Определение № 1282 от 20.03.2024 г. на ВКС по гр. д. № 3021/2023 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Комплексен онкологичен център- Враца“ ЕООД, чрез адв. Х., срещу решение № 76/10.04.2023 г. по в.гр.д. № 524/2022 г. на Окръжен съд – Враца, с което е потвърдено решение № 165 от 20.10.2022 г. по гр.д. № 1550/2021 г. на Районен съд – Враца и с което е признато за незаконно уволнението на Й. И. Д., извършено със заповед № 11 от 04.04.2022 г. на законния представител на „Комплексен онкологичен център-Враца“ ЕООД и е отменена същата заповед като незаконосъобразна. Възстановен е Й. И. Д. на заеманата преди уволнението длъжност-„организатор стопански дейности” в „Комплексен онкологичен център-Враца“ ЕООД и е осъден ответникът да заплати на Й. И. Д. сумата 3 419,80 лева, представляваща обезщетение по чл. 225, ал. 1 от КТ за периода от 04.04.2022 г. до 04.10.2022 г. за оставане без работа поради незаконосъобразното уволнение, ведно със законната лихва от датата на предявяване на исковата молба - 13.05.2022 г като е отхвърлен искът с правно основание чл. 225, ал. 1 от КТ като погасен чрез прихващане със следните суми: сумата 2 354,66 лева-изплатено обезщетение по чл. 222, ал. 3 от КТ и сумата 1 177,33 лева-изплатено обезщетение по чл. 220, ал. 1 от КТ, за разликата от уважения размер до пълния предявен размер от 6 951,79 лева. В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съдопроизводствените правила и необоснованост – касационно основание по чл.281, т.3 ГПК. Касаторът „Комплексен онкологичен център – Враца“ ЕООД моли обжалваното въззивно решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъдат отхвърлени исковите претенции. В изложението към касационната жалба касаторът е поставил следните въпроси, които сочи, че са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото, което е основание за касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.3 ГПК: 1.При преценка на разпоредбата на чл. 328, ал.1, т. 10 от КТ от гражданският съд, винаги ли се приема единствено и само индивидуалният административен акт на компетентната пенсионна администрация - разпореждането за отпускане/отказ на лична пенсия за осигурителен стаж и възраст относно приетият от административния орган осигурителен стаж на работника и следва ли да се отчетат периодите на трудов стаж, който не е осигурителен по силата на правнорегламентирана възможност за извършване на трудова дейност, извън трудово правоотношение, от пенсионер без внасяне на осигурителни вноски по негов, личен избор?; 2.При преценка на повдигнато от страната възражение за инцидентен контрол на индивидуален административен акт в гражданският процес трябва ли гражданският съд да мотивира извода си за неоснователност на същото?; 3.Съществува ли правна възможност за работодател, който няма информация дали негов работник е пенсионер, с отпусната пенсия за инвалидност общо заболяване /не съществува законоустановен ред, за да се снабди с тази информация, защото такава информация не се дава от НОИ - тя не попада в изричните основания на чл. 328, ал. 3 от КТ/ и е избрал да не се осигурява по реда на чл. 1, ал. 6 от Наредба за обществено осигуряване на самоосигуряващите се лица, българските граждани на работа в чужбина и морските лица, да прекрати успешно трудовото му правоотношение на основание чл. 328, ал. 1 ,т. 10 КТ? и 4.Добросъвестен ли е работник заявил, при постъпване на работа по трудово правоотношение повече години стаж за определяне на допълнителното възнаграждение за професионален опит и стаж, подписал трудовия договор с приетите от работодателя години, получавал съответното допълнително възнаграждение, след като този работник към момента на подписване на трудовият договор е получил разпореждане за отпускане на лична пенсия за инвалидност поради общо заболяване с признат стаж от пенсионната администрация значително по-малко години от заявените от него пред работодателя му?. В срока по чл.287 ГПК е постъпил писмен отговор на касационната жалба от ответника по касация – Й. И. Д.. В отговора се поддържа, че касационната жалба не следва да бъде допусната до касационно обжалване, тъй като е неоснователна. Излагат се твърдения за правилност и обоснованост на въззивното решение, тъй като същото е постановено при стриктно спазване на процесуалните и материалноправни норми. Претендират се разноски по чл. 38, ал. 2 ЗА. Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, срещу подлежащо на обжалване въззивно решение, поради което е допустима. Върховният касационен съд, III гражданско отделение на ГК, след преценка на изложените основания за касационно обжалване, намира следното: Въззивният съд е приел, че между страните не е спорно, че са били в трудово правоотношение, възникнало въз основа на трудов договор от 01.11.2017 г., въз основа на който ищецът е изпълнявал в ответното дружество длъжността „организатор стопански дейности“ и същото е било прекратено с оспорената заповед №11 от 04.04.2022 г. на законния представител на ответника на основание чл. 328, ал. 1, т. 10 от КТ-поради придобиване от ищеца на право на пенсия за осигурителен стаж и възраст. Не е спорно, че са изплатени на ищеца обезщетения по чл. 222, ал. 3 от КТ в размер на две брутни заплати, както и на основание чл. 220, ал. 1 от КТ за неспазен срок на предизвестие в размер на брутното трудово възнаграждение за един месец. Прието е, че с експертно решение № 2829 от 207/24.11.2021 г. на ТЕЛК за общи заболявания към „МБАЛ Х. Б.“ АД [населено място] на ищеца е призната 74% трайно намалена работоспособност с водеща диагноза „неинсулинозависим захарен диабет“, дата на инвалидизацията - 17.11.2011 г, като е посочено, че ищецът „работи-пенсионер с лична пенсия за инвалидност, като организатор стопански дейности“. В тази връзка с разпореждане от ТП на НОИ [населено място], на ищеца от 17.11.2011 г. е отпусната индивидуална пенсия за инвалидност поради общо заболяване, като към 01.01.2022 г. размерът на тази пенсия е 445,49 лева месечно. Прието е, че с оглед на приложена автобиография на ищеца Й. Д. (неподписана от него и оспорена), в нея е заявен професионален опит на ищеца за периода от месец февруари 1979 г. до месец октомври 2017 г. Въззивният съд е приел, че за да е законосъобразно прекратяването на трудовото правоотношение по чл. 328, ал. 1, т. 10 КТ следва да са налице кумулативните предпоставки по чл. 68, ал.1 КСО – в редакцията към датата на уволнението 04.04.2022 г. ищецът да е навършил предвидената в закона възраст и да има придобит трудов и осигурителен стаж, превърнат към трета категория за 2022 г., за да придобие право на пенсия за осигурителен стаж и възраст. Приел е, че съгласно необжалвано и влязло в сила разпореждане №2113-06-344/03.05.2022 г. на ТП на НОИ – Враца на ищеца му е отказано отпускането на лична пенсия за осигурителен стаж и възраст, тъй като не отговаря на изискванията по чл. 68, ал. 1 и ал. 2 КСО, които предвиждат, че през 2022 г. право на лична пенсия за осигурителен стаж и възраст възниква при навършването на мъжете на 64 години и 5 месеца и осигурителен стаж, превърнат към трета категория труд за 2022 г. от 39 г. и 2 месеца, а ищецът е имал навършени 64 години и 5 месеца, но доказания от него осигурителен стаж е от 35 години 7 месеца и 29 дни. От неоспорената и обоснована съдебно-счетоводна експертиза е прието, че размерът на претендираното от ищеца обезщетение по чл. 225, ал. 1 от КТ, като се вземе предвид основното месечно възнаграждение и всички допълнителни плащания с постоянен характер, представлява сума в размер на 6 951,79 лева, както и, че ищецът към датата на заявлението до НОИ през 2022 г. за лична пенсия за осигурителен стаж и възраст има навършена възраст 64 г., 06 м. и 03 дни, но общият му осигурителен стаж, превърнат в трета категория труд, към същата дата възлиза на 35 г., 07 м. и 29 дни, при съобразяване на всички представени от ищеца в НОИ документи (трудова книжка № 1807/08.02.1979 г., трудова книжка № 280/01.02.2018 г., УП 3 № 20/24.03.2022 г., УП 3 № 3/08.03.2022 г., удостоверение № 138/30.12.1978 г. и военна книжка № 006609). Изрично в УП 1 заявление за отпускане на пенсия ищецът е декларирал, че няма осигурителен стаж, придобит в друга държава; за периодите от 10.09.2012 г. до 14.12.2014 г. като собственик на ЕТ „Й. Д.“ [населено място] и от 01.01.2022 г. до 07.04.2022 г. ищецът е подал декларации в НАП, че упражнява дейност като самоосигуряващо се лице, но не желае да се осигурява, защото е пенсионер (по болест), поради което периодите не са зачетени като осигурителен стаж и доход на ищеца. Прието е, че размерът на изплатеното в повече допълнително възнаграждение от работодателя за периода от 01.11.2017 г. до 30.03.2022 г. за професионален опит и трудов стаж, при съобразяване на размера на основното месечно възнаграждение и при 31% „клас“ към 01.11.2017 г., а не от 35% както е посочен в трудовия договор представлява сума в размер на 1 212,37 лева; размерът на изплатеното обезщетение по чл. 222, ал. 3 от КТ е 2 354,66 лева, а на изплатеното обезщетение по чл. 