Определение № 32 от 26.01.2021 г. на ВКС по т. д. № 953/2020 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК.

„Абнер Комюникейшън“ ЕООД обжалва решение № 396 от 18.12.2019 г. по т.д. 7904/19 г., Апелативен съд – [населено място], с което е потвърдено решение № 320 от 14.06.2019 г. по т.д. 788/17 г., Окръжен съд – Пловдив, с което е отхвърлен предявеният от касатора иск с правно основание чл. 422 от ГПК вр. чл. 485 от ТЗ срещу Община Ракитово за установяване дължимост на сумата от 44 970 лв, вземане, възникнало на основание запис на заповед от 14.04.2011 г., издаден от „Кессик консулт“ ЕООД и авалиран от Община Ракитово, за което вземане е издадена заповед за изпълнение на парично задължение по ч.гр.д. 5581/15 г. по описа на РС – Пловдив.

Сочи допуснато съществено процесуално нарушение, основание по чл. 281, т. 3, пр. 2 от ГПК, поради липса на мотиви в обжалваното съдебно решение относно приетия извод за нищожност на поетото менителнично поръчителство като липсвало посочване от кое основание произтича. Счита, че не е мотивирано защо са изложени съображенията. Освен това бил се произнесъл по възражение, което не е направено и било неотносимо. Разсъжденията на съда били противоречиви и не можело да се установи конкретна забранителна норма по чл. 40 от ЗОД. Не бил свързал адекватно разпоредбата на чл. 462 от ТЗ с представителна власт, а е посочил, че липсват правомощия за вземане на решение.

Освен това било налице нарушение на ЗМСМА и ЗОД. Възпроизвел бил редакции, които не били относими към датата на издаване на записа на заповед. Счита, че не е зачел възможността, произтичаща от паралелни задължения.

Прочитът на самото решение сочел на явна неправилност по смисъла на чл. 280, ал. 2от ГПК.

Моли да се допусне касационно обжалване. Моли да се отмени решението на въззивния съд.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК сочи основание за допускане касационно обжалване очевидна неправилност на въззивното решение – основание по чл. 280, ал.2, пр. 3 от ГПК.

Освен това основание по чл. 280, ал.2, пр. 1 от ГПК. Счита, че противоречивите мотиви водят до нищожност на обжалваното решение.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК касаторът сочи следните правни въпроси:

1. Въпрос за допустимите възражения на авалиста, които може да направи срещу поемателя. Счита, че е налице основание за допускане касационно обжалване на решението на въззивния съд съгласно чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК, поради постановяването му в противоречие с решение по т.д. 213/10 г. ВКС, 2 ТО, решение по т.д. 984/12 г. 2 ТО, решение № 1027/13 г., решение по гр.д. 60 075/16 г. 1 ГО.

2. Въпросът за фактическия състав на иска и разпределението на доказателствената тежест. Твърди наличието на основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК поради разрешението в противоречие с ТР 4/14 г. на ОСГТК на ВКС, ищецът кредитор следвало да докаже вземането си, а доколкото то е основано на менителничен ефект при общо оспорване от страна на авалиста било достатъчно ищецът да докаже съществуването на редовен от външна страна ефект, но не и на други стоящи факти извън ценната книга факти.

3. Въпросът за правоспособността на общините в сферата на гражданските и търговските правоотношения, за обема на представителната власт на кмета. По отношение на този въпрос обосновава основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК.

Ответникът Община Ракитова оспорва касационната жалба. Излага съображения за това, че авалистът може да направи възражения за недействителност при предявен установителен иск по чл. 422 от ГПК. В случая не ставало въпрос за възражения, които принадлежат на издателя на записа на заповед, а за действителността на записа на заповед, което възражение можел да направи авалиста. Излага съображения, че само Общинският съвет може да вземе решение за задължаване на Общината съгласно чл. 21, т. 1 от ЗМСАМ, както и чл. 39 и чл. 40 от ЗОД.

Общината не можела да бъде обвързана от нищожна правна сделка. Иска да не се допуска касационно обжалване на въззивното решение.

Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното:

Касационната жалба е в срок, подадена от лице, което е легитимирано да обжалва въззивното решение, срещу акт подлежащ на обжалване.

