Решение № 178 от 28.3.2025 г. на Апелативен съд - София по дело № 186/2022 г.

Производството е по чл.267 и сл. от ГПК.

Делото е образувано по въззивна жалба от „Национална електрическа компания” ЕАД, ЕИК 000649348 против решение №261 268/20.08.21г., в осъдителната му част, с което:

-дружеството-жалбоподател, като заложен длъжник е осъдено да заплати на депозитаря по залог с вписване рег. № 2013073101765 на Централния регистър на особените залози, по който е пристъпено към изпълнение с вписване рег. № 2016120201975 на Централния регистър на особените залози, на основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД вр. чл. 162 от ЗЕ, сумата от 21 400 000 лева /двадесет и един милиона и четиристотин хиляди лева/ за произведена електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство за месеците март, април, май, юни, юли, септември и октомври 2017 г., със законната лихва за забава от 05.04.2019 г. до окончателното плащане, която сума е дължима на „Топлофикация Русе“ ЕАД, ЕИК 117005106, със седалище и адрес на управление: гр. Русе, ул.“ТЕЦ – Изток“ № 1, като залогодател, по предявения иск на „Мечел Карбон“ АГ, регистрирано в Швейцария, вписано в Търговския регистър на Кантон Цуг, Швейцария, с регистрационен № СН-170.3.032.036-7, със седалище и адрес на управление Швейцария, Кантон Цуг, Баар 6340, Обердорфщрасе № 11, като заложен кредитор, по чл. 44а, ал. 3 от ЗОЗ, вр. чл. 26, ал. 2 от ГПК.

-дружеството-жалбоподател, като заложен длъжник, е осъдено да заплати на депозитаря по залог с вписване рег. № 2013073101765 на Централния регистър на особените залози, по който е пристъпено към изпълнение с вписване рег. № 2016120201975 на Централния регистър на особените залози, на основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД, сумата от 3508 215.47 лева /три милиона петстотин и осем хиляди двеста и петнадесет лева и 47 ст./, представляваща дължимата лихва за забава при плащането на задължението за главницата за период от 15 дни от установената с решението дата на получаване на съответната фактура от ответника до 05.04.2019 г, която сума е дължима на „Топлофикация Русе“ ЕАД, ЕИК 117005106, със седалище и адрес на управление: гр. Русе, ул.“ТЕЦ – Изток“ № 1, като залогодател, по предявения иск на „Мечел Карбон“ АГ, регистрирано в Швейцария, вписано в Търговския регистър на Кантон Цуг, Швейцария, с регистрационен № СН-170.3.032.036-7, със седалище и адрес на управление Швейцария, Кантон Цуг, Баар 6340, Обердорфщрасе № 11, като заложен кредитор, по чл. 44а, ал. 3 от ЗОЗ, вр. чл. 26, ал. 2 от ГПК.

-дружеството-жалбоподател е осъдено да заплати на да заплати на „Мечел Карбон“ АГ, регистрирано в Швейцария, вписано в Търговския регистър на Кантон Цуг, Швейцария, с регистрационен № СН-170.3.032.036-7, със седалище и адрес на управление Швейцария, Кантон Цуг, Баар 6340, Обердорфщрасе № 11, на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК, разноски по делото в размер на сумата от 1 176 415.36 лева /един милион сто седемдесет и шест хиляди четиристотин и петнадесет лева и 36 ст./.

Подържа се във въззивната жалба, че обжалваното решение е незаконосъобразно.Развитите съображения се състоят накратко в следното: Подържа се, че ищеца по делото няма качеството на процесуален субституент на ТЕЦ Русе и не може да предявява чужди права доколкото не е налице бездействие на ТЕЦ Русе, съответно не са налице предпоставките на чл. 134 ЗЗД, а депозитарят е трето за настоящия спор лице и не може да се иска осъждане на ответника да заплати суми в негова полза, поради което предявените искове са недопустими.В обжалваното решение съдът въобще не е обсъдил възраженията на страните за недопустимост на производството.В обжалваното решение съдът се е позовал на влязлото в сила решение № 770/13.04.2018 г. което е обстоятелство, настъпило след приключване на устните състезания по делото, което също е недопустимо.Първоинстанционния съд не определил правилно значението на влязлото в сила решение за настоящия спор. Същото е постановено по друг спор между страните по настоящото дело, като НЕК е осъдено да заплати по сметка на депозитаря по залог с вписване per. № 2013073101765 на ЦРОЗ, по който е пристъпено към изпълнение с вписване per. № 2016120201975 на ЦРОЗ. Подържа се, че с влязлото в сила решение е разрешен конкретен спор относно дължимостта на конкретно посочени суми. Същото не може да разреши със сила на присъдено нещо (извън предмета на конкретното дело) въпроса за валидността на договора за залог. Подържа се от жалбоподателя, че не би могло с едно съдебно решение един нищожен договор за залог да се превърне във валиден, още повече, че нищожността е изначална и не може да бъде санирана. Нищожността е по отношение на всички и за нея съдът следва да следи служебно. В този смисъл е Тълкувателно решение № 1/2009 г. от 15.06.2010 г. по тълк.д. № 1/2009 г. на ОСТК по отношение на нищожността поради противоречие с добрите нрави. Подържа се, че съдът не обсъдил възражението, че договорът за залог е нищожен поради липса на индивидуализиран размер на „обезпеченото вземане“ - противоречие с чл. 5 от 303, както и възражението, че договорът за залог е нищожен поради липса на разрешение по чл. 92, ал. 1, т. 3 от Наредба № 3 от 21.03.2013 г. за лицензиране на дейностите в енергетиката, а дори и липсата на такова разрешение да не води до нищожност, то договорът за залог не е породил ефект съобразно чл.295, ал. 1 ТЗ.Съдът не извършил и правилна преценка дали заплатените от жалбоподателя суми, по процесните фактури, представляват „обезпечено вземане“ по смисъла на сключения договор за особен залог.Иска се обжалваното решение да бъде обезсилено като недопустимо, а производството по делото бъде прекратено.Като алтернативно е направено искане обжалваното решение да бъде отменено и вместо него бъде постановено решение, с което предявените искове бъдат отхвърлени. Претендират се и направените разноски за двете инстанции.

По делото е постъпил отговор от „Топлофикация Русе" АД, с ЕИК в Търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ 117005106, със седалище и адрес на управление в гр. Русе, п.к. 7009, ул. ТЕЦ-ИЗТОК № 1, представлявано от Изпълнителния директор С. Ж. Ж., в който се подържа, че подадената въззивна жалба е основателна.В отговора са развити подробни съображения относно недопустимостта, съответно неправилността на първоинстанционното решение.Иска се същото да бъде обезсилено, съответно отменено.Претендират се направените по делото разноски.

По делото е постъпил отговор от „Мечел Карбон“ АГ, в който се подържа, че подадената въззивна жалба е неоснователна.В отговора са развити подробни съображения относно законосъобразността на първоинстанционното решение.Иска се същото да бъде потвърдено като бъдат присъдени направените по делото разноски.

С молба от 26.08.24г. въззиваемото дружество „Мечел Карбон“ АГ е уведомило съда, че видно от представеното извлечение от Търговския регистър на Кантон Цуг, Швейцария, от 19.08.24г. фирмата на въззиваемото дружество е променена от „Мечел Карбон“ АГ на „Тайваз А Груп“АГ.Поради това, с определение №569/05.09.24г. по настоящето дело е допусната промЯ. е наименованието на въззиваемото дружество от „Мечел Карбон“ АГ на „Тайваз А Груп“АГ.

Софийският апелативен съд, като взе предвид подадената въззивна жалба, съдържащите се в същата оплаквания, съобразявайки събраните по делото доказателства намира следното от фактическа и правна страна:

Делото е образувано по искова молба от „Мечел Карбон“ АД, дружество, регистрирано в Швейцария, вписано в Търговския регистър на Кантон Цуг, Швейцария, с регистрационен № СН-170.3.032.036-7 срещу „Национална електрическа компания“ ЕАД. На основание чл. 26, ал. 4 ГПК, като съищец по делото е конституирано дружеството „Топлофикация Русе“ ЕАД.Подържа се в исковата молба, че са налице вземания, с титуляр „Топлофикация Русе“ ЕАД, които са предмет на особен залог, учреден в полза на „Мечел Карбон“. Тези вземания са възложени за събиране на „Мечел Карбон“на основание чл. 44а, ал. 2 от Закона за особените залози в качеството му на заложен кредитор, вписал пристъпване към изпълнение по залога. На 30.12.2011 г. между него и „Топлофикация Русе“ ЕАД бил сключен Договор за доставка на въглища № MECH-RUS-2012, в последствие изменен с допълнителни споразумения от 30.12.2011г., 31.03.2012г., 27.08.2012г., 08.10.2012г., 09.04.2013г., 11.04.2013г. и 15.07.2013г..Страните по договора подписали споразумение за прекратяване на същия, като е предвидено да запази действието си за вече възникнали задължения на купувача във връзка с доставки на въглища, извършени въз основа на поръчки, направени преди датата на споразумението за прекратяване. С допълнителни споразумения № 7 и № 8 към договора за доставка на въглища страните по договора уредили изпълнението на възникналите, но непогасени задължения на купувача, като към датата на подписването на допълнително споразумение №7 /15.07.2013 г./, страните се съгласили, че непогасените задължения на „ТЕЦ Русе“ ЕАД за извършени доставки на въглища възлизат на 18 805 049.22 щатски долара.Подържа се, че ТЕЦ Русе не изпълнило тези задължения и в допълнителните срокове, предвидени в погасителния план. На 05.07.2013г. за обезпечаване на всички вземания по договора да доставка на въглища, включително вече съществуващите към този момент, признати или възникнали съгласно Допълнително споразумение № 7 от 15.07.2013 г., бил сключен договор за залог на вземания, по силата на който „Топлофикация Русе“ ЕАД, като залогодател, е учредил в полза на „Мечел Карбон“ АГ, като заложен кредитор, първи по ред особен залог, включително върху всички съществуващи и бъдещи вземания на „Топлофикация Русе“ ЕАД по договор за продажба на електрическа енергия № 12ИЕ-2102030 от 2012г., сключен между „Топлофикация Русе“ ЕАД и „Национална електрическа компания“ ЕАД, изменен с допълнително споразумение № 1 от 10.01.2013г., заедно с всички негови изменения, подновявания, добавяния и замени, предвиждащи продажба на електрическа енергия от „Национална електрическа компания“ ЕАД на „Топлофикация Русе“ ЕАД, както и всички съществуващи бъдещи вземания по всеки друг договор за продажба на електрическа енергия между тези страни, както и вземанията на „Топлофикация Русе“ ЕАД от „Юробанк България“ АД за всеки позитивен баланс по банкова сметка на „Топлофикация Русе“ ЕАД в банката в български левове с IBAN: ••••••••••, BIC: BPBIBGSF, заедно с привилегиите, обезпеченията и другите принадлежности на тези вземания, включително натрупани лихви. Договорът за залог бил вписан в Централния регистър на особените залози на 31.07.2013г. под рег. № 2013073101765 по партидата на „Топлофикация Русе“ ЕАД, като на 18.05.2018 г. вписването на залога е продължено за нов 5-годишен период, а на 02.12.2016 г. е пристъпено към изпълнение спрямо заложените вземания в съответствие с глава VІІ от ЗОЗ, поради неизпълнение на задълженията на „Топлофикация Русе“ ЕАД по договора за доставка на въглища. Пристъпването към изпълнение е вписано под рег. № 2016120201975 и за депозитар по смисъла на чл. 38 от ЗОЗ, вр. чл. 18, ал. 4 от ЗЧСИ, е посочен ЧСИ С. Б. Я., рег. № ••• на КЧСИ. Подържа се, че “НЕК“ ЕАД е титуляр на лицензия за обществена доставка на електрическа енергия, а ТЕЦ Русе е титуляр на лицензия за производство на електрическа и топлинна енергия. Въз основа на тази лицензия оперираната от него ТЕЦ „Русе- Изток“ произвежда електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство. В периода от пристъпването към изпълнение до настоящия момент между “НЕК“ ЕАД и ТЕЦ Русе няма сключен изричен писмен договор за доставка на електрическа енергия. Независимо от това, през този период НЕК изкупува електрическа енергия от ВКЕП, произведена от ТЕЦ Русе, по преференциални цени, определени от КЕВР, за което ТЕЦ Русе издава на “НЕК“ ЕАД данъчни фактури. В исковата молба са посочени преференциалните цени, по които ТЕЦ Русе е произвеждала електрическа енергия за съответно посочените периоди, количествата произведена енергия за съответните периоди и дължимата за съответния период цена на произведената енергия.Подържа се, че тези суми представляват парични вземания по договори за продажба на електрическа енергия, доставена от ТЕЦ Русе на “НЕК“ ЕАД, вземанията на ТЕЦ Русе за цената на електрическата енергия от ВКЕП, произведена от ТЕЦ Русе през периода м. март - м. юли 2017 г. и м. септември - м. октомври 2017 г. и закупена от “НЕК“ ЕАД, които вземания са част от заложените вземания и са предмет на обезпечението, учредено в полза на Мечел Карбон, съгласно договора за залог. Поради това, че тези вземания на ТЕЦ Русе са възникнали след пристъпването към изпълнение, “НЕК“ ЕАД дължи плащане на дължимите по тези вземания суми по банковата сметка на депозитаря, вписана в ЦРОЗ с вписването на пристъпването към изпълнение и не следва да заплаща валидно като плати на залогодателя ТЕЦ Русе. С нотариална покана, връчена на “НЕК“ ЕАД на 05.12.2016 г., е отправено искане до НЕК, на основание вписването на пристъпването към изпълнение в ЦРОЗ на 02.12.2016 г., от този момент нататък НЕК да изпълнява всички свои непогасени или бъдещи парични задължения към ТЕЦ Русе във връзка с продажба на електрическа енергия, по банковата сметка на депозитаря, вписана в ЦРОЗ с вписването на пристъпването към изпълнение. На 27.01.2017 г. на “НЕК“ ЕАД е връчена втора нотариална покана, с която Мечел Карбон отново отправя искане до “НЕК“ ЕАД, в срок от 5 работни дни от получаването на поканата да плати по банковата сметка на депозитаря всички суми, дължими от “НЕК“ ЕАД на ТЕЦ Русе във връзка с продажба на електрическа енергия и станали изискуеми след датата на пристъпването към изпълнение, или останали непогасени дотогава. На 15.05.2018 г. на “НЕК“ ЕАД била връчена трета нотариална покана, с която се иска, в срок от 5 работни дни от получаването на поканата да бъдат платени по банковата сметка на депозитаря всички суми, дължими от “НЕК“ ЕАД на ТЕЦ Русе. Подържа се, че към момента на подаване на исковата молба по сметката на депозитаря не са постъпвали плащания от НЕК на каквито и да е суми за погасяване на заложени вземания.Подържа се, че НЕК дължи обезщетение за забава в размер на законната лихва върху цената на закупената от ТЕЦ Русе електрическа енергия в процесния период м. март- м. юли 2017 г. и м. септември - м. октомври 2017 г. от падежа на съответното задължение до окончателното му изплащане в съответствие с чл. 44а, ал. 3 от 303, което е в размер на законната лихва за този период е 3 600 023.60 лева. Иска се ответникът да бъде осъден да заплати в съответствие с чл. 44а, ал. 3 от Закона за особените залози, на депозитаря по чл. 38, ал. 1 от ЗОЗ, вписан по партидата на „Топлофикация Русе“ ЕАД в Централния регистър на особените залози като залогодател по особен залог, вписан в ЦРОЗ под peг. № 2013072101765, подновено с вписване с peг. № 2018051800512, във връзка с вписване в ЦРОЗ с peг. № 2016120201975 на пристъпване към изпълнение, дължими на ТЕЦ Русе, които са възложени за събиране на основание чл. 44а, ал. 2 от Закона за особените залози на ищеца „Мечел Карбон“, на основание чл. 79 ЗЗД вр. чл. 162 ЗЕ следните суми в общ размер на 21 400 000 лева, които представляват преференциалната цена с ДДС за доставена от ТЕЦ Русе електрическата енергия от високоефективно комбинирано производство, закупена от НЕК през следните периоди: 1. 2 401 585.27 лева за периода м. март 2017 г.; 2. 2 826 300.37 лева за периода м. април 2017 г.; 3. 3 796 004.26 лева за периода м. май 2017 г.; 4. 3 603 666.53 лева за периода м. юни 2017 г.; 5. 3 304 237.10 лева с ДДС като част от обща претенция в размер на 3 830 115.67 лева с ДДС за периода м. юли 2017 г.; 6. 2 919 835.94 лева, като част от обща претенция в размер на 3 384 557.53 с ДДС за м. септември 2017 г.; 7. 2 548 370.53 лева, като част от обща претенция в размер на 3 711 312.91 лева с ДДС за периода м. октомври 2017 г. /исканията на ищеца по т. 5 т. 6 и т. 7 са съобразени с изменението, направено от ищеца в допълнителната искова молба/, а на основание чл. 86 от ЗЗД следните суми в общ размер на 3 508 215.47 лева, които представляват обезщетение за забава в размер на законната лихва: 480 317.05 лева, начислена върху иска в размер на 2 401 585.27 лева по т. 1 за периода от датата на падежа на съответното задължение до датата на предявяване на исковете; 541 707.57 лева, начислена върху иска в размер на 2 826 300.37 лева по т. 2 за периода от датата на падежа на съответното задължение до датата на предявяване на исковете; 599 838.08 лева, начислена върху сумата от 3 247 687.40 лева, представляваща преференциалната цена съгласно Решение № Ц - 8 от 28.04.2017 г. на КЕВР отм./ за количеството доставена от ТЕЦ Русе на “НЕК“ ЕАД през м. май 2017 г. електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство, за периода от настъпването на падежа на задължението до датата на Решение № Ц-5 от 28.02.2019 г. на КЕВР, и върху сумата в размер на 3 796 004.26 лева по т. 3 за периода от датата на Решение № Ц-5 от 28.02.2019 г. на КЕВР до датата на предявяване на исковата молба; 543 752.44 лева, начислена върху сумата от 3 083 132.05 лева, представляваща преференциалната цена съгласно Решение № Ц - 8 от 28.04.2017 г. на КЕВР /отм./ за количеството доставена от ТЕЦ Русе на “НЕК“ ЕАД през м. юни 2017 г. електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство, за периода от настъпването на падежа на задължението до датата на Решение № Ц-5 от 28.02.2019 г. на КЕВР, и върху сумата в размер на 3 603 666.53 лева по т. 4 за периода от датата на Решение № Ц-5 от 28.02.2019 г. на КЕВР до датата на предявяване на исковата молба; 548 870.50 лева, начислена върху иска в размер на 3 304 237 10 лева по т.5 за периода от датата на падежа на съответното задължение до датата на предявяване на исковете; 435 542 19 лева, начислена върху иска в размер на 2 919 835.94 лева по т. 6 за периода от датата на падежа на съответното задължение до датата на предявяване на исковете; 358 187.66 лева част от общата претенция в размер на 449 995.77 лева, която представлява обезщетение за забава в размер на законната лихва върху иска в размер на 3 201 550.92 лева по т. 7 за периода от датата на падежа на съответното задължение до датата на предявяване на исковете. Претендира се и законна лихва върху главниците за периода от датата на предявяване на исковата молба до окончателното им изплащане, както и направените в производството разноски. В допълнителната искова молба ищецът подържа, че с пристъпването към изпълнение, „Мечел карбон“ е придобило право да събере процесните вземания, доколкото са възникнали след вписването пристъпването към изпълнение в ЦРОЗ, както и че, на 24.04.2019 г. с вписване № 2019042401981 (Д№31-И) Мечел Карбон е вписало в ЦРОЗ по партидата на залогодателя ТЕЦ Русе изменение на вписаните обстоятелства относно пристъпването към изпълнение. В Група „Част от вземането, която се търси“ в поле № 22 „Размер“ на основание чл. 13 (1) от ПУДЦРОЗ е вписано изменение на частта от обезпеченото със залога вземане, която се търси, като е вписана сумата 16 882 731.87 щатски долара. Подържа се, че длъжникът по заложеното вземане, не може да противопоставя на заложния кредитор възражения, с които разполага залогодателят и които произтичат от отношенията между заложния кредитор и залогодателя Допълва, че ТЕЦ Русе не може да оспорва обезпеченото вземане или заложното право на Мечел Карбон, защото Мечел Карбон не упражнява свои материални права в процеса. Подържа се, че всички вземания на ТЕЦ Русе към “ НЕК“ ЕАД, които произтичат от договори за продажба на електрическа енергия, са предмет на залога в полза на Мечел Карбон, независимо по каква банкова сметка плаща “ НЕК“ ЕАД тези свои задължения. Подържа се, че “ НЕК“ ЕАД е обвързано от залога от получаването на уведомление по чл. 17, ал. 1 от ЗОЗ, което съгласно чл. 17, ал. 2, т. 3 от ЗОЗ съдържа данни за вписването в ЦРОЗ и от обхвата на заложеното имущество, вписан в ЦРОЗ по партидата на залогодателя ТЕЦ Русе в група № 7 Заложено имущество, поле Описание (Д № 7-И). Подържа, че последващите едностранни изявления на залогодателя, с които последният прави промени в обхвата на заложеното имущество без съгласието на заложния кредитор са непротивопоставими на “НЕК“ ЕАД, доколкото липсва съответно вписване в ЦРОЗ. Подържа се, че третото задължено лице “ НЕК“ ЕАД не се е съобразило с вписаното пристъпване към изпълнение по действителен особен залог, който му е противопоставим.

От страна на „Национална електрическа компания“ ЕАД е подаден отговор, с който се оспорват исковете, като недопустими и неоснователни.Претендират се и направените в производството разноски.

Конституираният, на основание чл. 26, ал. 4 ГПК, съищец „Топлофикация Русе“ ЕАД е подал допълнителна искова молба, с която оспорва предявените искове. Иска се предявения иск да бъде отхвърлен като бъдат присъдени направените по делото разноски.

За да постанови обжалваното решение съдът е приел за установено от фактическа страна, че между ищеца и съищеца е сключен договор № MECH-RUS-2012 от 30.12.2011г, съгласно който „Мечел Карбон“ АГ продава на „Топлофикация Русе“ ЕАД руски въглища за парни котли в периода 01.01.2012 г. – 31. 12.2012 г. в размер на 195 000 метр. тона в насипно състояние + 10 % по опция на продавача. Към този договор са сключени 8 допълнения и приложения, които са представени по делото. На 05.07.2013 г. страните по договора са прекратили договора като са постигнали съгласие прекратяването да не окаже влияние върху каквито и да е заявки за доставка на въглища, направени от купувача към продавача и задължението на купувача да заплати на продавача всички суми, които са станали платими на продавача за доставка на въглища преди или след датата на прекратяване, съгласно заявки, направени от купувача преди прекратяването. С приложение № 7/15.07.2013 г. към договора за продажба на въглица, страните потвърждават, че неизплатената сума, дължима от купувача по договора за доставка на въглища към 15.07.2013 г. е 18 805 049.22 щ. д., като приложение № 1 е подписан от страните график на плащане с точно посочване на дължимите вноски за главница и лихва и падеж на дължимите плащания. На 05.07.2013 г. ищецът и съищецът сключили договор за особен залог на вземания за обезпечение на суми, дължими по гореописания Договор за доставка на въглища, с който учредяват първи по реда особен залог на вземанията на залогодателя „Топлофикация Русе“ ЕАД.

Съгласно приетите в договора за особен залог „Дефиниции и тълкуване“, „вземания“ означава: а) всички съществуващи и бъдещи вземания на залогодателя по договор за доставка на електроенергия /този договор е индивидуализиран от страните като договор № ИЕ- 2102030/05.05.2012 г., сключен между НЕК и залогодателя/, заедно с всички изменения, подновявания, допълнения и замествания към него; б) всички съществуващи и бъдещи вземания по всеки друг договор за доставка на електроенергия на НЕК или неговите правоприемници, като за срока на действие на договора за особен залог, така определените вземания следва да се превеждат по банкова сметка, дефинирана като банковата сметка на залогодателя в „Юробанк България“ АД /с конкретно посочен IBAN номер в договора/ и всички вземания за положителното салдо по тази банкова сметка, заедно привилегиите, обезпеченията и другите принадлежности, включително натрупани лихви, като „вземане“ означава всяко вземане, което е част от вземанията към съответния момент.

Страните са постигнали съгласие приложимото по договора право да е българското. В случай на неизпълнение, продължаващо повече от 21 календарни дни, заложният кредитор има право да упражни всички свои права съгласно действащия закон и да възстановява парични средства, които има право да получи по договора за доставка на въглища чрез принудително изпълнение върху вземанията, съгласно каквато и да е процедура, предвидена в българското законодателство, включително, но без да се ограничава до ЗОЗ – чл. 6.1.1. от договора.

Учреденият с този договор особен залог е вписан в Централния регистър на особените залози с първоначалното вписване № 2013073101765., като подлежащите на вписване обстоятелства се съдържат в оптичен архив, състоящ се от три страници.

При вписването, като продължение към Поле № 17, е отразено следното: „заложеното имущество означава: а) всички съществуващи и бъдещи вземания на „Топлофикация Русе“ ЕАД по Договор за продажба на електрическа енергия № 12ИЕ-2102030 от 05.10.2012г., сключен между „Топлофикация Русе“ ЕАД и „Национална електрическа компания“ ЕАД, изменен с Допълнително споразумение № 1 от 10.01.2013г., заедно с всички негови изменения, подновявания, добавяния или замени, предвиждащи продажба на електрическа енергия от „Национална електрическа компания“ ЕАД на „Топлофикация Русе“ ЕАД; б) всички съществуващи и бъдещи вземания по всеки друг договор за продажба на електрическа енергия на „Национална електрическа компания“ ЕАД или неговите правоприемници, които вземания за срока на Договор за залог на вземания, сключен на 05.07.2013г. между„Топлофикация Русе“ ЕАД, като залогодател, и „Мечел Карбон“ АД като заложен кредитор се превеждат и депозират в следната банкова сметка, открита на името на „Топлофикация Русе“ ЕАД в „Юробанк и Еф Джи България“, Русе, в български лева IBAN: ••••••••••, BIC: BPBIBGSF и в) вземания за всеки позитивен баланс на кредит по банковата сметка, заедно с обезпечението, учредено върху тях, включително лихва, и всякакви свързани ползи“. С вписване № 20108051800512 към първоначалното вписване, е отразено подновяване на вписването.

На 07.08.2013 г. ответникът „НЕК“ ЕАД е получил уведомление на основание чл. 17, ал. 1 и 2 ЗОЗ, с което залогодателят „Топлофикация Русе“ ЕАД го уведомява за гореописания залог на вземания. С допълнително уведомление, на 12.08.2013 г. ответникът е уведомен от залогодателя за допуснати технически грешки в текста на първоначалното уведомление.

На 02.12.2016 г. заложният кредитор „Мечел Карбон“ АГ е пристъпил към изпълнение спрямо заложените вземания, като пристъпването към изпълнение е вписано в ЦРОЗ с № 2016120201975.

На 01.08.2016 г. заложният кредитор сключил договор с ЧСИ С. Я., с който му възложил функциите на депозитар по чл. 38 от ЗОЗ. В това си качество ЧСИ Я. изпратил уведомление до залогодателя, с което го уведомил за пристъпването към изпълнение на заложния кредитор, който търси изпълнение в размер на 15 055 544.53 щ д., която сума следва да бъде преведена по посочена в уведомлението банкова сметка, разкрита в „УниКредит Булбанк“ АД.

С нотариална покана, връчена на ответника на 05.12.2016 г., последният е уведомен за учредения в полза на „Мечел Карбон“ АГ залог на вземания и за пристъпването към изпълнение. С поканата, на осн. чл. 17, ал. 1 и 2 ЗОЗ, ответникът е уведомен от заложния кредитор, че с процесния договор за особен залог са заложени вземанията на залогодателя „Топлофикация Русе“ ЕАД:

1/ по договор за продажба на електрическа енергия №12ИЕ – 2102030 от 2012г., сключен между залогодателя и „НЕК“ ЕАД;

2/ всички съществуващи и бъдещи вземания по всеки друг договор за продажба на електрическа енергия на „НЕК“ ЕАД от „Топлофикация Русе“ ЕАД, като търсената сума е в размер на 15 055 544.53 щ.д.

С последваща нотариална покана, връчена на 03.02.2017 г., ответникът е уведомен, че към 25.01.2017 г. по сметката на назначения от ответника депозитар не са постъпили плащания, поради което е поканен в 5-дневен срок да преведе по сметката на депозитаря, открита в „Уникредит Булбанк“ АД всички суми, дължими за изкупуване на произведената от залогодателя електрическа енергия, които са станали изискуеми към 02.12.2016 г. и след тази дата.

Съдът е приел, че по делото е безспорно, че „Топлофикация Русе“ ЕАД е дружество, лицензирано по Закона за енергетиката с издадена лицензия за дейността производство на електрическа и топлинна енергия № Л-029-03 от 15.11.2000г., изменена с Решения № И1-Л- 029 от 14.05.2003г. и № И2-Л-029 от 22.01.2007 г., което произвежда електрическа енергия от централа за комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия ТЕЦ“Русе- Изток“, определЯ. като електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство.

За периода м. март 2017 г. – м. октомври 2017 г. вкл. „Топлофикация Русе“ ЕАД доставило на ответника такава електрическа енергия, като за доставките помесечно са издадени следните фактури: № 10000001679/31.03.2017 г. за сумата от 2401712.29 лева; № 10000001690/30.04.2017 г. за сумата от 2826430.56 лева; № 10000001701/31.05.2017 г. за сумата от 3247768.50 лева; № 10000001714/30.06.2017 г. за сумата от 3083097.42 лева; № 10000001724/31.07.2017 г. за сумата от 3304196.60 лева; № 10000001749/30.09.2017 г. за сумата от 2919818.74 лева; № 10000001752/31.10.2017 г. за сумата от 3 318 147.23 лева.

Гореописаните фактури са получени от ответното дружество, съответно на 04.04.2017 г; 03.05.2017 г.; 01.06.2017 г.; 04.07.2017 г.; 02.08.2017 г.; 12.10.2017 г. и 02.11.2017 г. Съгласно заключението на назначената по делото експертиза гореописаните фактури и дебитни известия са надлежно осчетоводени от двете дружества, включени са в дневниците за покупки на „НЕК“ ЕАД, като са подадени със справка-декларация до ТД на НАП и ответното дружество има право на пълен данъчен кредит по процесните покупки, като е ползвало такъв. „НЕК“ ЕАД е извършило плащания по посочените фактури по банковата сметка на „Топлофикация Русе“ ЕАД, посочена във фактурите и дебитните известия, с изключение на цялото плащане по фактурата от 31.03.20187. и част от плащането по фактурата от 30.06.2017 г., които плащания са извършени в полза на трети лица /каквато уговорка е съществувала между съищеца и ответника, видно от представените по делото доказателства/. Вещото лице е изчислило и дължимата законна лихва върху сумите по фактурите за период, съответно 15 дни от датата на издаване на съответната фактура /по задача на ищеца/ и 15 дни от датата на получаване на съответната фактура /по задача на ответника/ до датата на исковата молба.

Съдът е констатирал, че след приключване на устните състезания по делото е настъпило ново обстоятелство – влязло е в сила на 10.08.2021 г. постановеното от СГС, ТО, 23 състав, по т.д. № 1034/2017 г. решение № 770/13.04.2018 г., поради което и на основание чл. 298 от ГПК, Съдът е приел, че следва да зачете силата на пресъдено нещо на решението досежно съществуването на твърдените от ищеца договори, сключени със съищеца, както качеството му на заложен кредитор, който е пристъпил към изпълнение на учредения в негова полза особен залог.

За да постанови обжалваното решение съдът е приел от правна страна следното: Ищецът „Мечел Карбон“ АГ е кредитор на „Топлофикация Русе“ ЕАД по договор за продажба на въглища, като за обезпечение на вземанията му по този договор е учредено валидно заложното право по ЗОЗ с договор за особен залог, надлежно вписан в регистъра на ЦРОЗ и като такъв противопоставим на ответника „НЕК“ ЕАД. Установено е вписването на пристъпване към изпълнение от страна на заложния кредитор, упражняването от същия на правомощието по ЗОЗ да уведоми заложния длъжник за пристъпването към изпълнение. В това си качество ищецът „Мечел Карбон“ АГ разполага с процесуална легитимация да заяви пред съда претенция за вземанията на залогодателя срещу неговия длъжник.Съдът е приел за установено, че залогодателят и ответникът „Национална електрическа компания“ ЕАД са били обвързани от облигационно отношение за доставка на електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство, тъй като съгласно чл. 162 от Закона за енергетиката, „Национална електрическа компания“ ЕАД, в качеството си на обществен доставчик, е изкупувал енергията, произведена от съищеца „Топлофикация Русе“ ЕАД, при ежемесечното й отчитане, на регулирана цена по решение на КЕВР. Част от съдържанието на така възникналото облигационно правоотношение е и задължението на ответника да заплаща стойността на произведената електрическа енергия за месеците март, април, май, юни, юли, септември и октомври 2017 г., съгласно решението на КЕВР за утвърждаване на пределни цени на топлинната енергия и определяне на преференциални цени на електрическата енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, при прилагане на метода на ценово регулиране „норма на възвръщаемост на капитала“. Съдът е приел, че по делото са установени датите, на които ответникът е получил процесните фактури.Съдът е приел за неоснователни направените от ответника и съищеца възражения, че вземанията по тези фактури не са обект на договора за особен залог. От съдържанието на сключения между ищците договор за особен залог и постигнатото от страните съгласие за дефинициите и тълкуването на използвантие в него термини, според съда може да се направи извод, че предмет на залога са всички бъдещи вземания на залогодателя към обществения доставчик с източник договори за изкупуване на произведена от залогодателя електрическа енергия, като посочването на конкретна банкова сметка касае начина на изпълнение на задължението за времето на действие на договора за особен залог до уведомяване на задълженото лице за пристъпването към изпълнение. Съдът е приел за установено, че вземанията по процесните фактури са за дължимата на залогодателя цена за произвеждана от комбинирано производство електрическа енергия и продавана от залогодателя на ответника електрическа енергия и същите влизат в предмета на учредения в полза на ищеца особен залог, към изпълнение, на който е пристъпено по реда на ЗОЗ. Съдът е приел, че с вписване в ЦРОЗ на пристъпването към изпълнение и известяване на залогодателя, както и на длъжника, на който залогът е бил съобщен, плащанията по вземанията, обект на залога, е следвало да бъдат извършвани по сметката на назначения депозитар, поради което извършеното от ответника плащане по процесните фактури в полза на залогодателя /по негови банкови сметки и на указани от него трети лица/, след датата на уведомяването 05.12.2016 г., не може да се противопостави на заложния кредитор и няма погасително действие – арг. от чл. 75, ал. 1 от ЗЗД. Съдът е приел за установено от заключението на вещото лице, че ответника е платил на „Топлофикация Русе“ ЕАД цена за произведената електрическа енергия за месеците март, април, май, юни, юли, септември и октомври 2017 г. общо в размер на 22 170 030.51 лева, поради което е приел, че вземанията за доставка на електрическа енергия на „Топлофикация Русе“ ЕАД, обект на залога, са в този размер. Съдът е приел, че независимо от обстоятелството, че платената сума включва и дебитни известия, издадени след подаване на исковата молба, това е цената на дължимата от ответника на съищеца цена за произведената електрическа енергиа за процесните месеци, като обстоятелството кога е платена и дали въобще е платена на съищеца тази цена е без значение за основателността на претенцията по чл. 44а от ЗОЗ, тъй като с нея заложният кредитор предявява вземания на залогодателя за конкретен период, с твърдението, че за произведеното количество електрическа енергия се дължи цена, съгласно решението на КЕВР.С оглед на това съдът е приел, че иска на заложния кредитор по чл. 44а от ЗОЗ за главница, дължима на основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, вр. чл. 162 от ЗЕ, е основателен и доказан за предявения общ размер от 21 400 000 лева.

