Определение № 60543 от 04.11.2021 г. на ВКС по т. д. № 1824/2020 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по три касационни жалби против решение № 787/15.04.2020г. по по т. д. № 5834/2019г. на Апелативен съд–София: 1/ по касационна жалба на ищеца - синдиците на „Корпоративна търговска банка“ АД (н), срещу въззивното решение, в частта с която, след отмяна на решение № 2020 от 26.10.2017г. по т. д. № 1549/ 2017г. на Софийския градски съд в уважителната му част, е отхвърлен иска по чл.59, ал.3 ЗБН, предявен от синдиците на „Корпоративна търговска банка“ АД срещу „Химимпорт“ АД за обявяване за недействително по отношение на кредиторите на несъстоятелността на „Корпоративна търговска банка“ АД (н) на изявление с вх. № 9533/ 20.10.2014 г., отправено от „Химимпорт“ АД за прихващане на задълженията му по договор за банков кредит от 4.07.2011 г. и анекса към него, със следните негови вземания: 1) за сумите 5 465 277.64 евро; 2 136 620.35 евро и 590 579.24 евро, придобити по договор за прехвърляне на вземания от 16.06.2014г., сключен с Кооперация „Централен кооперативен съюз“; 2) за сумата 2 550 000 лева, придобита по договор за цесия от 26.06.2014г., сключен с Договорен фонд „Конкорд Фонд - 6 Паричен“; 3) за сумата 303 000 лева, придобита по договор за цесия от 9.07.2014г., сключен с „Договорен Фонд Съгласие Профит“; 4) за сумата 303 000 лева, придобита по договор за цесия от 9.07.2014 г., сключен с „Договорен Фонд Съгласие Престиж“; 2/ по касационни жалби на ответника по исковете „Химимпорт“ АД и на третото му лице помагач, Кооперация „Централен кооперативен съюз“ срещу същото въззивно решение в частта, с която, след отмяна на първоинстанционното решение за оставяне без разглеждане на предявения от „Корпоративна търговска банка“ АД срещу „Химимпорт“ АД при условията на евентуалност иск с правно основание чл.59, ал.5 ЗБН и искът е уважен, като изявлението за прихващане на „Химимпорт“ АД с вх. № 9533/ 20.10.2014г. е обявено за недействително по отношение на кредиторите на несъстоятелността на „Корпоративна търговска банка“ АД (н), освен за частта, която всеки от тях би получил при разпределение на осребреното имущество. Касаторът - синдиците на „КОРПОРАТИВНА ТЪРГОВСКА БАНКА“ АД /н/, счита, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно, поради допуснато нарушение на материалния и процесуалния закон. Счита, че нормата на чл.59, ал.З ЗБН е насочена към неограничен, но определям, кръг физически и юридически лица, за разлика от чл. 115 ЗКИ и чл. 36, ал. 2 ЗКИ, които са насочени към регулиране на административните отношение между БНБ и търговска банка. Посочва, че за централната банка неплатежоспособността, съгласно дефиницията на чл.Зб, ал.2 ЗКИ, е състояние на търговска банка „когато собственият й капитал е отрицателна величина и не са изпълнени условията за преструктуриране по чл.51, ал.1 от Закона за възстановяване и преструктуриране на кредитните институции и инвестиционни посредници“. Преценката за това дали дадена банка е в състояние на неплатежоспособност БНБ прави въз основа на комплексен анализ на подаваната от всяка една търговска банка информация, извършвани от централната банка стрес-тестове, проверки и всички други методи, които са включени в правомощията й в рамките на осъществявания контрол на кредитната система, в това число и специализирани одити. Счита, че изявления в публичното пространство през периода, в който банката е била поставена под особен надзор, които в допълнение към прессъобщенията на БНБ са допринесли за формиране на представата на средностатистическия гражданин, че „КТБ“ АД е неплатежоспособна. Публикувани са новини за огромна липса на финансови средства в банката, като е посочено, че „капиталовата дупка в КТБ е 4,2 милиарда лева“. Ответната страна е знаела за неплатежоспособността