С обжалваното въззивно решение, сезиран с въззивна жалба от ищеца „Абнер комюникешън“ ЕОД, въззивният съд е приел, че е предявен иск с правно основание чл. 422 от ГПК, установителен иск за установяване на вземане, за което е издадена заповед по чл. 417, т.9 от ГПК, преди изменението на ГПК ДВ бр. 102/2017 г. Приел е, че е налице надлежно депозирано възражение по чл. 414 от ГПК от Община Ракитово, което обуславя допустимостта на предявения от поемателя по запис на заповед установителен иск по чл. 422 от ГПК, както и предявяване на иска в срока по чл. 415, ал. 4 от ГПК.

Въззивният съд е приел, че е издаден валиден съобразно изискванията на чл. 535 от ТЗ запис на заповед от 14.4.2011 г. от „Киссик консулт“ ЕООД в полза на поемателя „Абнер комюникейшън“ ЕООД от 14.07.2015 г. за сумата от 44 970 лв. Плащането било обезпечено с менителнично поръчителство, авал, върху самия запис на заповед от Община Ракитово, подписано от кмет Е. А. Е.. Под авала имало саморъчно изписване на имената на Е. Е. и подпис. Няма данни за решение на Общинския съвет Ракитово да извърши поръчителство или разрешение кмета да поеме такова.

Въззивният съд е приел, че съгласно чл. 21, ал. 1, т. 10 от ЗМСА само Общинският съвет може да взема решения за ползване на банкови кредити, предоставяне на безлихвени заеми, решения за поемане на общински дълг чрез сключване на договори за заем или емитиране на общински ценни книжа и за издаване на общински гаранции при условия и по ред, определени със закон, като Общинския съвет взима решение с квалифицирано мнозинство съгласно чл. 27, ал. 4 ЗМСМА. Съгласно чл. 40 ЗОД, по императивен начин било уредено поемането на общински гаранции, което следвало да стане само с решение на общинския съвет като в чл. 40, ал.1 от ЗОД било посочено, че Общината можела да гарантира дълг на търговски дружества само в случай, че общинското участие е над 50 на сто от капитала на дружеството, ако дългът е поет за финансиране на инвестиционни проекти и текущи разходи от полза на местната общност и имало предоставеното обезпечение в полза на общината, както и в случаите на ал. 5 дълг на малки и средни предприятия чрез общинския гаранционен фонд за малки и средни предприятия по чл. 10, ал. 2 от ЗПСК, когато средствата и операциите на фонда се включват в общинския бюджет. Не били спазени цитираните императивни разпоредби, доколкото изобщо липсвало решение на ОС за поемане на менителнично поръчителство, а и такова не би могло да има, тъй като не била налице хипотеза на чл. 40 от ЗОД.

Това е довело до извод, че Община Ракитово не може да бъде обвързано от поетото задължение. Разпоредбите на ЗОД и ЗМСМА били императивни и кметът на Общината не можел да сключи сделка в нарушение на тези разпоредби. Това е обусловило извода, че кметът на Община Ракитово е действал при превишаване на властта си и по силата на чл. 462 от ТЗ следва да се приеме за лично задължение на подписалия записа на заповед.

Допускането касационно обжалване на въззивното решение, на основание чл. 280 от ГПК се извършва само на основанията, предвидени в закона. Съдът може да допусне касационно обжалване и служебно, ако е налице вероятност обжалваното решение да е нищожно – основание по чл. 280, ал. 2, пр. 1 от ГПК или е налице вероятност въззивното решение да е недопустимо – чл. 280, ал. 2, пр. 2 от ГПК. Освен това следва да се допусне касационно обжалване когато касаторът е обосновал наличие на основание по чл. 280, ал.2 пр. 3 от ГПК или е обосновал основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 – 3 от ГПК.