220, ал. 1 от КТ - 1 177,33 лева. При извършен инцидентен контрол по чл. 17, ал. 2 ГПК въззивният съд е обсъдил наведените твърдения във въззивната жалба за незаконосъобразността на административния акт, с който е отказано отпускане на лична пенсия за осигурителен стаж и възраст изхождайки от правната уредба и приетата по делото експертиза съдът е приел, че изчисленият в разпореждането осигурителен стаж на ищеца е установен с представените и налични към този момент писмени документи. Във връзка с възраженията на ищеца е приел, че за да е налице признаването на определена категория труд за такава от втора, то следва правоимащото лице да отговаря на условията по чл. 66и от Правилника за категоризиране на труда при пенсиониране (отм. 21.12.1999 г.), която е приложима и е основание за промяна на категорията на труда, поради характера на изпълняваната длъжност на Й. Д., заемана след 01.05.1993 г. Въззивният съд е възприел като правно ирелеванти за спора възраженията на въззивника за липсата на правния интерес на ищеца от получаване на личната пенсия за осигурителен стаж и възраст поради отпуснатата му пенсия за инвалидност, както за недоказани възраженията във връзка с това, че за определени периоди е установена липса на осигурителен стаж. Съдът е приел и, че ищецът е представил на своя работодател издаденото му ЕР на ТЕЛК от 17.11.2011 г., но не и разпореждането на пенсионния орган, тъй като не е имал и задължението да стори това. Съдът е заключил, че установяването на трудов и осигурителен стаж се извършва по документи, които работодателят е длъжен да изиска от работника или служителя, а от представените от ищеца документи се установява единствено професионален опит, който в повечето случаи не е равен на трудовия стаж, тъй като може да бъде придобит и не само по трудово правоотношение. Също така е приел, че в нито един от намиращите се в трудовото досие на ищеца документи не се съдържа информация за осигурителен стаж от 35 години, както и няма деклариране от ищеца за такъв стаж, а установяването на трудовия стаж се извършва по писмени документи, които работодателят е бил длъжен да изиска при определяне на достигнатия стаж. След като допълнителното трудово възнаграждение за трудов стаж и професионален опит по чл.12 от НСОРЗ е определено от работодателя, независимо, че е посочено в трудовия договор и работникът е действал добросъвестно при определянето на основното и допълнителното му трудово възнаграждение, начислявано от работодателя, като е получавал същите по банков път, не са му връчвани фишовете за заплати. Не е посочено как е формирано допълнителното му възнаграждение и възнаграждението е получено добросъвестно и не дължи връщането му съгласно чл.271, ал.1 КТ. Поради горните аргументи въззивният съд е приел, че уволненението по чл. 328, ал. 1, т. 10 КТ е незаконно, тъй като към този момент ищецът не е отговарял на изискванията за придобиване право на пенсия за осигурителен стаж и възраст по чл. 68 КСО. При тези мотиви на въззивното решение настоящият състав счита, че не е налице соченото от касатора основание за допускане на касационно обжалване. Съображенията за това са следните: По поставените въпроси, които касаторът сочи като основание за касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, въпросите, са само посочени и не е обосновано според касатора защо смята, че са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото, а при излагане на доводи обосноваването и развиването им са привързани към правилността на възприетото във въззивното решение и несъгласието с изводите на съда. За да отговаря на селективния критерий, според т. 1 от Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. ОСГТК на ВКС, правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело, разрешен в обжалваното въззивно решение, следва да е въпросът, който е включен в предмета по спора и е обусловил правните изводи на съда по конкретното дело. По своето естество въпросите в изложението предполагат произнасяне по оплаквания за неправилност на въззивното решение, което е извън производството по чл.288 ГПК, от което следва, че въпросите /освен втория/ не отговарят на общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК за допускане до касационно обжалване. В първата си част първият въпрос в изложението също така не съответства на приетото от въззивният съд, който след оспорване от работодателят на разпореждането на административния орган за отпускане на лична пенсия за осигурителен стаж и възраст на ищеца поради липсата на