на банката, тъй като е придобила големи по размер вземания от вложители в банката, които са й позволили извършването на процесните прихващания по начин, по който да бъде увредена масата на несъстоятелността, както и да избегне установения в ЗБН ред за удовлетворяване на всички кредитори на банката, като самият кредитор, извършил прихващането се е стремял да се постави в по-благоприятно положение спрямо всички останали. В приложенията по чл.284, ал.3, т.1 ГПК синдиците на банката са посочили следните правни въпроси, за които поддържат, че са значими за изхода на спора, тъй като са включени в предмета на делото и са обусловили изхода на спора: „1/ Какъв е смисълът, вложен в термина „неплатежоспособност“, използван в нормата на чл.59, ал.З от Закона за банковата несъстоятелност и дали той е еднакъв със смисъла за „неплатежоспособност“, използван в чл. 36, ал. 2 от Закона за кредитните институции?; 2/ Под знание за „настъпила неплатежоспособност”, използвано като термин в нормата на чл.59, ал.З от Закона за банковата несъстоятелност, следва ли да се разбира знание, основано на специални познания на съответния кредитор, изградено с оглед обоснован икономически анализ, който да установява, че са налице предпоставките на неплатежоспособност на банката, или под знание за „настъпила неплатежоспособност” по чл.59, ал.З от Закона за банковата несъстоятелност се има предвид знанието и разбирането на всеки един средностатически български гражданин/търговец за настъпили сериозни затруднения в дейността на банката, което знание може да бъде изведена от оповестената в публичното пространство информация за тези затруднения?; 3/ Допустимо ли е установяването на знание за настъпила неплатежоспособност по смисъла на чл.59, ал.З от Закона за банковата несъстоятелност да се осъществява чрез позоваване на публично оповестена в националните медии информация за затваряне на банката за работа с клиенти и поставянето й под особен надзор, без да се изисква анализ на финансово- икономическото състояние на банката след поставянето й под особен надзор по смисъла на Раздел VIII от Закона за кредитните институции, в това число и информация, съдържаща се в актовете на БНБ?; 4/ Представляват ли доказателство за знание за настъпила неплатежоспособност на банка по смисъла на чл. 59, ал. 3 от Закона за банковата несъстоятелност действията на лице, което се явява едновременно нейн кредитор и длъжник, които действия се изразяват в придобиването на вземания на вложители в банката, които да му позволят да извърши прихващане па собствените му задължения към банката, и които вземания са придобити в периода след поставянето й от БНБ под особен надзор по смисъла на Раздел VIII от Закона за кредитните институции и преди датата на отнемане от централната банка на лиценза за извършване на банкова дейност?; 5/ Приложимо ли е понятието за неплатежоспособност заложено в разпоредбата на чл.608 ТЗ, доколкото Търговския закон е приложим и за несъстоятелността на банка съгласно правилото на чл.612, ал.2 от ТЗ?; Касаторът се позовава на допълнителната предпоставка по чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Ответникът по жалбата и по делото „ХИМИМПОРТ“ АД, в писмен отговор оспорва наличието на основания за допускане на касационно обжалване по жалбата на банката и найната основателност. Касаторът „ХИМИМПОРТ“ АД твърди, че атакуваното решение в частта относно иска по чл.59, ал.5 ЗБН е недопустимо, съответно неправилно. Счита, че въззивният съд, в противоречие с т.15 от ТР № 1/2001 г. на ВКС по т.гр.д. № 1/2000 г. на ОСГК се е произнесъл по евентуалния иск с правно основание чл.59, ал.5 ЗБН, който е бил оставен без разглеждане в първоинстанционното производство, без да е била запазена висящността на делото по главния иск - по чл.26. ал.2, предл. 3-то ЗЗД, във вр. с чл.59 ал.2 ЗБН. Поддържа, че, като не е запазена висящността на делото по главния иск, се губи и потенциалната възможност за разглеждане на евентуалния иск от въззивния съд. Също така счита, че след приемане на §8 от ПЗР на ЗИД на ЗБН (ДВ бр.22/2018г.), ответникът по висящият правен спор няма реална възможност да се защити по съществото на спора, защото законът на практика не се интересува от неговата добросъвестност и недействителността на прихващането настъпва по силата на самия закона, при това с обратна сила. Поддържа, че тази норма е явно противоречи, както на българския закон (чл. 14. ал.З от ЗНА), така и на основните принципи на правото на ЕС, в частност на чл.17, ал.2 от Хартата на основните права на ЕС. във връзка с чл.6. ал.З от Договора за ЕС и чл. 1 от Допълнителен протокол № 1 (Протокол 1) към Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКЗПЧОС). Излага съображения, че доколкото свободата на стопанска инициатива включва: а) свободата да се упражнява икономическа или търговска дейност, б) свободата на договаряне и в) свободната конкуренция, то е налице и противоречие на националния закон с този принцип, тъй като необосновано се ограничава свободата на договаряне, без държавата да осигурява справедливо равновесие между различните противоречащи си интереси. В приложенията по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът „ХИМИМПОРТ“ АД сочи следните правни въпроси, за които поддържа, че са значими за изхода на спора, тъй като са включени в предмета на спора и са обусловили правните изводи на съда: „1/ Ако не е запазена висящността на делото по главния иск, дали въззивният съд може да разгледа евентуален иск, който е оставен без разглеждане от първоинстанционния съд и дали с произнасянето на въззивния съд по неразгледан евентуален иск, въпреки че решението не е обжалвано от ищеца, се стига до влошаване на положението на ответника по смисъла на чл.271, ал.1 ГПК? /сочи се наличие на допълнителната предпоставка по чл.280, ал.1, т.1 ГПК/; 2/ Коя редакция на чл.59, ал.5 ЗБН е приложима към прихващанията, извършени след 20.06.2014г., но преди изменението на закона, обн. ДВ 98/2014г., в сила от 28.11.2014г., при съобразяване със законодателното изменение, по силата на което с пар.8 от ЗИД на ЗБН, обн. ДВ бр.22/13.03.2018г. е придадено обратно действие на разпоредбата на чл.59, ал.5 ЗБН, в редакцията й обн. ДВ 98/28.11.2014г., считано от 20.06.2014г.? /сочи се наличие на допълнителната предпоставка по чл.280, ал.1, т.2 ГПК, като е налице позоваване и на т. 73 от Решение от 14.02.2019г. по дело № С-630/2017г. на СЕС/; 3/ Коя е приложимата правна норма при извършване на преценката за относителна недействителност на извършените прихващания по чл.59, ал.5 ЗБН - тази в редакцията й към момента на тяхното извършване, или тази, в редакцията й към момента на обявяване в несъстоятелност на „КТБ" АД, когато за нейните кредитори възниква потестативното право да искат обявяване на тяхната недействителност? /поддържа се наличие на допълнителната предпоставка по чл.280, ал.1, т.З ГПК/.“ С допълнителна молба, депозирана след постановяване на решение № 8 / 27.05.2021г. на Конституционния съд на Република България по конституционно дело № 9 / 2021г., касаторът заявява, че поддържа касационната си жалба като счита, че формулираният от него втори въпрос е решен в противоречие с този акт на Конституционния съд. Ответникът по жалбата и ищец по делото, синдици на „КТБ“ АД /н/, в писмен отговор оспорва наличието на основания за допускане на касационно обжалване и основателността на касационната жалба. Претендира разноски за настоящото производство. Касаторът КООПЕРАЦИЯ „ЦЕНТРАЛЕН КООПЕРАТИВЕН СЪЮЗ“, конституирана като трето лице помагач на страната на ответника по делото - Химимпорт АД, обжалва въззивното решение в частта относно иска по чл.59, ал.5 ЗБН като недопустимо, алтернативно – като неправилно, поради постановяването му в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост. Счита, че в настоящия случай конститутивен иск с правно основание чл.59, ал.5 ЗБН е недопустим, доколкото единственият допустим иск при спор относно прихващане в производството би следвало да е установителен. За ищеца не е наличен правен интерес от неговото предявяване с оглед въведените в производство твърдения и като се вземат предвид целите на претенцията - да се достигне до попълване на масата на несъстоятелността. Твърди, че в резултат на влизане в сила на пар. 8 от ПЗР на ЗИДЗБН е отпаднал правният интерес от предявяването на този конститутивен иск (за обявяване на относителна недействителност), тъй като търсената с него правна промяна би следвало да е настъпила ех lеgе по силата на влезлия в сила нов закон, според твърденията на синдиците. Излага становище, че като е приложил правилото на пар. 8 от ПЗР на ЗИДЗБН, въззивният съд е постановил решение в нарушение на материалния закон, тъй като въпросното правило противоречи на чл, 4 ал. 1, чл, 5 ал, 3, чл. 17 ал. 1, чл. 121, ал. 1 вр, чл. 6 ал. 2 предл. 1 от Конституцията и трайно формираната по тяхното прилагане практика на Конституционния съд. Твърди, че на основание чл.104 ал.2 ЗЗД, изявлението за прихващане от Химимпорт АД до КТБ АД (н) от 20.10.2014г. е произвело действие на 16.06.2014 год, /когато прихващането е могло да бъде извършено/ - т.е. преди 20.06.2014 год. и само на това основание искът на синдиците с правно основание чл.59 ал.5 ЗБН на КТБ (н) e следвало да бъде отхвърлен от САС. Освен това счита, че въпреки, че не е изрично предвидено в разпоредбата на ал.5 на чл.59 ЗБН изискване за недобросъвестност на извършилия прихващането кредитор, то следва да се прилага и към процесния случай на основание чл.6 от ЕКЗПЧ и Протокол № 1 към него, както и по силата на принципа на примата на правото на Европейския Съюз, доколкото разрешение в обратен смисъл би представлявало отказ на съда да приложи чл.5 ал.4 от КРБ, респективно отказ да се тълкува националния закон в светлината на съюзното право. Също така намира, че уважаването на предявения при условията на евентуалност иск с правна квалификация чл.59 ал.5 ЗБН влиза и в пряко противоречие с правилата на чл.63 и чл.119 от Договора за функциониране на ЕС. Счита, че процесното прихващане безспорно представлява упражняване на прогласената свободна стопанска инициатива, доколкото е налице разпореждане с имуществени активи на търговци в рамките на ЕС. Смята, че обявяването с обратна сила за недействителни на извършени от кредитори на банката прихващания, представлява неоснователно ограничение на правото на свободна стопанска инициатива, включващо в себе си правото на свободно договаряне. Също така ограничението в националния закон е наложено при нарушение на принципите на пропорционалност и необходимост, като то не отговарят на признати от Хартата на основните права на ЕС цели от общ интерес или на необходимостта да се защитят правата и свободите на други хора. Освен това посочва, че уредената в чл.59, ал.5 от ЗБН намеса в ползването на притежанията, в частта, в която през 2014г. са включени нови хипотези на отменими прихващания, несъществуващи по предишната законова редакция, не отговаря на изискванията за законност и справедлив баланс, съобразно чл. 1 от Протокол № 1 към ЕКЗПЧОС. Тя не отговаря и на аналогично уредената и разширена защита на собствеността по чл.17, ал.1 на Хартата на основните права на ЕС (ХОПЕС), която съобразно чл.52, ал.3 ХОПЕС следва да се тълкува най-малкото в смисъла и обхвата на чл.1 от Протокол № 1 към ЕКЗПЧОС. Счита, че са налице основанията за приложението на чл.51 ХОПЕС - доколкото банковата дейност, вкл. банковата несъстоятелност, има съществено отношение и към една от основните свободи на ЕС - свободното движение на капитали, така както е дефиниран неговият обхват в Директива № 361/1988 г. и номенклатурата към нея. Същевременно, банковата несъстоятелност е предмет на регулиране и в Директива № 24/2001г. относно оздравяването и ликвидацията на кредитни институции, чийто чл.23 е посветен именно на прихващането - транспониран в текста на чл.144 ЗКИ. Още повече, че част от правилата на чл.59 от ЗБН могат да се разглеждат като мерки относими към производството по специален надзор с оглед същността им и изрично изразените мотиви от вносителите на законопроекта на ЗИДЗБН. Същевременно възприема правото на прихващане като акцесорно потестативно право с безспорен имуществен характер. Намира, че неговото упражняването е форма на разпореждане с вземането, което от своя страна е част от "правото на мирно ползване на притежанията", защитено от чл.1, ал.1, изр.1 от Протокол № 1 към ЕКЗПЧОС. От своя страна, мерките по чл.59 от ЗБН, като част от регулирането на банковата несъстоятелност, представляват намеса в правото на мирно ползване на притежанията във формата на "контрол върху ползването на собствеността" по смисъла на чл.1, ал.2 от Протокол № 1 към ЕКЗПЧОС. Също така счита, че разпордбата на чл.59 ал.5 на ЗБН е несъвместима с принципа за равно третиране на кредиторите в производството по несъстоятелност и принципа за запазване на правата в производството за несъстоятелност, поради което и същата не следва да бъде прилагана в случайте, когато цедесионерът е придобил вземането си добросъвестно (както се установи във въззивното решение по процесния случай). Същевременно твърди, че е решението е постановено при нарушаване на т. 15 от ТР № 1/04.01.2001 г., по гр.д. № 1/2000 г., на ОСГК на ВКС. Съглсно указанията в цитираното тълкувателно решение евентуално предявената претенция се разглежда направо от въззивната инстанция (чл.206, ал.2 ГПК , респективно чл.271, ал.2 от действащия ГПК, поради което и всички относими към нея доводи на страните следва да бъдат обсъдени. След като е обявил решението си, с което отменя решението на първоинстанционния съд относно главния иск, въззивната инстанция трябва да насрочи ново заседание за разглеждане на евентуалния иск, на което да бъдат изслушани фактическите и правни доводи на страните. Посочва, че в процесния случай не само не е проведено подобно заседание в рамките на въззивното производство, но и в решението не е обсъден който и да е от наведените правни доводи, касаещи основателността на евентуалния иск с правно основание чл.59 ал.5 ЗБН. В приложенията по чл.284, ал.3, т.1 ГПК е посочил следните правни въпроси, за които поддържа, че са значими за изхода на спора, тъй като са включен в предмета на спора и са обусловил правните изводи на съда: „I.1/ Следва ли въззивният съд да обсъди доводите на страните относно противоречието на приложима по делото материалноправна норма (пар. 8 от ПЗР на ЗИДЗБН) с нормативни актове от по-висока степен (чл. 4 ал. 1, чл. 17 ал. 1, чл. 5 ал. 3, чл. 121, ал. 1 вр. чл. 6 ал. 2 предл. 1 Конституцията на Република България и ратифицирани, обнародвани и влезли в сила международни договори, по които Република българия е страна, какъвто е чл. 6 ЕКЗПЧОС и Протокол № 1 към конвенцията), респ. противоречието й с конкретни разпоредби на съюзното право - чл. 17, ал. 1 ХОПЕС във вр. с чл. 1 от Протокол № 1 към ЕКЗПЧОС, чл. 119 и чл.63 от ДФЕС и чл. 77 на Директива 2014/59/ЕС?; Сочи, че е налице основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, тъй като решението е постановено в противоречие с: ППВС № 1/1953 г., ППВС № 7/165 г. и ППВС N° 1/1985 г., Решение № 134/2013 г. по т.д.№ 34/2013 г. на Второ т.о. на ВКС, Р.. № 75/20 юни 2016 г. по т.д.№ 1608/2015 г. на Второ т.о. на ВКС, Решене № 94/13.09.2016 г. по т.д.№ 3768/2014 г. на ВКС, Второ т.о., Решение № 161/4.10.2016 г. на ВКС по т.д.№ 2220/2015 г. на Второ т.о., Решение № 202/25.01.2018 г. по т.д.№ 1826/2016 г. на I т.о. и мн.др. ТР № 1/04.01.2001 г. по т. д. 1/2000 г., ОСГК; решение № 212/01.02.2012 г. на ВКС по т. д. № 1106/2010 г., II г. о.; решение № 17/23.07.2014 г. на ВКС по т. д. № 811/2012 г., II т. о.; решение № 111/03.11.2015 г. на ВКС по т. д. № 1544/2014 г., II т. о; решение № 136/06.11.2015 г. на ВКС по т. д. № 2483/2014 г. на ВКС, II т. о; решение № 180/11.01.2016 г. на ВКС по т. д. № 1618/2014 г., II т. о; решение № 94/13.09.2016 г. на ВКС по т. д. N9 3768/2014 г. II т. о; решение № 161/04.10.2016 г. на ВКС по т. д. № 2220/2015 г., II т. о; решение № 81/09.06.2017 на ВКС по гр. д. № 2631/2016 г.; решение № 222/06.04.2017 г. на ВКС по т. д. № 425/2015 г., II т. о; решение № 134/30.12.2013 г. на ВКС по т. д. № 34/2013 г., II т. о; решение № 212/01.02.2012 г. на ВКС по т. д. № 1106/2010 г., II т. о; решение № 147/31.07.2018 г. на ВКС по т. д. № 1715/2017 г., II т. о; решение № 212 от 01.02.2012 г. по т. д. № 1106/2010 г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 202 от 21.12.2013 г. по т. д. № 866/12 г. на ВКС, ТК, I т. о., решение № 157 от 08.11.2011 г. по т. д. № 823/2010 г. на ВКС, ТК, II т. о., решение N° 411 от 27.10.2011 г. по гр. д. № 1857/2010 г. на ВКС, ГК, IV г. о„ решение № 17 от 23.07.2014 г. по т. д. № 811/2012 г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 180 от 11.01.2016 г. по т. д. № 1618/2014 г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 136 от 06.11.2015 г. по т. д. № 2483/2014 г. на ВКС, ТК, II т. о. и др.; I.2/ Налице ли е противоречие на пар. 8 от ПЗР на ЗИДЗБН с чл. 4 ал. 1, чл. 5, ал. 3, чл. 6 ал. 2, чл.17 ал.1 и чл. 121 ал. 1 от Конституцията на Република България и ако е налице, това води ли до неприложимост на законовата норма, като противоречаща на Конституцията?; Налице е позоваване на наличие на основание за допускане до касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 2 пр. 1 от ГПК: Решение № 5 от 11.05.2017 год. по к.д.№ 12/2016 год.; Решение № 10 от 15.11.2011 год. по к.д.№ 6/2011 год.; Решение № 12 от 11.11.2010 год. по к.д.№ 15/2010 год.; Решение № 9 от 20.06.1996 год. т к.д.№ 9/1996 год., Решение № 9 от 1994 г. по к. д. № 11/1994 г.; Решение № 5 от 2002 г. по к. д. № 5/2002 г.; Решение № 8 от 2012 г. по к. д. № 16/2011г.; Решение № 7 от 10.04.2001 г. на КС на РБ по конст. д. № 1/2001 г.; Решение N° 10 от 2011г. по к.д. 6/2011г.; Решение № 1 от 16.01.1997 год. по к.д.№ 27/1996 год.; Решение № 4/2014 год. по к.д.№ 12/2013 год.; Решение № 6/2010 год. по к.д.№ 16/2009 год.; Решение № 14/1992г. I.3/ Налице ли е противоречие на пар. 8 от ПЗР на ЗИДЗБН с чл. 17, ал. 1 ХОПЕС във вр, с чл. 1 от Протокол № 1 към ЕКЗПЧОС, чл. 119 и чл.63 от ДФЕС и чл. 77 на Директива 2014/59/ЕС и ако е налице, това води ли до неприложимост на националната правна норма, като противоречаща на имащите примат норми на общностното право?; Касаторът се позовава на наличие на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 2, предл. второ ГПК- противоречие с актове на Съда на Европейския съюз: Решение от 24.03.1994г., С-2/92, EU:С:1994:116; решение от 14.05.1974, NOLD/Комисия, 4/73, EU:С:1974:51; ЕКЗПЧОС –решение 28.10.1975г., 35/75 Rutili, p.1219, concl.H.Mayras, включително на чл.6 от нея /05.03.1980,78/79, Pecastainh, p.691, concl.F.Capotorti -29.10.1980, Van Landewyck, p.3125, concl.G.Reishl-15.05.1986, 222/84, Johnson, p.1663, concl.M.Darmon-18.10.1989,27/88/. II.1/ В постановеното решение по чл. 59, ал. 5 от ЗБН, с което съдът прогласява относителна недействителност на прихващане, извършено от кредитор, следва ли съдът да посочи от коя дата счита прихващането за недействително, с оглед разпоредбата на чл. 104, ал. 2 от ЗЗД във връзка със задължението на синдиците за служебно вписване на кредитори по чл, 64, ал. 1 от ЗБН?; Сочи се като основание за допускане на касационно обжалване чл.280, ал.1, т.3 от ГПК: Решение от 1.07.2005 г. на ВКС по гр. д. № 1046/2004 г., ТК, II т. о.; Решение №. 