05.2018 г. Тази сума е префактурирана на „Империал Груп - 01“ ЕООД от ищеца с фактура № 1133678/24.02.2020 г. и според ССчЕ е заплатена от „ОТП Лизинг“ ЕООД в полза на „Ласто Инженеринг“ ЕООД на 21.02.2020 г. От заключението се установява и че заплатена на 04.03.2020 г. от ищеца в полза на нотариус с рег. № 425 в НК е и таксата от 62, 40 лв. по издадената му от нотариуса фактура № 0000057654/26.02.2020 г. за връчване на лизингополучателя на нотариална покана рег. № 1095/2020 г. – л. 144-145 от първоинстанционното дело, с която лизингополучателя е поканен да заплати оставащите дължими вноски по двата договора ведно с договорната лихва за забава в десетдневен срок след получаване на съобщението, като е указано, че в случай че това не бъде сторено, след изтичането му договорите ще бъдат считани за прекратени. За плащането на сумата на нотариуса от ищеца е издадена на „Империал Груп - 01“ ЕООД фактура № 0001151693/04.03.2020 г. При тази фактическа установеност, съдът достига до следните правни изводи: Записът на заповед е абсолютна търговска сделка, имаща по същество двойно битие – ценна книга и едностранна сделка. В качеството си на ценна книга, той е налична ценна книга на заповед, която материализира парично вземане. Като едностранна сделка представлява едностранно абстрактно волеизявление, по силата на което издателят обещава да плати на поемателя (кредитор) или на негова заповед определена парична сума. Записът на заповед, като опростена форма на менителницата, за който съгласно чл. 537 от ТЗ се прилагат съответно, доколкото са съвместими с естеството му, разпоредбите за менителницата, също е строго формална сделка, нарушението на изискванията за която лишава менителничния ефект от правна сила. В настоящия случай съдът констатира, че и в наименованието, и в текста на процесните ценни книги присъства обозначението запис на заповед, както и че изрично е предвидено, че издателят „Империал Груп-1“ ЕООД „безусловно и неотменимо“ се задължава да заплати на или на заповед на „Сожелиз България“ ЕООД съответно сумата от 19 626, 89 евро и 42 717, 28 евро. И двата документа съдържат мястото за плащане – гр. София, бул. „Александър Стамболийски“ № 73, офиса на „Сожелиз България“ ЕООД, датата на издаване – съответно05.08.2018 г. и 17.08.2017 г., мястото на издаване - гр. София, бул. „Александър Стамболийски“ № 73, офиса на „Сожелиз България“ ЕООД и подписът на издателя. Съответно изпълнени са изискванията на чл. 535, т. 1, 2, 4 – 7 ТЗ. С оглед първото релевирано във въззивната жалба оплакване спорен между страните се явява въпросът дали във всеки от записите на заповед са определени два падежа или само един такъв, респ. недействителни ли са менителничните ефекти на основание чл. 537 вр. чл. 486, ал. 2 от ТЗ поради евентуалното посочване на два падежа. Във всеки един от документите е изрично посочено, че „Империал Груп-1“ ЕООД се задължава „при предявяване на този Запис на заповед да платим, на или на заповед на”, както и че „[т]ози запис на заповед може да бъде предявен за плащане в срок до 54 (петдесет и четири) месеца от датата на издаването му.“ Съгласно чл. 487, ал. 1 от ТЗ менителницата на предявяване е платима с предявяването й, като следва да бъде предявена за плащане в срок до една година от издаването й. Изрично е посочено, че издателят може да определи по-къс или по-дълъг срок. Именно такъв е настоящият случай – изрично е посочено, че записът на заповед е платим на предявяване, като издателят е определил по-дълъг срок, в който това може да бъде сторено. При падеж уговорен на определен срок след издаването на менителничния ефект – чл. 486, ал. 1, т. 3 от ТЗ, приложими са правилата на 489 от ТЗ. Изхождайки от разпоредбата на чл. 489, ал. 1 от ТЗ се достига до извода, че в хипотезата на срок по чл. 486, ал. 1, т. 3 от ТЗ е необходимо да бъде посочено, че следва да бъде платено след конкретен срок, определен по дни или месеци. В процесния случай е посочено единствено, че записът на заповед може да бъде предявен в срок до 54 месеца, а не че плащане следва да бъде извършено в срок до 54 месец, считано от датата на издаване на ценната книга т.е. от съществено значение е предявяването, а не изтичането на срока след издаването на ценната книга. За менителничните ефекти доброволното изпълнение на задължението се предхожда от предявяване на ценната книга от кредитора за плащане независимо по коя от предвидените в чл. 486, ал. 1 от ТЗ опции е определен падежът. Това по себе си предполага съществено отклонение от общото правило, че паричните задължения са носими, а не търсими т.е. инициативата за плащане следва да изхожда от длъжника, а не от кредитора. С оглед така изложеното съдът намира, че процесните записи на заповед са редовни от външна страна, което прави неоснователно възражението на въззивника за тяхната нищожност. Така приетото има значение и за възражението за погасяване по давност на исковете на поемателя към авалиста по записите на заповед, доколкото в изложеното във въззивната жалба касателно това второ оплакване отново неправилно се поддържа, че падежът е такъв на определен срок след издаване – чл. 486, ал. 1 т. 3 от ТЗ. Както беше вече посочено, поемателят е определил по-дълъг от минимално предвидения едногодишен срок за предявяване на менителницата в хипотезата на срок определен по чл. 486, ал. 1, т. 3 КЗ. В тази връзка съдът съобразява, че срокът за предявяването на записите на заповед от 54 месеца, равняващ се на 4 години и 6 месеца, считано от тяхното издаване т.е. от 17.08.2017 г. и 04.05.2018 г. е изтекъл съответно на 17.02.2022 г. и 04.11.2022 г. Те обаче са предявени на ответника с нотариална покана на 17.05.2021 г. Предоставеният от ищеца срок за плащане по тях е тридневен т.е. до 20.05.2021 г., включително. Съобразно разпоредбата на чл. 537 вр. чл. 531, ал. 1 от ТЗ исковете по менителницата срещу платеца, съвпадащ с издателя при записа на заповед, се погасяват с тригодишна давност, считано от падежа на задълженията. В настоящия случай, давността на исковете на поемателя изтича на 21.05.2024 г. Тя обаче не е настъпила, тъй като ищецът е депозирал пред СРС заявление за издаване на заповед за изпълнение по чл. 417 от ГПК изпълнителен лист на 17.08.2021 г. По тези съображения не може да бъде споделено и второто оплакване на въззивника. По отношение на третото оплакване на въззивника за несъобразени от първоинстанционния съд негови твърдения за недействителност на договора за лизинг на основание чл. 22 ЗПК поради неспазване на изискването на чл. 10, ал. 1 ЗПК за изписване на съдържанието му с шрифт с размер не по-малък от 12 освен недоказано, се явява и неоснователно. Трайна е съдебната практика, че е допустимо авалистът да се защити срещу иска на поемателя насочен срещу него с лични възражения, основани на каузалното правоотношение между приносителя и издателя на записа на заповед, само когато авалистът също е страна по каузалното правоотношение /Решение № 120/30.07.2010 г. по т. д. № 988/2009 г. на ВКС, ІІ ТО, Решение № 17/ 21.04.2011 г. по т. д. № 213/2010 г. на ВКС, ІІ ТО, Решение № 26/24.04.2014 г. по т. д. № 1027/2013 г. на ВКС, ІІ ТО, Решение № 17/25.05.2017 г. по т. д. № 61283/2016 г. на ВКС I ГО/. Макар в настоящия случай авалистът действително да е страна по каузалните лизингови правоотношения в качеството си на съдлъжник на лизингополучателя, което обстоятелство да му позволява да релевира лични възражения, то основно значение във връзка с направеното възражение за недействителност има фактът, че издателят на менителничния ефект, като търговско дружество няма качеството на потребител по смисъла на т. 1, § 13 от ДР на ЗЗП. Това само по себе си изключва приложимостта на защитата, осигурена на потребителите като физически лица от ЗПК, доколкото съгласно чл. 2 от ЗПК, целта на този нормативен акт е осигуряването на защита на потребителите чрез създаване на равноправни условия за получаване на потребителски кредит, както и чрез насърчаване на отговорно поведение от страна на кредиторите при предоставяне на потребителски кредит. Обстоятелството, че въззивникът е страна по лизинговите договори като физическо лице - съдлъжник на лизингополучателя, също не му осигурява качеството потребител и съответно приложимостта на нормите, на чиято защита се позовава. Това е така, доколкото макар да е възможно физическо лице - съдлъжник по търговска сделка или правоотношение, обезпечаващо такава, по която длъжникът е търговец, да може да има качеството на потребител по ЗЗП и да се ползва от предоставената потребителска защита, произтичаща от неравноправност на клаузи в съответния търговски договор, ако действа за цели извън рамките на неговата търговска или професионална дейност, то обезпечението на дълг на търговско дружество от физическо лице, вкл. когато последното е съдлъжник, не може да се приеме като дадено за цел извън и независимо от всяка търговска дейност или професия, ако това физическо лице има тесни професионални /функционални/ връзки с посоченото дружество, като например неговото управление или мажоритарно участие в същото /в този смисъл Решение № 84/20.07.2017 г. по т. д. № 1934/2015 г. на ВКС, I ТО/. В настоящия случай, към момента на сключване на процесните договори, въззивникът е бил едноличен собственик на капитал на дружеството лизингополучател и негов управител. Във връзка с преждеизложеното, ирелевантно е обстоятелството, че договорите за лизинг попадат в предметния обхват на ЗПК съгласно чл. 3, ал. 3 и чл. 4, ал. 1, т. 4 от този закон. По отношение на оплакването на въззивника за неправилност на извода