По отношение на посоченото от касатора основание по чл. 280, ал. 2, пр. 1 от ГПК, настоящият съдебен състав намира, че не е налице основание да се приеме, че е налице вероятност обжалваното съдебно решение да е нищожно. В правната теория и съдебна практика се приема, че нищожно е съдебното решение, когато е постановено от незаконен състав, произнесено е извън пределите на правораздавателната власт на съда или не може да се направи извод за наличие на волеизявление, защото не е изразено в писмена форма, липсват подпис или подписи на съдебния състав под съдебния акт или пък решението е неразбираемо и неговият смисъл не би могъл да се извлече дори при тълкуване, както и ако заповядва нещо невъзможно. Настоящият съдебен състав намира, че не е налице вероятност по посочените от касатора съображения да се приеме, че е налице вероятност съдебното решение да е нищожно и това да обуслови допускане на касационно обжалване на основание чл. 280, ал.2, пр. 1 от ГПК. Мотивите на въззивния съд не са противоречиви, ясно и последователно са обсъдени фактите и са подведени под правните норми. Това от своя страна, изключва неразбираемост. Доводите за неправилно приложение на материалния закон, не могат също да обосноват вероятност съдебното решение да е нищожно.

По отношение на основанието за вероятност съдебното решение да е недопустимо, което както и основанието по чл. 280, ал. 2, пр. 1 от ГПК, може да се констатира и служебно от касационната инстанция, настоящият съдебен състав намира, че също не е налице. Решението би било недопустимо, ако е постановено, без да са налице основания за разрешаване на спора по същество, като липса или ненадлежно упражняване правото на иск или ненадлежно сезиране на съда, или след десезиране на съда. В случая не се установява да е налице вероятност съдебното решение да е недопустимо.

По отношение соченото основание по чл. 280, ал. 2, пр. 3 от ГПК, не следва да се приема, че е налице такъв квалифициран случай на неправилност. Съгласно практиката на Върховния касационен съд очевидна неправилност е налице когато може да се установи, без извършване на същинска проверка на предвидените в закона основания съгласно чл. 281, т. 3 от ГПК, неправилност на съдебното решение. Примерното посочване би могло да бъде приложение на несъществуваща правна норма, приложение в обратния смисъл на цитирана правна норма, противоречие в мотивите, от които не може да се установи соченото от съда основание, грубо нарушение на правилата на формалната логика и опитните правила, водещи до явна необоснованост на обжалваното въззивно решение. В случая такива нарушения не могат да се установят от проверка на съдебния акт.

По отношение на посочените от касатора правни въпроси, формулирани в изложението по чл. 284, ал.3, т. 1 от ГПК.

По отношение на поставения първи правен въпрос, настоящият съдебен състав намира, че възражението за нищожност на авала (поетото едностранно задължение по редовен запис на заповед да заплати същата сума, за която се е задължил и издателя), поради липса на представителна власт и непотвърждаването й, направено от лицето, сочено като авалист, не може да се приравни на възражения, които авалистът не може да направи, тъй като принадлежат само на издателя на записа на заповед. Възражението в случая не е за недействителност на целия запис на заповед или неспазена, или опорочена воля на издателя, както и въпросът възможно ли е авалистът да направи личните възражения на издателя. Това възражение, направено в случая от Община Ракитово, е свързано пряко с издаване на авала и авалистът, комуто се предявява именно в това качество записа на заповед има право да осъществи защитата си с възражение за недействителност поради липса на представителна власт за изразяване на воля за поемане на едностранното задължение. Възражението е надлежно направено в преклузивния срок. В случая е поискано установяване на вземане по редовен от външна страна запис на заповед, но срещу авалиста. В случая, няма идентичност между възраженията, които авалистът може да направи срещу издадения запис на заповед, както и може ли и в какви случаи да направи личните възражения на издателя на записа на заповед. Те не са част от предмета на спора. В предмета на делото е включено чрез възражението на ответника, въпросът за това, дали е налице действие без представителна власт от кмета на Общината чрез подписване на авал от името на Общината. Макар да има и други формулирани възражения, то разрешението на съда, обусловило изхода на спора, е именно по отношението относно действителността на издадения авал. Така формулираният първи въпрос не е включен в предмета на делото и не може да представлява общо основание за допускане касационно обжалване.