40 по т.д. 566/2009г., ВКС, I т.о.; Р 1279 по гр. д. 29/1996г. ВКС, V г.о. Решение 160 от 04.07.2018г. по т.д. 1164/2017г, ВКС II т.о.; Решение 239 от 15.05.2018г. по т.д. 986/2017г. ВКС I т.о II.2/ Нарушено ли е правото на справедлив съдебен процес, когато решаващият съд е приложил нова материално-правна разпоредба, на която е придадено обратно действие, но е влязла в сила в хода на висящия процес, като поради това страните са били обективно възпрепятствани да вземат отношение от момента на образуване на делото, а такава възможност е възникнала на значително по-късен етап, а съдът не им е дал указания да сторят това, а в същото време не е и обсъдил в мотивите изказаните от тях до момента доводи? II.3/ Следва ли съдът, пред който спорът е висящ, да откаже прилагането на правна норма от закон (пар. 8 от ПЗРЗИДЗБН), която счита че противоречи на Конституцията? II.4/ Съвместимо ли е правилото на пар. 8 от ПЗР на ЗИДЗБН и следва ли същото да бъде прилагано от съда с оглед действието на чл, 6 ЕКЗПЧОС и Протокол № 1 към конвенцията, чл. 63 и чл. 119 от ДФЕС, чл. 16 и 17 от ХОПЕС, както и с правилата на чл. 4 ал. 1, чл. 5 ал. 3, чл. 17 ал. 1, чл, 121, ал. 1 вр. чл. 6 ал. 2 предл. 1 от Конституцията? II.5/ При въведен от страна довод за противоречие на приложима по делото норма с конкретни норми от първичното право на ЕС (каквито по настоящия случай са чл. 63 и чл. 119 от ДФЕС) и/или междуанроден договор (какъвто по настоящия случай е ЕКЗПЧОС), следва ли в мотивите на решението си въззивния съд да аргументира приложимостта или неприложимостта на съответните норми и относима практиката по тяхното прилагане, като условие за мотивираност на акта? II.6/ Следва ли като условие за обосноваността на акта си съдът да анализира съответствието на приложима по делото правна норма с правилата на ЕКЗПЧ, когато страна по делото е въвела твърдение за налично противоречие с разпоредбите на Конвенцията? II.7/ Попада ли в обхвата на т.нар. висша критика (преценка за валидността на приложим по делото закон) преценката за обстоятелства, свързани с приемането на закона, различни от обнародването му в Държавен вестник? II.8/ Може ли и следва ли, след като отмени решението на първоинстанционния съд, въззивната инстанция да насрочи ново съдебно заседание, в което да бъде дадена възможност на страните да изложат доводите си срещу евентуалния иск, когато не са направили това и не им е било изрично указано да сторят това? II.9/ Подлежат ли на преклузия възражения на страните, които, поради извършени докато делото е още висящо законодателни промени, не са могли да бъдат заявени в релевантния им при постановяване на окончателното съдебно решение по делото вид?“ Кооперацията се позовава и на основанието по чл. 280, ал. 2 от ГПК, като твърди, че е налице вероятна недопустимост на съдебното решение в обжалваната част. Ответникът по жалбата и ищец по делото, синдиците на „КТБ“ /н/ АД, в писмен отговор оспорва наличието на основания за допускане на касационно обжалване, съответно основателността на касационната жалба. Претендира разноски за настоящото производство. Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационните жалби, с оглед изискванията за редовност, са процесуално допустими – подадени са от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Производството по делото е възобновено, след спирането му на основание чл.229, ал.1, т.6 ГПК, с оглед обнародваното в ДВ бр. 48/08.06.2021г. решение № 8 / 27.05.2021г. на Конституционния съд на Република България по конституционно дело № 9 / 2021г., влязло в сила на 12.06.2021 г., съгласно чл. 14 ал.