По отношение на претендираните лихви съдът е приел, че видно от постигнатото от ищците съгласие в договора за учредяване на особен залог, особеният залог включва и лихвите по заложеното вземане, съответно основателна е претенцията на заложния кредитор за присъждане на лихви за забава при плащането на дължимата главница по фактурите, като искането на ищеца за присъждане на такава е основателно за период от 15 дни от датата на получаване на съответната фактура до датата на исковата молба.Съдът е приел, че съгласно направените от вещото лице изчисления размерът на дължимата лихва за забава за този период възлиза на общо 3 583 216.55 лева, поради което е присъдил лихва в този размер.

С оглед решението по спора съдът е присъдил и направените по делото разноски в полза на ищеца.

При разглеждането на делото пред въззивната инстанция са събрани многобройни доказателства във връзка новите действителни собственици на въззиваемото дружество, каква е свързаността им със старите такива и попадат ли новите /или старите/ действителни собственици в т.нар. „санкционни списъци“.

Съдът, в настоящия му състав, счита, че посочените доказателства са несъотносими към предмета на спора, поради което и не следва да описва и обсъжда същите.

Софийският апелативен съд счита, че обжалваното решение е валидно и допустимо.

Съдът счита, че предявеният по реда на чл. 44а, ал. 1 ЗОЗ иск е допустим предвид въведените от първоначалния ищец твърдения, посочени по-горе. След като ищецът се позовава на относителна недействителност на извършените плащания направени след получаване на съобщението за пристъпване към изпълнение е налице спор за съществуване на заложеното вземане при една от хипотезите, при които заложният кредитор като процесуален субституент по чл. 26, ал. 2 ГПК може да предяви иск за реално изпълнение в полза на залогодателя. Поради това не може да бъде възприето съображението на жалбоподателя, че заложният кредитор-първоначалния ищец, не може да действа като процесуален субституент на залогодателя, тъй като заложният длъжник е погасил процесните задължения чрез плащания, извършени по посочената от залогодателя сметка. С оглед практиката на ВКС, обективирана в решение №95/31.01.2020г. по т.д.№1757/2018г. на ВКС, І т.о., съгласно чл.44а, ал.2 ЗОЗ с пристъпването към изпълнение заложеното вземане се възлага за събиране на заложния кредитор, който в качеството на процесуален субституент има право на иск за реално изпълнение на вземането на залогодателя срещу заложния длъжник при наличието на определени предпоставки. В хипотезата на оспорване от заложния кредитор като относително недействително на извършеното плащане от страна на заложния длъжник по сметка на залогодателя, процесуалната субституция е по чл.26, ал.2 ГПК като заложният кредитор и залогодателят са необходими задължителни другари, притежаващи съвместна активна процесуална легитимация по чл.26, ал.4 ГПК. Всички останали оплаквания на касатора за вероятна недопустимост на въззивното решение, обосновани с твърдения, че ищецът не е доказал, че е кредитор на залогодателя, че не е установено наличието на валидно учреден залог и за наличието на разлика между договора за залог и вписването в ЦРОЗ, са относими към правилността на въззивното решение, а не към неговата допустимост.Следва да се има предвид, че процесуалната легитимация се обуславя от правните твърдения на ищеца, докато материалноправната легитимация определя кой е носител на правото и кой е носител на правното задължение.

Софийският апелативен съд счита, че обжалваното решение е незаконосъобразно, поради което следва да бъде отменено.

Релевантните по делото факти, които кореспондират с фактическите твърдения на страните, очертават и спорния предмет в конкретния казус. Установява се от представените и приети по делото доказателства, че между главния ищец (настоящ въззиваем) и неговият съищец, е бил сключен Договор за доставка на въглища от 30.12.2011 г. (MECH-RUS-2012) (подчинен на английското право). Впоследствие, между същите страни са сключени и допълнителни споразумения, с които договорът е изменян, включително и прекратен, както следва: Допълнително споразумение от 30.12.2011 г.; Допълнително споразумение от 31.03.2012 г.; Допълнително споразумение от 27.08.2012 г.; Допълнително споразумение от 08.10.2012 г.; Допълнително споразумение от 09.04.2013 г.; Допълнително споразумение от 11.04.2013 г.; Допълнително споразумение от № 7 от 05.07.2013 г. и Допълнително споразумение от № 8 от 15.07.2013 г. Установява се, че към датата на сключване на Допълнителното споразумение от 05.07.2013 г. едноличен собственик на капитала на съищеца ТЕЦ Русе е „МЕЧЕЛ ИНТЕРНЕШЪНЪЛ ХОЛДИНГС“ ООД – дружество, регистрирано според законодателството на Швейцария, като след 11.07.2013 г. собствеността е прехвърлена.

По силата на допълнителните споразумения договорът за доставка на въглища е прекратен, като запазва действието си по отношение на вече възникнали задължения на купувача ТЕЦ Русе, във връзка с доставка на въглища, извършени въз основа на поръчки, направени преди датата на споразумението.

С Допълнителното споразумение № 7 е уговорено, че непогасените задължения на ТЕЦ Русе към МЕЧЕЛ КАРБОН за извършени доставки на въглища са в размер от 18 805 049.22 щатски долара, като това задължение ще бъде разсрочено в погасителен план за период от 07.11.2013 г. до 05.07.2016 г. Страните уговарят, че купувачът се задължава да заплаща лихва в размер на 2, 390% годишно върху неизплатена част от главницата на погасителния план. Твърди се, че ТЕЦ Русе не е изпълнил тези задължения и в допълнителния срок, предвиден в погасителния план.

На 05.07.2013 г. между страните е подписан Договор за залог на вземания – ТЕЦ Русе учредява в полза на МЕЧЕЛ КАРБОН особен залог. Обект на залога, съгласно раздел „Дефиниции и тълкуване“ (както е описан в исковата молба) включва следните активи: а) Всички съществуващи и бъдещи вземания на ТЕЦ Русе за продажба на електрическа енергия, съгласно договор № 12ИЕ-2102030 от 2012 г., сключен между ТЕЦ Русе и НЕК, изменен с допълнително споразумение № 1 от 10.01.2013 г., заедно с всички негови изменения, подновявания, добавяния и замени, предвиждащи продажба на електрическа енергия; б) Всички съществуващи и бъдещи вземания на ТЕЦ Русе към НЕК по всеки друг договор за продажба на електроенергия; в) Вземанията на ТЕЦ Русе от „ЮРОБАНК БЪЛГАРИЯ“ АД за всеки позитивен баланс по банкова сметка на ТЕЦ Русе (сочи се конкретна банкова сметка), открита в банката, - заедно с привилегиите, обезпеченията и другите принадлежности на тези вземания, включително натрупаните лихви.

Залогът е вписан в Централния регистър на особените залози (ЦРОЗ) на 31.07.2013 г. по партидата на ТЕЦ Русе. Вписването на залога е подновено на 18.05.2018 г. Не е спорно по делото, че НЕК е уведомен за учредения залог от залогодателя – ТЕЦ Русе на 07.08.2013 г. и 12.08.2013 г. На 02.12.2016 г. МЕЧЕЛ КАРБОН е пристъпил към изпълнение спрямо заложените вземания (поради неизпълнение на задълженията на ТЕЦ Русе по Договора за доставка на въглища). Преди това, на 01.08.2016 г. МЕЧЕЛ КАРБОН сключва договор с ЧСИ С. Я., с който му възлага функцията на депозитар по чл. 38 ЗОЗ. В това си качество ЧСИ Я. изпраща уведомление на залогодателя – ТЕЦ Русе, с което го уведомява за пристъпване към изпълнение за сумата от 15 055 544 щатски долара.

С нотариална покана, връчена на НЕК на 03.02.2017 г. последният е бил уведомен, че не е извършил никакви плащания към 25.01.2017 г. Не е спорно по делото, че НЕК е титуляр на лиценз за обществена доставка на електрическа енергия № Л-147-13 ОТ 17.12.2004 г., издадена от КЕВР. ТЕЦ Русе е титуляр на лиценз за производство на електрическа и топлинна енергия (№ Л-029-03 от 15.11.2000 г., изменена с решения от 14.05.2003 г. и 22.01.2007 г.) – произвежда електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство („ВКЕП“). В периода от пристъпването към изпълнение до момента на подаване на исковата молба, между НЕК и ТЕЦ Русе няма сключен изричен писмен договор за доставка на електрическа енергия. Независимо от това, през този период НЕК изкупува електрическата енергия от ВКЕП, произведена от ТЕЦ Русе, по преференциални цени, определени от КЕВР, за което ТЕЦ Русе издава на НЕК данъчни фактури. Преференциалните цени през процесния период са определени от КЕВР, въз основа на три отделни решения (съответно за периода от 01.07.2016 г. – 132, 21 лева, от 01.05.2017 г. до 30.06.017 г. – 164, 56 лева и от 01.07.2017 г. до 01.01.2018 г. – 149, 34 лева). Твърди се, че НЕК в качеството си на обществен доставчик, на основание чл. 162 ЗЕ е изкупило цялото количество електрическа енергия от ВКЕП, произведено от ТЕЦ Русе през периода от 01.03.2017 г. до 01.07.2017 г. и от 01.09.2017 г. до 01.10.2017 г., за което има издадени сертификати за произход от КЕВР, по преференциални цени, определени от КЕВР.

По отношение на твърденията във въззивната жалба съдът намира следното:

Съдът счита, че твърдението за нищожност на договора за залог, поради неспазване на правилото по чл. 92, ал. 1, т. 3 от Наредба № 3 от 21.03.2013 г. за лицензиране на дейностите в енергетиката е основателно.Съгласно чл. 21, ал. 1, т. 23 ЗЕ (в сила от 17.07.2012 г.) държавната комисия за енергийно и водно регулиране разрешава извършването на разпореждане с имущество, с което се упражнява лицензионна дейност в случаите, предвидени в този закон, както и на други сделки, които водят или могат да доведат до нарушаване сигурността на снабдяването вследствие на задлъжнялост на енергийното предприятие.

Съгласно чл. 92, ал. 1, т. 3 Комисията дава разрешение за извършване на следните сделки: т.3. сделки на стойност повече от 10 на сто от активите на лицензианта съгласно последния одитиран годишен финансов отчет.

Съгласно ал.2 процедурата за даване на разрешение по ал. 1 се открива по писмено заявление на лицензианта, което съдържа:

1. името, седалището и адреса на управление на лицензианта;

1. регистрационния номер на лицензията;

1. искане за разрешаване сключването на съответната сделка, основанието за нейното сключване, финансова обосновка;

1. описание на обекта - предмет на обезпечение при учредяване на залог или ипотека, както и данни за лицето, в полза на което се прави обезпечението.

Съгласно ал.3 към заявлението по ал. 2 се прилагат:

1. копие от проекта на договор, въз основа на който се иска учредяване на обезпечението;

1. копие от проекта на договора, за сключването на който се иска разрешение, включително финансовите модели по договори за изкупуване на енергия;

1. план за погасяване на задълженията по договора.

По делото не е спорно, че за да бъде сключен процесния договор за особен залог, следва да е било налице, към момента на сключването му, разрешението по чл. 92, ал. 1, т. 3 от КЕВР.Подържа се дори, в молбата на въззиваемото дружество от 10.03.20г. /лист 750/, че такова разрешение е било дадено и е с №Р-194 от 29.05.13г. В същата молба се е подържало от въззиваемото дружество, че наличието на такова разрешение не е елемент от фактическия състав или условия за влизането в сила на договора за залог, а от друга страна – липсата на такова разрешение не е основание за нищожност на договора. Представеното с молбата разрешение и други представени с молбата доказателства, не са приети от съда с протоколно определение от 26.06.20г. Представеното разрешение не се намират и в кориците на делото на СГС.Същото не е представено и с отговора на въззивната жалба от страна на въззиваемото дружество.Поради това, че счита, че въпросното разрешение на КЕВР е от значение за валидността на сключения договор за особен залог, съдът извърши справка в страницата на КЕВР в Интернет където е налице публично достъпна информация за решенията на комисията.При извършеното търсене по името на лицензианта /“Топлофикация Русе“/, съдът констатира, че за цялата календарна 2013г. /подържа се, че разрешението е с №Р-194 от 29.05.13г./ няма постановено решение, което да касае дейността на лицензианта /“Топлофикация Русе“/. Поради липсата на разрешение с №Р-194 от 29.05.13г./ в кориците на делото и липсата му в публично достъпната информация на страницата на КЕВР, съдът счита, че по делото не е доказано, че на лицензианта /“Топлофикация Русе“/ е дадено разрешение да сключи въпросния договор за особен залог.

Получаването на разрешение за сключване, на която и да е от сделките по чл. 92, ал. 1 Наредба № 3 предвижда сложен фактически състав, който приключва с административен акт – разрешение или отказ на КЕВР. Процедурата започва по подадено писмено заявление на лицензианта до КЕВР, която е компетентният орган да даде или откаже разрешение за сключването на сделката. Към самото заявление лицензианта следва да посочи какво е основанието за сключването на сделката, както и да представи подробна финансова обосновка. Освен това следва да бъдат приложени проекта на договор, въз основа на който се иска учредяване на обезпечението, проекта на договора, за сключването на който се иска разрешение, включително финансовите модели по договори за изкупуване на енергия и план за погасяване на задълженията по договора.

Правната регламентация на задължението на КЕВР за произнасяне по подаденото заявление за издаване на разрешение за извършване на сделки се съдържа в нормите на чл. 53, ал. 5 ЗЕ и чл. 92 Наредба № 3. Посочените норми предвиждат, че КЕВР дава разрешение за извършване на сделки в случаите на учредяване на залог, включително особен залог или ипотека върху имущество, с което се извършва лицензионна дейност.

КЕВР се произнася с решение по заявлението в едномесечен срок от подаването му или от отстраняването на нередовностите по него, с което:

1. разрешава учредяването на залог или ипотека;

1. разрешава сключването на исканата сделка и 3. отказва даване на разрешение за сключване на съответната сделка или за учредяване на залог или ипотека, когато сключването на сделката или учредяването на това обезпечение ще доведе до нарушаване на съществени условия за осъществяване на лицензионната дейност, включително принципите по чл. 23 ЗЕ, като в този случай комисията може да даде задължителни указания на лицензианта относно клаузите на представения проект на договор Разпоредбата на чл. 21, ал. 1, т. 23 ЗЕ не съдържа диспозиция със самото правило на поведение на правния субект. Законодателят е обвързал енергийното предприятие с дължимо поведение в подзаконов нормативен акт – чл. 92 Наредба № 3, като в ал. 2 е описал и процедурата по даване на разрешение, включително и с посочване основанието за сключване и финансова обосновка.

Очевидно целта на законодателят е била да упражни контрол за да предотврати евентуалната последицата при сключването на някои от тези сделка да доведе до нарушаване сигурността на снабдяването поради задлъжнялост на енергийното предприятие. Ето защо е възложено на КЕВР да изследва и провери какво ще бъде влиянието на блокирането на парични средства върху финансовото състояние на дружеството.

Чл. 53, ал. 7, вр. ал. 5 ЗЕ (в сила от 17.07.2012 г.) липсата на разрешение в случаите на залог или ипотека върху имущество, с което се извършва лицензионна дейност, се обявява за нищожно от съда по искане на КЕВР, на прокурора или на всяко заинтересовано лице. Предвиждането на най-тежкия порок – нищожност но подобни сделки и споразумение при липса на разрешение от страна на регулатора е с оглед опазване на обществения интерес и гарантиране на енергийната сигурност.

Ето защо съдът е следвало да се произнесе и по направеното от ответника, а и от съищеца, възражение за нищожност на договора за особен залог. Порочността се твърди да произтича от разпоредбата на чл. 92, ал. 1, т. 3 Наредба № 3. Няма спор по делото, че договорът за особен залог е подписан на 05.07.2013 г., а вписването в ЦРОЗ е станало на 31.07.2013 г. Наредбата е издадена от председателя на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране и е обнародвана в Държавен вестник, бр. 33 от 05.04.2013 г. Доколкото няма специална разпоредба относно датата на влизане в сила на този подзаконов нормативен акт, прилагат се общите правила на чл. 5, ал. 5 от Конституцията, т.е. Наредбата е влязла в сила на 08.04.2013 г. При това положение, доколкото нормативният акт е бил действащ към датата на сключване на договора за залог на вземанията, неговите разпоредби се явяват приложимо право.

Конкретният текст на чл. 92, ал. 1, т. 3 Наредба № 3 (понастоящем отменен), е предвиждал КЕВР да дава разрешение за извършване на сделки на стойност повече от 10 на сто от активите на лицензианта съгласно последния одитиран годишен финансов отчет. Не се оспорва от ищеца, че особеният залог попада в хипотезата на тази разпоредба, дори напротив-твърди се, че такова разрешение е дадено.

Текстът изисква „разрешение“ – форма на предварително съгласие, след провеждане на конкретна процедура. Касае се за смесен фактически състав, включващ административна регулация спрямо едно гражданско или търговско правоотношение, като разрешението е задължително и необходимо условие за сключване на сделката. Налице е формален характер на процедурата – подаване на писмено заявление, проект на договор, план за погасяване. Доколкото тази процедура не е спазена, договорът се явява нищожен, а порокът на сделка, сключена без разрешение, е нищожност поради противоречие със закона – чл. 26, ал. 1 ЗЗД. Нищожността като последица в случая е и изрично предвидена в специалния закон – чл. 53, ал. 7 ЗЕ.Съгласно цитираната разпоредба разпорежданията, извършени в нарушение на предходните алинеи, се обявяват за нищожни от съда по искане на комисията, на прокурора или на всяко заинтересовано лице.Макар, че в настоящия случай не е налице обявяване от съда на нищожност на извършеното разпореждане-сключването на договора за особен залог, то съдът и разгледа направеното възражение в процеса, предмет, на който са гражданскоправните/ търговскоправните последици от сключената сделка.

Дори и да се приеме, че договорът за особен залог не е нищожен, поради изложените по-горе съображения, следва да се има предвид и следното:

Съгласно действащата към датата на пристъпването към изпълнение по ЗОЗ / НЕК е уведомен на 05.12.16г. / редакция на разпоредбата на чл. 162 ЗЕ, общественият доставчик, съответно крайните снабдители са длъжни да изкупят от производители, присъединени към съответната мрежа, цялото количество електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия, регистрирано с месечен сертификат за произход, по преференциални цени, с изключение на количеството електрическа енергия, необходимо за осигуряване експлоатационната надеждност на основните съоръжения, произведено над количеството електрическа енергия от комбинирано производство и количествата, които производителят ползва за собствени нужди и за собствено потребление, или с които участва на пазара на балансираща енергия, или която е потребявана от небитови клиенти, които не са на бюджетна издръжка, и които производителят с преобладаващ топлинен товар за стопански нужди снабдява с топлинна енергия. Количествата електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия се изкупуват до размера на количествата, определени с решение на комисията за определяне на индивидуална цена за инсталациите. Издадените на производителя месечни сертификати за произход се прехвърлят на обществения доставчик, съответно на крайните снабдители, за изкупеното количество електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия.

За периода от март 2017 г. до октомври 2017 г. ТЕЦ Русе е доставяло на НЕК електрическа енергия, за което са били издадени общо 7 фактури, чиято обща стойност възлиза на 22 170 030 лева. (съобразно изслушаното и прието по делото експертно заключение, фактурите са осчетоводени надлежно и при двете дружества). Безспорно е, че НЕК е извършило плащания по тези фактури по банковата сметка на ТЕЦ Русе.

Твърди се от ищеца, че доколкото представляват парични вземания по договори за продажба на електрическа енергия, доставена от ТЕЦ Русе на НЕК, вземанията на ТЕЦ Русе за цената на електрическата енергия, доставена през посочения по-горе период, са част от заложените вземания и са предмет на обезпечението, уредено в полза на МЕЧЕЛ КАРБОН съгласно договора за залог. Подържа се от ищеца, че доколкото вземанията на ТЕЦ Русе са възникнали след пристъпването към изпълнение, НЕК дължи плащане по банковата сметка на депозитаря, респективно не може да изпълни валидно като плати на залогодателя ТЕЦ Русе.

До НЕК са изпратени общо три нотариални покани за плащане, както следва:

На 05.12.2016 г. – от този момент нататък да изпълнява всички свои непогасени или бъдещи парични задължения към ТЕЦ Русе във връзка с продажбата на електрическа енергия.

На 27.01.2017 г. на НЕК е връчена втора нотариална покана – отново е отправено същото искане – да плати всички дължими суми към ТЕЦ Русе по сметка на депозитаря.

На 15.05.2018 г. на НЕК е връчена трета нотариална покана, съдържаща същото искане – плащането да бъде извършвано по сметката на депозитаря.

Към датата на подаване на ИМ не са постъпвали плащания от НЕК по сметка на депозитаря във връзка с изкупуваната от него електрическа енергия от ТЕЦ Русе.

Твърди се от ищеца, че между ТЕЦ Русе като продавач и НЕК като купувач съществуват неформални договори за покупко-продажба на електрическа енергия, произведена от ВКЕП, за процесния период. ТЕЦ Русе произвежда електрическа енергия от ВКЕП, което се потвърждава от периодично издаваните от КЕВР сертификати за произход. НЕК е обществен доставчик, който има нормативно установено задължение да изкупува цялото количество електрическа енергия от ВКЕП – чл. 162 ЗЕ. Според въззиваемото дружество- ищец по делото отношенията между ТЕЦ Русе и НЕК имат договорен характер и по отношение на тях се прилага уредбата на чл. 327, ал. 1 ТЗ и чл. 79, ал. 1 ЗЗД. ТЕЦ Русе е издало на НЕК данъчни фактури за доставената електрическа енергия. Подържа се от същата страна, че според последователната практика на ВКС, фактурата може да се приеме като доказателство за възникнало договорно правоотношение по договор за продажба между страните, доколкото в самата фактура се съдържа описание на стоката по вид, стойност, начин на плащане, страни, време и място на издаване. Прави се извод, че вземанията не ТЕЦ Русе за цената на закупената от НЕК електрическа енергия от ВКЕП през процесния период са парични вземания по договори за доставка/продажба на електрическа енергия, доставена от ТЕЦ Русе на НЕК.

Във връзка с посочените твърдения настоящата инстанция счита следното:

Конкретните вземания на ТЕЦ Русе срещу НЕК за цената на закупената от последното електрическа енергия от ВКЕП през процесния период са заложени в полза на МЕЧЕЛ КАРБОН като обезпечение на парични задължения на ТЕЦ Русе по Договор за доставка на въглища и са част от заложените вземания. В договора за учредяване на особен залог вземането, предмет на залога е родово определено като: Всички съществуващи и бъдещи вземания на ТЕЦ Русе към НЕК по всеки друг договор за продажба на електроенергия. Въпросните вземания са възникнали и са станали изискуеми след датата на вписването на Пристъпване към изпълнение – 02.12.2016 г. Всички плащания от НЕК към ТЕЦ Русе по заложените вземания след датата на пристъпване към изпълнение, които не са извършени в съответствие с чл. 44а ЗОЗ по сметка на депозитаря, не могат валидно да погасят задълженията на НЕК към ТЕЦ Русе, които са предмет на залога и не обвързват МЕЧЕЛ КАРБОН. Твърди се, също така, че НЕК е обвързано от залога от получаване на уведомлението по чл. 17, ал. 1 ЗОЗ и в качеството си на трето задължено лице не се е съобразило с вписаното пристъпване към изпълнение по действителен особен залог, който му е противопоставим, за което е уведомен с нотариална покана от 05.12.2016 г. С атакувания пред настоящата инстанция съдебен акт, крайните изводи на съда, съгласно установените по делото факти, според които исковете се явяват основателни, почиват на подробно изложени мотиви. Според тях, възраженията на ответника и съищеца, че вземанията по процесните фактури не са обект на договора за особен залог са неоснователни. От съдържанието на сключения между ищците договор за особен залог и постигнатото от страните съгласие за дефинициите и тълкуването на използваните в него термини, може да се направи извод, че предмет на залога са всички бъдещи вземания на залогодателя към обществения доставчик с източник договори за изкупуване на произведена от залогодателя електрическа енергия, като посочването на конкретна банкова сметка касае начина на изпълнение на задължението за времето на действие на договора за особен залог до уведомяване на задълженото лице за пристъпване към изпълнение. Съдът е приел, че по делото е проведено пълно и главно доказване на обстоятелството, че вземанията по процесните фактури са за дължимата на залогодателя цена за произвеждана от комбинирано производство електрическа енергия и продавана от залогодателя на ответника електрическа енергия, съответно влизат в предмета на учредения в полза на ищеца особен залог, към изпълнение на който е пристъпено по реда на ЗОЗ. След приключване на устните състезания пред първата инстанция съдът е приел, че е настъпило ново обстоятелство – влязло е в сила Решение № 770 от 13.04.2018 г. по т. д. № 1034/2017 г. на СГС, поради което и на основание чл. 298 ГПК съдът следва да зачете силата на пресъдено нещо на съдебния акт, досежно съществуването на твърдените от ищеца договори, сключени със съищеца, в качеството му на заложен кредитор, който е пристъпил към изпълнение на учредения в негова полза особен залог. Предвид изложеното, съдът не е обсъждал направените от съищеца и ответника възражения за валидността на договорите, от които ищецът извежда легитимацията си на заложен кредитор, както и относно наличието на правото му да пристъпи към изпълнение на вписания в негова полза особен залог в ЦРОЗ, тъй като правото им да правят такива възражения е преклудирано с влизане в сила на посоченото решение, с което със сила на пресъдено нещо са разрешени тези въпроси.

Настоящата инстанция счита, че за да се прецени доколко относими са въведените от съищеца и ответника възражения, на първо място следва да се прецени предметният обхват на Решение № 770 от 13.04.2018 г. по т. д. № 1034/2017 г. на СГС, както и обективните предели на силата на пресъдено нещо, която това решение формира. Преди това обаче, следва да се посочи, че за възприемането на това съдебно решение страните са уведомени едва със съдебния акт, с който е приключило производството пред първата инстанция. По принцип няма пречка съдът да се позове на служебно известните му обстоятелства. Разпоредбата на чл. 155 ГПК обаче изисква съдът предварително да съобщи на страните тези обстоятелства. Страните не трябва да бъдат изненадвани в решението за това кои факти са приети за установени от съда, но не въз основа на преценката на сочените от страните и събрани по делото доказателства, а поради това, че съдът ги счита за общоизвестни или, защото са му служебно известни. Страните, в условията на състезателност, трябва да имат възможност да възразят и от своя страна да сочат обстоятелства и доказателства във връзка с приетите от съда за служебно и общоизвестни им обстоятелства. И тази постановка се възприема последователно в съдебната практика, например: Решение № 95 от 16.06.2016 г. по гр. д. № 5371/2015 г., IV гр. отд. на ВКС, Решение № 274 от 13.12.2011 г. по гр. д. № 1514/2010 г., II гр. отд. на ВКС и много други. В конкретния случай, доколкото първоинстанционният съд не е съобщил на страните факта на влизане в сила на решението, въззивната инстанция следва да разгледа въведените с въззивната жалба оплаквания за неправилно възприемане на обективните предели на силата на пресъдено нещо в цитираното съдебно решение.

С Решение № 770 от 13.04.2018 г. по т. д. № 1034/2017 г. на СГС съдът е осъдил настоящия въззивник, в качеството му на заложен длъжник, да заплати на депозитаря по залог с вписване рег. № 2013073101765 на ЦРОЗ, по който е пристъпено към изпълнение с вписване рег. № 2016120201975 на ЦРОЗ, на основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД, вр. чл. 162 ЗЕ, сумата от 5 318 372. 19 лева (пет милиона триста и осемнадесет хиляди триста седемдесет и два лева и деветнадесет стотинки) за доставена електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство, за което са били издадени данъчна фактура № 1000001571/30.11.2016 г., данъчна фактура № 1000001582/31.12.2016 г. и данъчна фактура № 1000001601/31.01.2017 г., съответно за 2 494 293. 04 лева, 2 110 996 лева и 713 083. 15 лева., със законната лихва за забава от 17.03.2017 г. до окончателното плащане.

Няма спор, че между влязлото в сила решение и настоящото производство е налице пълен субективен идентитет между страните и тяхното процесуално качество. Не е налице обаче тъждество в материалното право, по което съдът се е произнесъл. Съобразно правилото на чл. 298, ал. 1 ГПК решението влиза в сила само между същите страни, за същото искане и на същото основание. Предметният обхват на силата на пресъдено нещо е ограничен и винаги е съответен на предмета на делото. Съгласно текста на чл. 236, ал. 1, т. 5 ГПК констатациите на съда относно спорното право трябва да се съдържат в решението. Силата на пресъдено нещо обаче произтича от диспозитива на съдебния акт, не и от неговите мотиви. Съображенията на съда, както и констатациите му във връзка с доказателствата, правнорелевантните факти и преюдициалните правоотношения, не винаги са част от съдебно предявеното право. Тези съображения и констатации не се смятат нито признати, нито отречени със сила на пресъдено нещо. По други дела между същите страни те могат да бъдат отново предмет на спор, на доказване и установяване, без да може срещу това да се предяви отвод за пресъдено нещо. В този смисъл мотивите на съдебното решение не се ползват със сила на пресъдено нещо, а такава е налице само относно спорното материално право с белезите, които го индивидуализират – правопораждащ юридически факт, съдържание, субекти и правно естество (в този смисъл Решение № 58 от 26.04.2016 г. по гр. д. № 5180/2015 г., I гр. отд. на ВКС и Решение № 610 от 09.12.2008 г. по т. д. № 391/2008 г., I т. отд. на ВКС). Индивидуализацията на спорното материално правоотношение произтича и от предявеното основание – чл. 298, ал. 1 ГПК.

В конкретния случай, видно и от диспозитива на влязлото в сила Решение № 770 от 13.04.2018 г. по т. д. № 1034/2017 г. на СГС, спорното материално право касае вземания по 4 конкретни фактури, издадени за вземания за конкретно извършени услуги. Предмет на настоящото производство са вземания, индивидуализирани с конкретен период, произтичащи от конкретно правоотношение, които не съвпадат с вземанията, предмет на влязлото в сила решение, нито като период, нито като фактури, а впрочем тъждество не е налице и между диспозитивите на вече влязлото в сила съдебно решение и на атакувания пред настоящата инстанция съдебен акт.Влязлото в сила решение по предходното между страните дело, би имало сила на присъдено нещо по отношение на последващо дело, само в случай, че по него е бил предявен частичен иск, а по последващото –иск за останалата част от вземането, какъвто не е настоящия случай.

В този смисъл възраженията на въззивника-ответник следва да бъдат разгледани по същество в настоящото производство.

Неоснователно е оплакването в отговора на въззивната жалба на първоначалния ищец, че възраженията на ответника се преклудират с размЯ.та на книжата в производството по търговски спорове и същите не могат да бъдат доразвити впоследствие с писмени изложения или обяснения в първото по делото съдебно заседание. Установената в нормата на чл. 370 ГПК преклузия на правото на ответника по иска да посочи доказателства и да представи писмени доказателства в срока за отговор на исковата молба има за последица невъзможността пропускът да бъде поправен по-късно, освен ако същият се дължи на особени непредвидени обстоятелства. Извън хипотезата на „особени непредвидени обстоятелства“ по смисъла на чл. 370 ГПК, възможността на ответника да представя нови доказателства по търговски спорове е законодателно предоставена и в срока за допълнителен отговор по чл. 373, ал. 2 ГПК, но тази процедура е приложима при постъпила допълнителна искова молба от ищеца. Първоинстанционният съд се произнася по допускането на исканите доказателства с определение по чл. 374, ал. 1 ГПК, като допускането на някои доказателства може да се отложи за произнасяне в открито съдебно заседание при преценка от съда, че е необходимо да се изслушат устните обяснения на страните. За производството по търговски спорове намират приложение и общите правила за производство пред първата инстанция, съгласно чл. 377 ГПК. Докладът на делото по чл. 375, ал. 1 ГПК следва да е със съдържанието, разписано в нормата на чл. 146 ГПК. Съобразно със задължението по чл. 146, ал. 2 ГПК и в производството по търговски спорове съдът дава указания на страните за кои от твърдените факти не сочат доказателства – чл. 375, ал. 1 ГПК. Обхватът на задължението на съда за даване на указания на ответника, израз на служебното начало в процеса – чл. 7 ГПК, е ограничен от съдържанието на отговора на исковата молба и при спазване на преклузивните срокове по чл. 370 ГПК, респективно – чл. 373, ал. 2 ГПК. Указанията на съда следва да включват необходимостта от събиране на доказателства, ако в отговора ответникът е направил възражения и е посочил фактите, на които същите се основават, или е посочил факти, които твърди и навежда като правопогасяващи възражения. В този смисъл, заявеното от ответника възражение може да не е обвързано с твърдения на конкретни факти, които да се нуждаят от доказване или да се излагат факти, без от същите да се извежда конкретно възражение. За произнасянето по относимостта на ангажираните доказателства и за допустимостта на направените доказателствени искания, съдът би могъл да се нуждае от обяснения от страните. В зависимост от фактите и възраженията на ответника са възможни различни хипотези, като преценката на съда е специфична за всеки отделен случай. Съвкупността между твърдените факти и възраженията на ответника е определяща за изпълнението на задължението на съда по чл. 146, ал. 2 ГПК. Неяснотата или несъответствието между факти и възражения изисква допълнителна, извън подготвителното заседание по чл. 374, ал. 1 ГПК, преценка от съда за необходимостта от указания, както и за допускането на нови доказателства. Възможността съдът да изисква обяснения от страните е израз на принципа за установяване на истината по чл. 10 ГПК и е изрично допустима съгласно чл. 374, ал. 1, изр. 2 ГПК. На следващо място, в първото по делото заседание след изслушване на устните обяснения, доклада по делото и указанията на съда страните могат да предприемат процесуални действия, без за доказват съществуването на особени непредвидени обстоятелства по смисъла на чл. 370 ГПК. Процесуалните действия могат да се изразяват в поясняване, уточняване на твърденията или възраженията и в искания за ангажиране на доказателства съобразно с доклада и указанията на съда (в този смисъл Решение № 163 от 17.01.2012 г. по т. д. № 965/2010 г., I т. отд. на ВКС).

Основното възражение на въззивника-ответник (а и на въззиваемия-съищец), касае предметния обхват на вписания особен залог. Твърди се, че съдебно предявеното вземане няма за източник договор, поради което и този актив не е част от заложеното имущество, спрямо което е вписано пристъпването към изпълнение. При това положение, ответникът не е бил длъжен да изпълнява по посочената сметка на депозитаря, за което обстоятелство няма спор по делото, че е бил неколкократно уведомяван.

За да се отговори на това възражение, следва да бъдат преценени обстоятелствата относно актуалния текст на разпоредбата на чл. 162 ЗЕ към датата на възникване на процесните вземания; смисъла на разпоредбата към датата на вписване на договора за особен залог, както и съображенията за съществуването на тази законова разпоредба.

На първо място, текстът на чл. 162 ЗЕ е част от позитивното право още от 2004 г., когато влиза в сила Законът за енергетиката. Без изключение, от приемането на закона, и до настоящия момент общественият доставчик и/или обществените снабдители имат задължението да изкупят цялото количество електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия, регистрирано със сертификат за произход. Тоест, към 05.07.2013 г. (датата на подписване на договора за особен залог), разпоредбата е била в сила вече почти десетилетие, с активно приложение и създадена административна и съдебна практика по приложението. В този смисъл, за страните по договора (съищци в производството), не е била налице неизвестност за съществуването на това задължение на длъжника.

На второ място, както към датата на подписване на договора за особен залог, но така също и към датата на вписването му, а и към датата на вписването на пристъпването към изпълнение, текстът на чл. 162 ЗЕ винаги е имал един и същ смисъл (с някои редакционни нюанси). В основата на този текст е уредено задължението на обществения доставчик, съответно крайните снабдители, да изкупят от производители, присъединени към съответната мрежа, цялото количество електрическа енергия от комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия, регистрирано със сертификат за произход, и количеството електрическа енергия, необходимо за осигуряване експлоатационната надеждност на основните съоръжения, произведено над количеството електрическа енергия от комбинирано производство, с изключение на количествата, които производителят ползва за собствени нужди и за собствено потребление, или с които участва на пазара на балансираща енергия, или която е потребявана от небитови клиенти, които не са на бюджетна издръжка, и които производителят с преобладаващ топлинен товар за стопански нужди снабдява с топлинна енергия.

Електрическата енергия от производители се изкупува, както следва:

1. по преференциални цени, за количествата електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство;

1. по цени, получени на база индивидуалните разходи за производство, за количествата електрическа енергия, произведена от комбинирано производство;

1. по цени, получени на база индивидуалните разходи за производство, за количествата некомбинирана електрическа енергия, необходими за осигуряване експлоатационната надеждност на основните съоръжения;

1. по свободно договорени цени – за количествата некомбинирана електрическа енергия, над количествата некомбинирана електрическа енергия, когато това бъде договорено с обществения доставчик, съответно с крайния снабдител.

Начинът за определяне на количеството електрическа енергия, произведена от комбинирано производство в зависимост от вида на технологичния цикъл, изискванията към техническите средства за измерване и регистриране на електрическата енергия от комбинирано производство и критериите за определяне на комбинираното производство като високоефективно, се определят с наредба на министъра на икономиката и енергетиката.

Формата, съдържанието, условията и редът за издаване на сертификатите за произход на електрическата енергия от комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия се определят с наредба, приета от Министерския съвет по предложение на комисията.

Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗЕ най-приоритетната цел на закона е да създаде необходимите предпоставки за качествено и сигурно задоволяване потребностите на обществото от електрическа и топлинна енергия и природен газ. За да бъдат осигурени необходимия обем от въпросните ресурси държавата, чрез своите органи предприемат необходимите за това мерки. Видно е, че чрез коментирания законов текст се цели именно това: общественият доставчик, съответно крайните снабдители, са длъжни да изкупят от производители, присъединени към съответната мрежа, цялото количество електрическа енергия от комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия. За разлика от други енергоносители, като например природен газ, въглища, течни горива и други, електрическата енергия не може да се складира или съхранява, а се консумира пряко от потребителите. Това налага системата, посредством която продуктът достига до крайния потребител, да бъде постоянно „балансирана“, т.е. при промени в потреблението да се включват/изключват производствени мощности.

Няма спор, че текстът на чл. 162 ЗЕ (във всички негови редакции) има императивен характер, която замества волята на страните досежно възникването на правоотношението, включително и съдържанието на това правоотношение, в резултат на което се търгува произведената електрическа енергия. Това т.нар. „задължително изкупуване“ произтича непосредствено от законовия императив на чл. 162, ал. 1 ЗЕ, като в нито един момент от приемането на закона в разпоредбата не са били включвани термините „договор“, „споразумение“, „съгласие“ и т.н.

Императивната норма изключва възможността страните да променят продажната цена с договорка помежду си. В този смисъл и не се касае за облигационни отношения, възникнали въз основа на договор, а по силата на закона. В този смисъл и съдебната практика приема, че задължението на НЕК да изкупи предвидените в решение на КЕВР количества електроенергия, произведена по комбиниран способ, произтича от закона, а не от договора за изкупуване на електроенергия между производителя и обществения доставчик (Определение № 115 от 27.02.2020 г. по т. д. № 885/2019 г., ІІ т. отд. на ВКС и Определение № 589 от 28.11.2017 г. по т. д. № 1679/2017 г., І т. отд. на ВКС).

Тук не може да намери приложение и разпоредбата на чл. 292 ТЗ за сключване на договор чрез липса на изявление, доколкото приложното поле на чл. 292, ал. 1 ТЗ е ограничено само до правоотношения между търговци, които имат договорен произход; нормата е неприложима в хипотезите, при които задължението възниква от нормативен акт, който регламентира и начина на формиране на съществените елементи на облигационното отношение, които са извън автономията на волята на страните по него; в случая задължението за изкупуване по преференциална цена (чл. 162, ал. 2, т. 1 ЗЕ) не възниква от договор, а по силата на закона; чл. 162, ал. 2, т. 4 ЗЕ допуска изкупуване по свободно договорени цени само за некомбинираната електрическа енергия над количествата некомбинирана енергия, необходими за осигуряване експлоатационната надеждност на основните съоръжения, когато това бъде договорено с обществения доставчик, съответно с крайния снабдител, но не и по отношение на електроенергията, произведена по комбиниран способ, при постигане на съответните изисквания за висока ефективност (така и Определение № 115 от 27.02.2020 г. по т. д. № 885/2019 г., II т. отд. на ВКС). Задължението за изкупуване на произведена по когенеративен способ електрическа енергия произтича непосредствено от императивна правна норма в обем, цени и условия, определени изцяло в закона. (Определение № 589 от 28.11.2017 г. по т. д. № 1679/2017 г., I т. отд. на ВКС).

Следва да се има предвид, че производството на електрическа енергия и търговията с нея е държавно регулирана дейност, която не може да се осъществява без съответните разрешения/лицензи. Именно поради тази причина в рамките на създадените със закон правоотношения, действа и специален регулаторен орган – КЕВР По силата на чл. 93а и чл. 162 ЗЕ, произведената електрическа енергия задължително се изкупува от ответника – единствен обществен доставчик на електрическа енергия за Република България с лицензия № JI-147-13/17.12.2004 г., издадена от КЕВР. Задължението на обществения доставчик и на производителите на електрическа енергия ги поставя в по- особено положение, като текстът на чл. 162 ЗЕ се явява специален не само спрямо ЗЗД, но и спрямо редица други закони, уреждащи задължения във връзка с пазА. поведение, определяне на цени и т.н. (право на конкуренцията; право на държавните помощи; потребителско право). При това положение е напълно възможна хипотезата, при която от изкупуваната енергия дружеството доставчик да не реализира печалба, дори да търпи загуба. Тук следва да се отбележи, че доставчикът на електроенергия не би могъл да откаже доставката на така опредЕ.та от КЕВР преференциална цена, доколкото задължението му произтича директно от закона. Ако при договорната свобода страната-производител може да прецени каква надценка да сложи на произведената електрическа енергия, респективно – да определи под каква печалба няма интерес да встъпва в сделка, то при производството и доставката на енергия по реда на чл. 162 ЗЕ, всички компоненти, формиращи цената, се определят от трето за правоотношението лице.

НЕК ЕАД, в качеството му на обществен доставчик и на основание чл. 162 ЗЕ, извършва изкупуването на електрическа енергия – комбинирано производство, но на основание закона, а не по силата на договорни взаимоотношения, определящи падежи, дати на плащания, срокове и други подобни права и задължения. Задълженията на въззивника- ответник за заплащане на произведената електрическа енергия по никакъв начин не кореспондират с реда, сроковете, размерите на цените и начина на плащане, които могат да бъдат уредени с договор, какъвто страните нямат ограничени да сключат. Нещо повече, законодателят е предвидил изрична възможност производителят и доставчик не електрическа енергия да сключват договори за продажба, като свободно договарят цената. (по аргумент от чл. 162, ал. 2 ЗЕ – производителят може да продава количествата електроенергия извън тези по ал. 1 по свободно договорени цени по реда на глава девета, раздел VII, или на балансиращия пазар). Съгласно чл. 100, ал. 1 ЗЕ сделки с електрическа енергия по свободно договорени цени могат да сключват производителите, включително производителите на енергия от възобновяеми източници, търговците на електрическа енергия, доставчиците от последна инстанция, операторът на борсовия пазар на електрическа енергия и крайните клиенти. Именно в тези случаи биха били налице съществените признаци на договора за продажба, при които производителят и получателят свободно договорят основния елемент – цената.

Задълженията за закупуване, съответно – продажба на електрическа енергия се определят от самия законодател като „задължения към обществото“ (чл. 35, ал. 1 ЗЕ), а разходите се наричат „компенсации“ или „премии“. Администрирането на процеса по компенсиране на разходите, се извършва от страна на КЕВР чрез разпределение между всички крайни клиенти (чл. 35, ал. 5 ЗЕ) – т.е. реално вземането е с източник „крайния клиент“, а не енергийното предприятие. Последователна и непротиворечива е съдебната практика, която приема, че когато КЕВР определя цените на конкретна услуга, правоотношението няма договорен характер – Решение № 58 от 16.08.2016 г. по т. д. № 332/2015 г., I т. отд. на ВКС, Решение № 213 по т. д. № 3398/2015 г., I т. отд. на ВКС, Решение № 100 по т. д. № 707/2015 г., I т. отд. на ВКС, Решение № 171 по т. д. № 3046/2015 г., I т. отд. на ВКС, Решение № 209 от 20.01.2017 г. по т. д. № 2544/2015 г., I т. отд. на ВКС, Решение № 3 от 15.05.2017 г. по т. д. № 3121/2015 г., I т. отд. на ВКС.

В предметния обхват на вписаните вземания по особения залог изрично са вписани вземания, произтичащи от договори, но не и друг тип компенсаторни вземания. Към датата на сключване на договора за особен залог, чл. 162 ЗЕ е съществувал, което означава, че ако страните са имали желание тези вземания да бъдат заложени, е нямало пречка да бъдат описани именно с препращането към разпоредбата на закона. Впрочем, не е налице пречка в описанието на особения залог вземанията да бъдат посочени единствено с техния източник (както това е станало в описанието по б. „в“ – вземанията спрямо конкретна банка). Първият вписан особен залог обаче касае договор между ответника и съищеца, който няма нищо общо с принудителното правоотношение, в което страните встъпват по силата на закона. Систематичното място на вписания под б. „б“ особен залог – „всички съществуващи и бъдещи вземания на ТЕЦ Русе към НЕК по всеки друг договор за продажба на електроенергия“, установява, че действителната воля на страните е била да бъдат заложени вземания, произтичащи от конкретно правоотношение, със страна – конкретно юридическо лице. Както обаче се изясни и по-горе, по отношение на вземанията по чл. 162, ал. 1 ЗЕ е налице отклонение от дефиницията за „договор“ по смисъла на чл. 8, ал. 1 ЗЗД. Нито един от елементите на договора не е налице в случая и страните в това правоотношение нямат право на избор нито дали да встъпят в това правоотношение, нито пък да определят съдържанието му. Договорът за продажба е двустранен, възмезден, консенсуален и комутативен договор. Възмезден, защото всяка от страните се задължава, за да получи нещо насреща. Консенсенсуален, понеже за сключването на договора е достатъчно да се постигне съгласие между страните. Комутативен, защото страните по договора са наясно с обема на насрещните си задължения още към момента на сключването на договора. (чл. 162, ал. 1 ЗЕ отнема консенсуалността и комутативността на договора). Основните елементи на договора са предметът и цената, като в процесното правоотношение цената се определя от трето лице – КЕВР, а не от страните, а съдържанието – от закона.

Ясно е, че между страните съществува облигационна връзка, въз основа на която е била доставЯ. електрическа енергия. Но тук липсват основните характерни особености, квалифициращи договора за покупко-продажба, доколкото възникването, съществуването и прекратяването на съглашението не зависи от волята на страните. Напротив, правата и задълженията между последните съществуват единствено и само с оглед на установената повелителна правна уредба. Сиреч, в разглеждания случай е намесена трета страна в лицето на държавата, която чрез законодателния си орган задължава участниците в правоотношението да изпълняват опредЕ. социална функция, която е осигуряването на електрическа енергия до последния по веригата „краен клиент“. В случая липсва съгласие – същото е заместено от задължителната повеля на закона – „общественият доставчик, съответно крайните снабдители, са длъжни да изкупят...“). Сключването на договора изисква постигането на съгласие между страните. Съгласието е съвпадение на волеизявленията на предложителя и адресата на предложението. Между съдържанието на предложението и приемането трябва да има пълно покриване. Съвпадението между двете насрещни волеизявления трябва да се отнася не само до съществените елементи от съдържанието на проектирания договор, но и до онези несъществени елементи, които поне една от страните смята за важни. Липсата на съвпадение между волеизявленията на договарящите води до несъгласие. Несъгласието може да бъде както явно, така и скрито.

Фактическият състав на сключването на договора включва два елемента – получаване на предложението и приемане на предложението. Моментът на сключването на договора има важно значение, доколкото той определя закона, по който се урежда договорът.

В съдебната практика терминът „продажба“ се използва с две значения: а) за означаване на юридическия факт, от който се поражда едно продажбено правоотношение, и б) за означаване на самото продажбено правоотношение.

Съществени елементи на договора за продажба са предметът и цената. В случая освен, че липсва съгласие за сключването на договора между страните, то не са налични и другите два съществени елемента, типични за продажбата, а именно страните да уговорят предмет и цена. Видно от законовия текст, същите са вече предвидени в правоотношенията, като нито едната, нито другата страна има властта да иска промяната им (единственото отклонение от това правило касае оспорване по административен съдебен ред на конкретния административен акт, с който цената се определя; това оспорване обаче не се предявява пред насрещната страна). Наред с това, липсва договореност и по отношение на несъществените елементи на договора, например – при определяне на престациите, срокът за изпълнение и плащане, мястото и начина на доставка, на последиците при различните видове неизпълнение (неустойка и лихва) и др. Не е налице и предвидимост на престациите и възможностите на страните да конкретизират правата и задълженията си. На нашето право са познати множество такива, условно наречени, „принудителни“ правоотношения за реализиране и предоставяне на услуга срещу заплащане, която няма договорен характер. Така например се компенсират лечебните заведения за надлимитни дейности (извършени извън обхвата на договорите с НЗОК), или се съхраняват задължително количества нефт и нефтопродукти, или се съхраняват държавни резерви и/или военновременни запаси.

Няма основание правоотношението да придобие договорен характер заради наличието на фактура. Поради това и издаването на фактура и вписването в дневниците не може да се приравнява на сключването на договор. Фактурата е първичен счетоводен документ и се издава при възникване на данъчно събитие. Приходът за едно юридическо лице изисква издаването на фактура с оглед целите за данъчно облагане и отразява обстоятелството, че е постъпило плащане. Основанието на това плащане обаче не е задължително да има за свой източник договор.

Съдебната практика на ВКС приема (Решение № 51 от 10.12.2012 г. по гр.д. № 962/2011 г. на ВКС; Решение № 166/26.10.2010 г. по т.д. 991/2009 г. на ВКС, ІІ т.о.; Решение № 96/26.11.2009 г. по т.д. 380/2008 г. на ВКС, І т.о.; Решение № 46 от 27.03.2009 г. по т.д. № 546/2008 г. на ВКС, ІІ т.о.; Решение № 42/19.04.2010 г. по т.д. № 593/2009 г. на ВКС, ІІ т.о. и др.), че фактурата може да бъде приета като доказателство за възникнало договорно правоотношение по договор за продажба между страните доколкото в самата фактура фигурира описание на стоката по вид стойност, начин на плащане, наименованията на страните и време и място на издаване. Отразяването на фактурата в счетоводството на купувача, включването й в дневника за продажбите по ДДС и ползването на данъчен кредит по нея представляват признание на задължението и доказват неговото съществуване (Решение № 42/2010 г. на ВКС, ІІ т.о. С Решение № 30/08.04.2011 г. по т.д. № 416/2010 на ВКС, І т.о. и Решение № 46 от 27.03.2009 г. по т.д. № 546/2008 г. на ВКС, ІІ т.о.) Така цитираната съдебна практика е безспорна, но същата се явява неотносима към процесния случай. От установените по делото факти няма спор, че между страните е съществувало правоотношение, чийто правопораждащ факт (източник) се явява законова норма. Не са спорни въпросите, касаещи изкупената от НЕК електрическа енергия, респективно извършеното плащане по издадените от ТЕЦ Русе фактури. Фактурирането преди всичко е способствало за констатиране на точните параметри на извършваните доставки на месечна база, за да може да бъде фиксирана изкупната цена, съответно да се начисли дължимия данък. В настоящия случай фактурата няма нуждата да доказва съществуването на правоотношението, което се оспорва от някоя от страните по делото, така какъвто смисъл е застъпен в цитираната практика, а има функция на данъчен документ. Като данъчно задължено лице ТЕЦ Русе е било длъжно да издаде фактура за извършена от него доставка, в която да бъде отразено количеството доставена енергия.

В заключение, въведеното от дружеството-жалбоподател възражение за липса на тъждество между вписаните вземания по процесния особен залог, и вземанията, по спрямо които е насочено съдебно предявеното право, е основателно. Ответникът не е бил длъжен да изпълнява по посочената от заложния кредитор депозитарна сметка, поради което и направеното плащане не се явява лошо, каквито твърдения е въвел в процеса ищецът.За пълнота следва да се посочи, че ако в договора за особен залог беше посочено, че се залагат „всички вземания на „Топлофикация Русе“ АД от НЕК“, то не би имало каквото и да било съмнение, че НЕК, след получаване на съобщението за пристъпване към изпълнение, е следвало да заплаща по сметката на депозитаря.

Предвид гореизложеното и поради несъвпадение с изводите на първоинстанционния съд, обжалваното решение следва да бъде отменено изцяло и вместо него бъде постановено решение, с което предявените искове бъдат отхвърлени.

В необжалваната част решението на първата инстанция е влязло в сила.

По отношение на разноските От страна на дружеството жалбоподател се претендират следните разноски направени пред СГС:

-258 170, 58лв.-за адвокатско възнаграждение -300лв. –за възнаграждение на вещо лице -15лв.-за държавна такса -10лв.- държавна такса за съдебни удостоверения От страна на дружеството жалбоподател се претендират и следните разноски направени пред САС:

-498 164, 31 лв.-за държавна такса -258 170, 58лв.-за адвокатско възнаграждение В последното съдебно заседание процесуалния представител на въззиваемото дружество – адв.М. е възразила против искането за присъждане на разноските направени от жалбоподателя пред СГС, поради това, че „те“ /имат се предвид процесуалните представители на жалбоподателя/ се включили в разглеждане на делото едва в първото съдебно заседание.

Предвид решението по спора и на основание чл.78, ал.1 във връзка с чл.273 от ГПК съдът счита, че на дружеството-жалбоподател следва да бъдат бъдат присъдени следните разноски направени в производството пред САС, за които са налице представени по делото доказателства:

-498 164, 31 лв.-за държавна такса-лист 101 -258 170, 58лв.-за адвокатско възнаграждение-лист 1991-1994 Следва да бъдат присъдени и следните разноски направени при разглеждане на делото от СГС:

-258 170, 58лв.-за адвокатско възнаграждение-лист 890-895 от делото на СГС -300лв.- за възнаграждение на вещо лице и -15лв.- за държавна такса.

По същество от страна на процесуалния представител на въззиваемото дружество „Тайваз А Груп“ АГ не е направено възражение за прекомерност, поради което претендираните разноски следва да бъдат присъдени в пълен размер.

Предвид решението по спора и на основание чл.78, ал.1 във връзка с чл.273 от ГПК съдът счита, че на въззиваемото дружество „Топлофикация Русе“ АД следва да бъдат присъдени разноски направени в производството пред САС за адвокатско възнаграждение в размер на 132 000лв., за които са налице представени по делото доказателства-лист 1997 до 2021.Макар в производството пред СГС „Топлофикация Русе“ АД да има качеството на съищец, съдът счита, че разноски му се дължат предвид изразеното от него становище и на двата етапа на процеса.

Водим от горното Софийският апелативен съд