на първинстанционния съд за действителност на клаузата на чл. 8, ал. 3 от всеки един от договорите, по силата на която ищецът е начислил и претендира заплащането на неустойка за виновното неизпълнение на договорите от страна на лизингополучателя в размер на 10 % от цената на придобиване на съответните лизингови вещи, съдът намира същото за неоснователно. Съгласно задължителната практика на ВКС, обективирана в т.3 на ТР № 1/15.06.2010 г., по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС нищожна, поради накърняване на добрите нрави е само клауза за неустойка, уговорена извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционни функции, като преценката за нищожност се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора. В тълкувателното решение са изброени примени критерии, които имат принципен характер и са приложими при преценка нищожността на уговорена с договор неустоечна клауза, поради накърняване на добрите нрави по смисъла на чл. 26, ал. 1, пр. 3 от ЗЗД, като: естество на задълженията, изпълнението на които е обезпечено с неустойка - парични или непарични и техния размер; наличие или липса на други способи за обезпечение; видът на уговорената неустойка (компенсаторна или мораторна) и видът на неизпълнение на задължението - съществено или за незначителна част; съотношението между размера на уговорената неустойка и очакваните от неизпълнението вреди за кредитора. Посочено е още, че прекомерността на неустойката не я прави a priori нищожна, а нейната действителност се преценява към момента на неизпълнение на договора, чрез съпоставяне на размер й с очакваните от евентуалното неизпълнение вреди за кредитора. В конкретния случай неустойката по чл. 8, ал. 3 от договорите има компенсационен характер. В тази връзка коректно ищецът сочи, че с нея, освен обезпечаване на генерирането на печалба чрез точното изпълнение на задълженията, се цели да се покрият и вредите, които евентуално биха настъпили при неизпълнение на договорите от лизингополучателя. По- конкретно, при прекратяването им поради виновно неизпълнение на ответника, лизингодателят би останал собственик на процесните вещи – ремарке и полуремаркета и вместо печалба, би генерирал загуби под формата на разходи за тяхната поддръжка, паркинг, данък и др., тъй като е възможно те да не могат отново да бъдат отдадени на лизинг и/или да бъдат продадени. Съпоставката на размера на неустойката по двата договора съответно 4203, 08 лв. по договор № 172677125407/17.08.2017 г. и 4146, 36 лв. по договор № 182677130750/04.05.2018 г. с пропусната печалба от заплащането на лихвите по лизинговите вноски, както и разходите за данъчни задължения, поддръжка и паркинг, които биха били генерирани вследствие евентуалната невъзможността за отдаването на лизинг или продажба на вещите, не налага извод за значителен дисбаланс между неустоечните суми и пропуснатите ползи и очакваните разходи. Коректно първоинстанционният съд е посочил, че при сключване на лизинговите договори е било невъзможно да се определи дали ще бъде налице неизпълнение, какво точно ще бъде то и кога ще настъпи, поради което размерът на неустойката е бил уговорен по този начин. Недоказано се явява твърдението на въззивника, че първите заплатени от него вноски включват по-висока по размер лихва и по-ниска по размер главница, доколкото от приложените към договорите погасителни планове се установява точно обратното. Съдът не може да сподели и довода на въззивника за свръхобезпеченост на ищеца поради издаването и авалирането на запис на заповед и участието на ответника като съдлъжник в договорните отношения, едновременно с начисляването на компенсаторна неустойка по чл. 8, ал. 3 от договорите, доколкото с начисляването й се цели обезщетяването на евентуалните вреди, а с първите упоменати обезпечения – осигуряването на лица, от чието имущество поемателят ищец би могъл да удовлетвори вземания си. Във връзка с оплакването на въззивника относно възражението за прихващане с ДДС, подлежащ на възстановяване от лизингодателя на лизингополучателя, съдът констатира, че вече имплицитно се е произнесел относно неговата недопустимост с постановеното по делото по реда на чл. 267 ГПК Определение № 4607/23.10.2024 г., с което без уважение е оставено искането на страната за допускане на повторна ССчЕ по поставените от нея с молба от 27.10.2023 г. по първоинстанционното дело въпроси. За пълнота следва да бъде отчетено, че в заключението по проведената в настоящото въззивно производство ССчЕ, при изчисляването на дължимите суми, вещото лице е отчело и сторнираните вземания за ДДС, подлежащ на възстановяване в полза на лизингополучателя. Преклудирани на основание чл. 266, ал. 1 ГПК са материалноправните възражения на въззивника свързани с извънсъдебното прихващане, извършено от