изискуемия осигурителен стаж е разгледал всички доводи, анализирал е отново доказателствата, приел е и обсъдил експертизата, която е съобразила документите по пенсионното преписка на ищца и от които се установява, че независимо, че ищецът има предвидената в закона възраст, не отговаря на посоченото в текста на чл.68, ал.1 и 2 от КСО изискване за пенсиониране да има осигурителен стаж превърнат към трета категория за 2022 г. от 39 години и 2 месеца. Втората част на първия въпрос е фактически и изразява несъгласието на касатора с приетото от въззивния съд, че ищецът няма достатъчно осигурителен стаж, за да придобие право на пенсия за осигурителен стаж и възраст и не отговаря на общото изискване да е правен въпрос по смисъла на т.1 от ТР №1 от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС. За пълнота следва да се отбележи, че работодателят има право да прекрати трудовото правоотношение на основание чл. 328, ал. 1, т. 10 КТ в случай, че са изпълнени двете изисквания по чл. 68, ал. 1 и чл. 68а КСО – навършване на определена възраст и натрупване на определен осигурителен стаж, които са различни за мъжете и жените. Изискванията следва да бъдат изпълнени към датата на отправяне на предизвестието от страна на работодателя, когато той упражнява субективното си потестативно право да прекрати трудовото правоотношение. В множество свои решения Върховният касационен съд е постановил, че работодателят не е длъжен, но е негово субективно право и може да прекрати трудовото правоотношение по чл. 328, ал. 1, т. 10 КТ, щом работникът или служителят е придобил право на пенсия за осигурителен стаж и възраст. /В този смисъл са решение №584 от 2010, по гр.д. № 167/2009 г., IV г.о. на ВКС, решение №33 от 2010г., по гр.д. № 2280/2008 г., III г.о. на ВКС, решение №220 от 2010г., по гр.д. №4691/2008 г., III г.о. на ВКС, решение №321 от 2010 г., по гр.д. № 377/2009 г., III г.о. на ВКС, решение №396 от 2010 г., по гр.д. № 1324/2009 г., III г.о. на ВКС/. Вторият поставен въпрос, относно задължението на въззивният съд да мотивира изводите си, във връзка с извършен инцидентен контрол спрямо разпореждането на пенсионния орган е обуславящ. Когато съдът е сезиран с иск по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ – за отмяна на уволнението по чл. 328, ал. 1, т. 10 КТ следва да прецени всички събрани до момента доказателства по отделно и в тяхната съвкупност, за да достигне до правните си изводи относно закоността на прекратеното трудово правоотношение. Като се има предвид осигурителната природа на правото на пенсия за осигурителен стаж и възраст, което е едната предпоставка по чл. 328, ал. 1, т. 10 КТ, съдът следва да се ръководи предимно от установеното от доказателствата по пенсионната преписка на работника след като не се твърди да има и други доказателства в тази връзка, които да не са събрани. В случая въззивният съд е мотивирал своя акт като е извършил и инцидентен контрол по реда на чл. 17, ал. 2 ГПК при обсъждането на разпореждането за отказ на лична пенсия за осигурителен стаж и възраст, като е взел предвид и констатациите по приетата експертиза, която е работила въз основа на документите по пенсионната преписка на работника и е обосновал своя извод с преценката на всички доказателства по делото, включително и експертизата. В тази връзка за задълженията на въззивният съд съществува трайна съдебна практика на ВКС, че въззивният съд с оглед релевираните в жалбата оплаквания следва да обсъди доказателствата и доводите на страните и да изложи собствени мотиви след преценка на релевантните към спора обстоятелства, а когато извършва косвения контрол по чл. 17, ал. 2 ГПК – и спрямо възраженията по валидността на административния акт, в чието издаване или обжалване въззивникът, касатор не е бил участник, като произнасянето по този въпрос е винаги в мотивите на решението на гражданския съд. В конкретния случай въззивният съд не се е отклонил от трайната практика и която не се нуждае от актуализация, поради което не е налице допълнителният критерии по чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Третият въпрос в изложението не е обуславящ, като не съответства на приетото от въззивният съд, който в своята преценка не е възприел и изложил своите изводи въз основа на разпореждането на административния орган за отказ за отпускане на лична пенсия за осигурителен стаж и възраст на ищеца, а отпусната пенсия за инвалидност е приел за ирелевантна. В случая касаторът изразява несъгласие с претото от вззивния съд, но същото касае правилността