По отношение на втория поставен правен въпрос не е разрешен от въззивния съд. Ищецът действително, както е посочено и в ТР 4/18.6.2014 г. по тълк.д. 4/2013 г. на ОСГТК на ВКС, дължи да докаже валиден менителничен документ, за да установи, че съществува вземане, за което е издадена заповед по чл. 417, т. 9 от ГПК до изм. на ГПК бр. 102/17 г. Но също така, когато искът за установяване на вземане на основание издадения запис на заповед, който легитимира поемателя да получи плащане, ответникът – авалист може да оспори издаването на изявлението за поемане на менителнично поръчителство, направено от негово име като такова без представителна власт. Не може да се приеме, че поставеният процесуалноправен въпрос е разрешен. Този въпрос несъмнено е включен в предмета на делото, но не е единственият и не е обуславящ изхода на спора. Въззивният съд, за да отхвърли иска е разгледал другия елемент от предмета на делото, а именно възражението за липса на представителна власт, направено от авалиста. Уважавайки същото е постановил решението, че няма вземане на поемателя срещу авалиста, основано именно на възражението на ответника, че няма действителен авал на записа на заповед. В този смисъл, макар и да представлява част от предмета на делото, поставеният правен въпрос, не изчерпва същия и неговото разрешение не се явява обуславящо изхода на спора. А като такъв, не обосновава наличие на общо основание за допускане касационно обжалване, съгласно чл. 280, ал.1 от ГПК.

По отношение на поставения трети правен въпрос, така поставеният правен въпрос е включен в предмета на делото, както бе посочено, разрешен от въззивния съд и така формиращ общо основание за допускане касационно обжалване. Възражението на ответника по иска, Община Ракитово, е именно за липсата на правомощия кметът на общината да поема задължения, без решение на Общинския съвет като това възражение по същество представлява възражение на основание чл. 462 от ТЗ. Въззивният съд е приел, че е налице липса на формирана воля от страна на Общината, тъй като решението за подписване на авала, не е взето от Общинския съвет, компетентния орган, а от кмета. Прието е, че кметът не може сам да поема гаранционно задължение от името на Общината и на практика е прието, че липсва представителна власт при издаване на авала от кмета на Общината. За да направи този извод, въззивният съд е анализирал правните норми на чл. 462 от ТЗ, както и специалните норми на чл. 21, ал.1, т. 10 от ЗМСМА, както и чл. 39, и чл. 40 от ЗОД, приемайки, че е налице императивно изискване задължаването на Общината по определен вид сделки и договори, включително и като поемане на гаранционно задължение да стане само по решение на Общинския съвет. Липсата на спазване на това изискване в случая с издаването на авала, е прието за липса на формирана воля от страна на Общината, а съответно подписването на авала от името на Общината чрез кмета е прието за действие без представителна власт и като непотвърдено, а оспорено от представлявания, е прието за нищожно. Но доколкото авалът на записа на заповед е формална сделка, е прието, че по силата на чл. 462 от ТЗ, кметът на общината следва да се счита за лично задължено лице.

Въпросът на приложение на правни норми в редакцията, относима към момента на посочената дата на задължаване по авала, е въпрос, свързан с правилността на съдебното решение. Съгласно разясненията в т. 1 от Тълкувателно решение 1/19.02.2010 г. по тълк.д. 1/09 г. на ОСГТК на ВКС, общо основание за допускане касационно обжалване, не може да засяга правилността на съдебното решение. Въпросите за съотношението на гражданските и търговските закони, ЗМСМА, ЗОД са поставени теоретично. На практика, въззивният съд е приел, че пораждане на задължение за общината, може да се извърши само на основанията, посочени в ЗОД и по решение на Общинския съвет. В останалите случаи, кметът има обща представителна власт, освен ако не се засягат конкретните въпроси, като поемане на определени задължения, на основание чл. 21, ал.1 т. 10 от ЗМСМА. Анализът на тези разпоредби, както и анализът дали поетият авал от името на Община Ракитово чрез кмета, валидно задължава общината, са свързани с правилността на съдебното решение и не могат да съставляват общо основание за допускане касационно обжалване. Съответно, посоченото допълнително основание по чл. 280, ал.1, т. 3 от ГПК, също не може да се разгледа поради липсата на общо основание, обосновано от касатора.

По изложените съображения Върховният касационен съд на Р България намира, че не следва да се допуска касационно обжалване.

Така мотивиран Върховният касационен съд