ищеца, доколкото същите е следвало да бъдат заявени в о. с. з. на 18.01.2024 г. съгласно предоставената с Разпореждане № 49838/26.12.2023 г., постановено по гр. д. № 13437/2022 г. на ВРС възможност за вземане на отношение по становище с вх. № № 90411/30.11.2023 г. на ищеца, а не едва във въззивното производство. На основание чл. 147, т. 2 ГПК в първоинстанционното производство не е била преклудирана възможността за представяне на доказателствата за извънсъдебното прихващане, извършено от ищеца. Относно изложеното от въззивника по отношение на претендираните от ищеца разходи за извършена техническа оценка на лизинговите вещи, настоящия състав съобразява, че както ответникът сам посочва, съгласно чл. 11, ал. 2 от договорите, при тяхното прекратяване и връщане на лизинговите вещи следва да бъде извършена оценка на техническото състояние на последните, като разходите за оценките се понасят от лизингополучателя. От съвкупния анализ на представената фактура № 1293/31.01.2020 г., издадена на ищеца от „Ласто Инженеринг“ ЕООД, включваща и възнагражденията за процесните оценки, нейното цялостно заплащане от ищеца, установено от ССчЕ, и данните от справката за изготвени оценки на транспортни средства, а именно регистрационните номера на процесните вещи и датата на оценката им – 03.01.2020 г., както и близкият период от посочената дата до датата на фактурата – 31.01.2020 г., се налага изводът за дължимост на това ищцово вземане. Касателно изложеното от авалиста във въззивната му жалба относно недължимостта на претендираните разходи за паркинг, съдът не споделя аргумента за наличие на противоречие между лизинговите договори и тарифата за таксите. Твърдяната липса на задължение за заплащане на подобен вид разходи не противоречи на т. 25 от тарифата, тъй като последният документ, съгласно чл. 2, ал. 5 от договорите, по-същество допълва и конкретизира част от дължимите от лизингополучателя разходи. Както е посочено в т. 25 от тарифата, тя касае всички разходи, които не са могли да бъдат изначално предвидени. Макар да е предвидимо, че при прекратяване на договорите за лизинг и връщане на вещите, те следва да бъдат съхранявани някъде от техния собственик – лизингодателя, то не може да бъде поставяно изискване за конкретизация на разходите за това спрямо един бъдещ и несигурен момент. От съществено значение за доказаността на този разход е извършеното от ищеца плащане по издадената му от „Скаметранс“ ЕООД фактура № 10923/31.01.2020 г., както е установено от ССчЕ. Във въззивната жалба е релевирано и оплакване, че неправилно първоинстанционният е приел за доказана дължимостта на нотариалната такса от 62, 40 лв. с ДДС, равняваща се на 31, 90 евро. Настоящият състав не споделя това оплакване на жалбоподателя, доколкото в 8, ал. 2 от договорите е уговорено, че в случай на неизпълнение на парично задължение от страна на лизингополучателя, лизингодателят има право едностранно да прекрати съответния договор като лизингополучателят ще му дължи възстановяването на всички направени от него разходи. В т. 25 от тарифата също е предвидена дължимостта на всички суми, невключени в тарифата, но възникнали като допълнителен разход във връзка с договорите и неизвестни към датата на сключването им, заплатени от лизингополучателя. Такъв разход се явява изпращането на нотариална покана, с която се отправя волеизявление за прекратяване на договора в случай на незаплащане на оставащите дължими суми по договорите в допълнително предоставения за това срок. При съпоставка между регистрационните данни на нотариалното удостоверяване в самата поканата и тези посочени като основание във фактура № 57654/28.02.2020 г. се установява идентитет помежду им. Плащането по фактурата от страна на ищеца в полза на нотариуса се установява от заключението по ССчЕ. В този смисъл дължимостта на този разход е доказана по основание и размер. Не може да бъде споделено оплакването на въззивника свързано с разпределението от първоинстанционния съд на доказателствената тежест по спора с оглед допускането на техническа грешка изразяваща се в некоректно посочване на „договор за заем“ вместо „договор за лизинг“. С оглед всичко изложено дотук, настоящият състав достига до извод за правилност на първоистанционното решение, поради което то следва да бъде потвърдено в цялост. При този изход на въззивното производство, разноски за него се следват само в полза на въззиваемата страна на основание чл. 78, ал. 1 ГПК. От представените пред ВОС доказателства същите включват единствено разходи за адвокатско възнаграждение от 3041, 84 лв. с ДДС, които видно от приложената фактура и вносна бележка е заплатено по банков път на 03.07.2024 г. в полза на адвокатското дружество, на което въззиваемата страна е възложила защитата си. Воден от горното, съдът