на обжалваното въззивно решение, което не е предмет на производството по допускане. Както вече беше посочено, едната предпоставка от уволнението по чл. 328, ал. 1, т. 10 КТ е наличието на съответния натрупан осигурителен стаж на работника или служителя, за да придобие право за осигурителен стаж и възраст. Право на работодателя е да прекрати трудовия договор на това основание, и той следва да се увери дали и двете условия в закона са налице, за да прекрати трудовия договор на това основание. При липса на съответните документи, удостоверяващи натрупан осигурителен стаж, работодателят може да изиска от своя работник да предостави или да се снабди с такива. Четвъртият въпрос в изложението, също не съответства на приетото от въззивния съд, който е констатирал, че от приложеното трудово досие на ищеца не са представени документи от него, а не са и изискани от работодателят, както и не е ясно на база на какви документи работодателят е посочил, че ищецът има повече трудов стаж от колкото е действителния му по документи към момента на встъпване в длъжност и послужил за определяне на допълнителното възнаграждение, получено добросъвестно от работника. За пълнота следва да се отбележи, че допълнителното възнаграждение за трудов стаж и професионален опит съгласно разпоредбата на чл.12 от Наредбата за структурата и организацията на работната заплата /в сила от 01.07.2007 г./ се заплаща в процент върху основната заплата, определена с индивидуалния трудов договор. Това трудово възнаграждение по смисъла на чл.6 ал.1 от същата Наредба има задължителен и постоянен характер и следва да се заплаща винаги, когато са налице законоустановените условия за получаването му. Съгласно ал.2 и ал.4 от Наредбата за придобит трудов стаж и професионален опит се зачита стажът, признат по реда на Кодекса на труда за времето през което работникът е работил при същия работодател, както и трудовият стаж, придобит при друг работодател по смисъла на пар.1 от ДР на КТ на същата, сходна или със същия характер работа, длъжност или професия. Предвиден е и минимален размер на допълнителното трудово възнаграждение за трудов стаж и професионален опит, който е в размер на 0,6 на сто за всяка година придобит трудов стаж. Допълнителното трудово възнаграждение не се отнася и до осигурителния стаж на лицето, а единствено до трудовия и професионалния опит, който може да произтича и от друго основание. Като работникът или служителят няма задължението да предоставя други данни, освен тези, удостоверяващи трудов стаж или професионален опит, служещи за изчисляване на допълнителното възнаграждение. Поради гореизложеното не са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. При този изход на делото на ответника по касационната жалба се дължат разноски по делото. С оглед на направеното искане и предоставената от адв. Л. В. безплатна правна помощ на ответника на основание чл.38, ал.1, т.3, пр.2 ЗАдв. за изготвяне на отговор на касационна жалба на основание чл. 36, ал. 2 ЗАдв. следва да бъде определено възнаграждение. Също така в случая следва да бъде съобразено решение на СЕС от 25.01.2024 г. по дело № С-438/22/, което предвижда националният съд да откаже да приложи национална правна уредба, в случая Наредба №1/2004 г., която определя минималните размери на адвокатските възнаграждения и на която е придаден задължителен характер като нарушаваща забраната по чл.101, параграф 1 ДФЕС - за забрана за ограничаващите конкуренцията споразумения и практики. С оглед на даденото тълкуване в решението на СЕС съдът не е обвързан от размерите на адвокатските възнаграждения, определени в Наредба №1/2004 г. и при определяне на отговорността за разноски, както е в случая по чл.38, ал.2 ЗАдв. следва да определи възнаграждението при съобразяване конкретно от една страна на правната и фактическа сложност на делото, в случая трудов спор с трите предявени иска, включително и за парична сума, с прието възражение за прихващане от ответника и това, че делото се отличава с фактическа и правна сложност и от друга страна обемът на извършените действия, в случая само подаване на отговор на касационната жалба, без явяване в открито заседание пред съда и с оглед на тези критерии да определи справедливо и съответно адвокатско възнаграждение, което и насрещната страна да понесе като отговорност за разноски. В настоящия случай при съобразяване на гореизложеното следва да се определи възнаграждение от 700лв. По изложените съображения, Върховният касационен съд, състав на III гражданско отделение: