Решение № 1324 от 6.3.2024 г. на Софийски градски съд по дело № 9754/2023 г.

Производството е по чл. 258 и сл. от ГПК. С решение от 30.05.2023 год., постановено по гр.дело №51013/2022 год. по описа на СРС, ГО, 69 с-в, е признато за незаконно и е отменено на основание чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ уволнението на Ц. И. П., извършено на основание чл. 71, ал. 1 КТ със Заповед №ЛС-63 от 25.07.2022 год. на командира на Н.Г.Ч., на основание чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ ищцата е възстановена на заеманата преди уволнението длъжност „старши експерт“ в танцова формация „А.“ на „Изпълнителния състав“ в Представителен ансамбъл на Въоръжените сили на Н.Г.Ч. и ответникът Н.Г.Ч. е осъден да заплати на ищцата на основание чл. 344, ал. 1, т. 3 КТ сумата от 4 400 лв., представляваща брутен размер на обезщетението по чл. 225, ал. 1 КТ за оставане без работа вследствие на незаконното обвинение за периода от 27.07.2022 год. до 11.11.2022 год. и сумата от 2 240 лв., представляваща брутен размер на обезщетението, явяващо се разликата между трудовото възнаграждение, което е получавала при ответника и трудовото възнаграждение, получено по сключения след уволнението трудов договор, за периода от м.ноември 2022 год. до м.януари 2023 год., ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на исковата молба – 20.09.2022 год. до окончателното изплащане; ответникът е осъден да заплати, както следва: на ищцата на основание чл. 78, ал. 1 ГПК направените разноски по делото в размер на 750 лв. и по сметка на СРС на основание чл. 78, ал. 6 ГПК сумата от 425.60 лв. – държавна такса. Срещу решението е подадена в законоустановения срок въззивна жалба от ответника Н.Г.Ч.. Жалбоподателят поддържа, че първоинстанционният съд не бил взел предвид всички обстоятелства по делото, установяващи, че били извършени всички необходими действия по законосъобразното провеждане на процедурата по възникване и прекратяване на трудовото правоотношение с ищцата. Преките задължения на процесната длъжност били установени в представената по делото длъжностна характеристика, като било видно, че се изисквали редица умения и способности, които не се изчерпвали с танцувалните такива. Видно било от протокол от 20.01.2022 год-., че на посочената дата била поставена оценка само на професионалните танцови умения на кандидатстващите за длъжности в танцова формация „А.“ на „Изпълнителския състав“ от комисия, която била създадена като помощен орган на работодателя. В тази комисия били включени двама външни експерти по хореография, предвид спецификата на търсените умения на кандидатите и факта, че военното формирование не разполагало с компетентни в сферата служители. Освен танцовите умения старшите експерти имали и специфични експертни задължени, посочени в длъжностната характеристика. За проверка на изпълнението на точно тези експертни задължения бил предвиден изпитателен срок. Изводите на СРС били формирани въз основа на неизяснена фактическа обстановка, като било допуснато и нарушение на чл. 89 и сл. от КТ. Ето защо моли обжалваното решение да бъде отменено, а исковете – отхвърлени. Претендира и присъждането на направените разноски по делото и юрисконсултско възнаграждение. Ответницата по жалбата Ц. И. П. счита, че обжалваното решение следва да бъде потвърдено. Поддържа, че според съдържанието на длъжностната характеристика на процесната длъжност основните изисквания към нея били свързани именно с танцувалните умения на служителя, която я заема и с придобитата професионална квалификация в тази област, тъй като подпомагането на главните специалисти в танцовата формация, изготвянето на танцов репертоар, разучаването и усвояването на хореографиите, предлагането на идеи за творческа дейност и специфичен облик, участието в репетиции по график и изпълняването на задачи, свързани с подготовката и репетициите били дейности, за които специалистът трябвало да има подходящо образование и да притежава танцувална култура и умения, както и да има придобита квалификация за тях. В тази връзка логично били извършени действията по подбор на кандидатстващите за длъжността чрез провеждането на конкурс. Още в съдържанието на обявата за него – от 09.09.2021 год., направена въз основа на Заповед №РД-418 от 15.09.2021 год. на Командира на Гвардейската част, били заложени изисквания за професионална област на минимална образователна степен: изкуства, специалност – българска народна хореография/съвременни танцови техники/балетно изкуство/танцово изкуство, като в т. 2.6 било посочено, че при доказване на танцови умения и/или професионален опит и/или професионални постижения като танцьор пред комисия, назначена със заповед на работодателя, изискванията, описани в Професионална област, Професионално направление и специалност, отпадат. В този смисъл било и съдържанието на т. 3 от обявата. В обявата било изрично посочено, че се провежда процедура по подбор и назначение – конкурс. Следователно доказано било по делото, че е бил проведен конкурс по предварително зададени критерии, чрез оценка на уменията по тези критерии в точки и че в резултат на показаните от ищцата резултати /общ брой 101 точки – трети резултат/ с нея бил сключен трудов договор по реда на чл. 89 – чл. 97 КТ. Т.е. извършена била проверка на качествата, знанията, уменията и квалификацията на ищцата за изпълнение на длъжността, за която била кандидатствала, респ. на която била назначена, поради което се обезсмислял шестмесечния срок за нова проверка на същите тези качества, знания, умения и квалификация, след сключването на трудовия договор. Според последователната практика на ВКС, със спечелило конкурс лице не можело да бъде сключван договор със срок на изпитване. Претендира и присъждането на направените разноски по делото. Софийски градски съд, след като прецени събраните по делото доказателства и взе предвид наведените във въззивната жалба пороци на атакувания съдебен акт и възраженията на насрещната страна, намира за установено следното: Първоинстанционният съд е бил сезиран от Ц. И. П., с която срещу Н.Г.Ч. са били предявени искове с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ, с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ и с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 3 вр. с чл. 225, ал. 1 и ал. 2 КТ за признаване за незаконно и отмяна на уволнението на ищцата, извършено със Заповед №ЛС-63 от 25.07.2022 год. на Командира на Националната гвардейска част на основание чл. 71, ал. 1 КТ, за възстановяване на ищцата на заеманата преди уволнението длъжност „Старши експерт“ в танцова формация „А.“ на „Изпълнителския състав“ в Представителния ансамбъл на въоръжените сили на Националната гвардейска част и за осъждане на ответника да заплати сумата от 4 400 лв., представляваща брутен размер на обезщетение по чл. 225, ал. 1 КТ за периода от 27.07.2022 год. до 11.11.2022 год. и сумата от 2 240 лв., представлява на брутен размер на обезщетението по чл. 225, ал. 2 КТ за периода от 11.11.2022 год. до 31.01.2023 год., ведно със законната лихва върху тези суми, считано от датата на подаване на исковата молба до окончателното им изплащане. В исковата молба се твърди, че със спечелило конкурс лице не може да се сключи трудов договор със срок за изпитване, поради което и незаконосъобразно ответникът прекратил трудовото правоотношение на основание чл. 71, ал. 1 КТ. Установено е, че със Заповед №РД-418 от 15.09.2021 год. на Командира на Националната гвардейската част било обявено провеждането на процедура за попълване на вакантни бройки в Представителния ансамбъл на въоръжените сили, в т.ч. 2 щатни бройки за процесната длъжност, определен бил срок за кандидатстване и подаване на необходимите документи, определена била комисия, която да се запознае с документите на кандидатите и да допусне до участие тези от тях, които отговорят на поставените изисквания, както и да извърши оценка на професионалните познания и умения на кандидатите; класирането следвало да бъде обявено на 30.09.2021 год. на КПП на Н.Г.Ч. и на сайта на работодателя, като било посочено, че събеседването за определяне на подходящи кандидати за обявените длъжности ще е лично и с избраните ще бъдат сключени трудови договори. Впоследствие процедурата по попълване на вакантните места в Представителния ансамбъл на въоръжените сили била спряна със Заповед №440 от 29.09.2021 год. на Командира на Националната гвардейската част, като същата била възобновена със Заповед №РД-598 от 22.12.2021 год. на Командира на Националната гвардейската част, като били определени нов срок за подаване на документи /17.01.2022 год./ и за изготвяне на обява, както и комисия от петима членове, която да се запознае с документите на кандидатите и да допусне до участие тези от тях, които отговорят на поставените изисквания; комисия, назначена с отделна заповед, следвало да оцени професионалните умения на кандидатстващите и да представи на 21.01.2022 год. протокол с оценката на кандидатите, с които ще бъде проведено събеседване; посочено е, че събеседването с кандидатите за назначаване на длъжности в танцова формация „А.“ ще бъде проведено от работодателя на 24.01.2022 год., като с одобрените от тях ще бъдат сключени трудови договори. Не се спори, че ищцата е подала необходимите документи за участие в горепосочената процедура. Видно е от приетия като доказателство по делото протокол от 20.01.2022 год. на назначената петчленна комисия, че при извършването на оценка на професионалните умения на кандидатстващите за длъжности в танцова формация „А.“ били спазвани следните критерии: 1/ по-добри танцувални възможности – лекота на изпълнението, грациозност и 2/ умение за владеене на различни танцувални стилове, като на основание получения общ бал от сбора на оценките по двата критерия за подбор ищцата е получила 101 точки. На 01.02.2022 год. между страните е бил сключен срочен трудов договор /до 31.01.2025 год. – виж чл. 68, ал. 1, т. 1 КТ/, по силата на който ищцата е изпълнявала длъжността „Старши експерт“ в танцова формация „А.“ на „Изпълнителския състав“ в Представителния ансамбъл на въоръжените сили на националната гвардейска част, при условията на 6-месечен срок за изпитване в полза на работодателя, като ищцата постъпила на работа на 01.02.2022 год. Това трудово правоотношение било прекратено със Заповед №ЛС-63 от 25.07.2022 год. на Командира на Националната гвардейска част, издадена на основание чл. 71, ал. 1 КТ, считано от 27.07.2022 год. В заповедта се съдържа нареждане за изплащане на обезщетение по чл. 224 от КТ за неизползван платен годишен отпуск – 11 работни дни. Не се спори, че заповедта е била връчена лично на ищцата на 26.07.2022 год. Не спори между страните, че последното получено от ищцата брутно трудово възнаграждение за пълен отработен месец преди уволнението – м.юни 2022 год., е в размер на 1 480 лв. /виж и фиш за заплата на л. 181 от първоинстанциононто дело/. Видно е от приетото като доказателство по делото копие от трудовата книжка на ищцата /л. 15/, че след процесното уволнение същата е започнал работа при „Г.“ ООД на 11.11.2022 год., с основно месечно трудово възнаграждение в размер на 710 лв., чийто размер е бил увеличен на 780 лв., считано от 01.01.2023 год. При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното: Съгласно разпоредбата на чл. 269 ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта – в обжалваната му част, като по останалите въпроси е ограничен от посоченото в жалбата. Настоящият съдебен състав приема, че първоинстанционното решение е валидно и допустимо, но е неправилно. Процесното трудово правоотношение е било прекратено на основание чл. 71, ал. 1 КТ. Твърденията за незаконност на уволнението, очертаващи основанието на предявения иск и в чиито рамки е ограничена търсената съдебна защита съобразно диспозитивното начало в гражданския процес, са свързани с това, че възникналата въз основа на конкурс трудово- правна връзка между страните не може да бъде прекратена на използваното от работодателя уволнително основание. В нормите на чл. 89 – чл. 97 КТ се урежда способ за възникване на трудово правоотношение чрез конкурс. Законът предвижда следването на процедура, гарантираща назначаването на най-способния кандидат за длъжност, определена за конкурсна в закон, в акт на Министерския съвет, на министър или ръководител на друго ведомство или от работодателя. Конкурсът се обявява от работодателя по подходящ начин; допускането на кандидатите до конкурс се извършва от комисия, назначена от работодателя, чийто числен и квалификационен състав е с оглед характера на конкурсната длъжност, която комисия има задача да провери дали подадените документи отговарят на изискванията, посочени в обявлението; на допуснатите кандидати се съобщава писмено датата, часът на започване и провеждане на конкурса; назначена от работодателя комисия, съставена от съответни специалисти, провежда конкурса в съответствие с предвидено в обявлението; класира успешно издържалите конкурса кандидати, а трудово правоотношение възниква с лицето, което е класирано на първо място. Разликата в начина на възникване на трудовото правоотношение определя същностните различията с трудово правоотношение, възникнало чрез сключване на трудов договор по чл. 61, ал. 1 КТ. При трудово правоотношение, възникнало въз основа на сключен трудов договор по чл. 61, ал. 1 КТ, изборът на работника или служителя за изпълнение на определена длъжност се извършва лично от работодателя, без качествата, знанията и подготовката на служителя да изпълнява длъжността да са били предмет на предварителна проверка, поради което законът предвижда възможност за проверка в хода на изпълнение на работата – съгласно чл. 70 КТ, когато работата изисква да се провери годността на работника или служителя да я изпълнява, окончателното приемане на работа може да се предшествува от договор със срок за изпитване до 6 месеца и този срок може да бъде в полза на работника, работодателя или и на двете страни. Такъв договор може да се сключи и когато работникът или служителят желае да провери дали работата е подходяща за него, а съгласно нормата на чл. 71, ал. 1 КТ, до изтичане на срока за изпитване, страната, в чиято полза е уговорен, може да прекрати договора без предизвестие. Проверката за качествата, знанията и подготовката на служителя да изпълнява конкурсна длъжност е извършена от комисия преди възникване на трудовото правоотношение, поради което чл. 70 КТ е неприложим спрямо трудовото правоотношение, възникнало със спечелилия конкурса кандидат – годността му да изпълнява длъжността е извършена в рамките на конкурса, предвид което работодателят не може да определя нов срок за изпитване на качествата и възможностите му /виж в този смисъл Решение № 1115 от 03.09.2004 год. на ВКС по гр. дело № 2150/2002 год., III г. о., ГК, Решение № 840 от 29.12.2009 год. на ВКС по гр. дело № 3405/2008 год., II г. о., ГК/. Същевременно следва да се посочи, че в практиката се разграничават двете хипотези, при които се използва конкурсът. При първата хипотеза конкурсното начало се използва във връзка с възникването на трудовото правоотношение с определен след проведен конкурс кандидат за заемане на съответната длъжност. При тази хипотеза се заимстват определени елементи, характерни за същинския конкурс, като състезателност, сравняване на качествата на явилите се кандидати от комисия, която преценява отделните кандидати и прави предложение до работодателя. Окончателната преценка на явилите се кандидати се прави от работодателя, който взема решението и сключва със съответния кандидат трудов договор. Основание за възникване на трудовото правоотношение в тези случаи е сключеният между работодателя и избрания от него кандидат за длъжността трудов договор. При конкурса, като основание за възникване на трудовото правоотношение /чл. 89 – чл. 97 КТ/, трудовото правоотношение възниква след провеждане на предвидената в закона процедура и въз основа на решение на колегиален орган – конкурсна комисия, с чието решение работодателят е длъжен да се съобрази. При проведен конкурс по реда на чл. 89 – чл. 97 КТ, трудов договор не се сключва и трудовото отношение между страните възниква по силата на проведения конкурс. За тези случаи законът предвижда сключването на споразумение по чл. 107 КТ, с което работодателят и работникът или служителят уговарят размера на трудовото възнаграждение, а могат да уговарят и други условия на трудовото правоотношение. Споразумението по чл. 107 КТ не е трудов договор. В разглеждания случай, противно на приетото от СРС, настоящият съдебен състав счита, че работодателят е използвал конкурса /или т.нар. конкурсно начало/ при възникването на трудовото правоотношение, а не като основание за възникване на трудовото правоотношение. Този извод следва от обстоятелството, че назначената комисия е следвало само да селектира кандидатите за процесната длъжност при условията на състезателност и да направи предложение до работодателя. Окончателната преценка на кандидатите обаче е била направена въз основа на проведено от работодателя събеседване, който е взел решението и е сключил с ищцата трудов договор – в заповедта на работодателя не е обявено, че длъжността е конкурсна, а е посочено, че основанието за възникване на трудовото правоотношение ще е трудов договор; назначената комисия не е взела решение за класиране на кандидатите, а само е оценила уменията им по начина, указан в Заповед №РД- 598 от 22.12.2021 год. на Командира на Националната гвардейската част/. Работодателят има право да използва различни способи, за да подбере най-подходящите работници и служители – подбор по документи, чрез събеседване и пр. Следователно не се касае за проведен конкурс по реда на чл. 89 – 91 КТ и трудовото правоотношение между страните е възникнало по силата на трудов договор, сключен по реда на чл. 70, ал. 1 КТ. Трудовият договор със срок за изпитване е самостоятелен трудов договор. Същият се прекратява облекчено /без мотиви, предизвестие, закрила по чл. 333 КТ, дължими обезщетения/ от страната, в чиято полза е уговорен срокът – чл. 71, ал. 1 КТ. Клаузата със срок за изпитване може да се включи в трудовия договор, когато работата изисква да се провери годността на работника или служителя да я изпълнява. Срокът за изпитване предшества окончателното приемане на работа, като за една и съща работа договор със срок за изпитване може да се сключи само веднъж и то при първоначалното приемане на работа – чл. 70, ал. 5 КТ. В процесния договор е уговорено, че шестмесечният срок за изпитване е в полза на работодателя, поради което и последният законосъобразно е упражнил субективното си право по чл. 71, ал. 1 КТ в рамките на срока за изпитване без предизвестие. В този смисъл релевираната претенция по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ, както и обусловените искове по чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ и по чл. 344, ал. 1, т. 3 вр. с чл. 225, ал. 1 и 2 КТ се явяват неоснователни и подлежат на отхвърляне. Ето защо решението на СРС следва да бъде отменено, а предявените искове – отхвърлени. По отношение на разноските: С оглед изхода от настоящия спор и на основание чл. 78, ал. 8 вр. с ал. 1 ГПК ищцата следва да бъде осъдена да заплати на жалбоподателя /ответника/ сумата от 100 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение за първоинстанционното производство и сумата от 100 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение за въззивното производство. Предвид изложените съображения, съдът