З от ЗКС и чл.151 ал.2 от Конституцията на Република България. За да отхвърли иска по чл.59, ал.3 ЗБН и уважи иска по чл.59, ал.5 ЗБН апелативният състав е основал акта си на следната безспорна установена фактическа обстановка на спора: С решение № 73 от 20.06.2014 г. на Управителния съвет на Българската народна банка „Корпоративна търговска банка“ АД е поставена под специален надзор за срок от три месеца; за срок от три месеца е спряно изпълнението на всички задължения на банката; дейността на банката е ограничена, като й е забранено да извършва всички видове дейности съгласно лиценза за извършване на банкова дейност; отстранени са от длъжност членовете на управителния съвет и на надзорния съвет на банката; лишени са за срок от три месеца от право на глас акционерите на банката, притежаващи повече от 10 % от акциите й. С решение № 138 от 6.11.2014 г. на Управителния съвет на Българската народна банка е отнет лиценза за извършване на банкова дейност на „Корпоративна търговска банка“ АД. С решение № 664 от 22.04.2015 г. по т.д. № 7549/ 2014 г. на Софийския градски съд, търговско отделение, VI-4 състав е обявена неплатежоспособността на „Корпоративна търговска банка“ АД, с начална дата 6.11.2014 г.; открито е производство по несъстоятелност; банката е обявена в несъстоятелност; прекратена е дейността на предприятието; прекратени са правомощията на органите на банката; постановена е обща забрана и запор върху имуществото й; банката е лишена от правото да управлява и се разпорежда с имуществото, включено в масата на несъстоятелността; постановено е започване на осребряване на имуществото, включено в масата на несъстоятелността разпределение на осребреното имущество. С решение № 1443 от 3.07.2015 г. по т.д. № 2216/ 2015 г. на Апелативен съд-София, търговско отделение, трети състав това решение е отменено в частта, с която за начална дата на неплатежоспособността е посочена 6.11.2014 г. и за начална дата на неплатежоспособността е определена 20.06.2014 г. С договор за банков кредит, сключен на 4.07.2011 г. „Корпоративна търговска банка“ АД предоставила на „Химимпорт“ АД - [населено място] сумата 10 000 000 евро с краен срок за погасяване 25.06.2017 г. С договор за прехвърляне на вземания от 16.06.2014 г. Кооперация „Централен кооперативен съюз“ прехвърлила на „Химимпорт“ АД следните свои вземания към „Корпоративна търговска банка“ АД: за сумата 5 350 000 евро, произтичащо от договор за индивидуален срочен депозит № 29 604/ 15.01.2014г.; за сумата 2 119 623.33 евро, произтичащо от договор за индивидуален срочен депозит № 29 556/ 15.01.2014 г. и за сумата 560 226.92 евро, произтичащо от договор за индивидуален срочен депозит № 8 631/ 15.07.2013 г. Цената на вземанията - 7 373 230 евро трябвало да бъде платена на разсрочено плащане, на девет вноски, в периода от 30.12.2014 г до 30.09.2018г. С уведомление с вх. № 9487 от 20.10.2014 г. Кооперация „Централен кооперативен съюз“ уведомила банката, на основание чл.99, ал.3 от ЗЗД за договора за прехвърляне на вземания от 16.06.2014 г. С договор за цесия от 26.06.2014 г. „Конкорд Асет Мениджмънт“ АД, действащо от името и за сметка на Договорен фонд „Конкорд Фонд - 6 Паричен“, прехвърлило на „Химимпорт“ АД вземане на Договорен фонд „Конкорд Фонд - 6 Паричен“ към „Корпоративна търговска банка“ АД за сумата 2 550 000 лева, произтичащо от договор за индивидуален срочен депозит № 38 573/ 4.11.2013 г. Цената на вземането - 2 295 000 лева трябвало да бъде платена на разсрочено плащане, на девет равни месечни вноски, първата от която в 90 - дневен срок от уведомяването на банката за цесията. С уведомление с вх. № 9525 от 20.10.2014 г. „Конкорд Асет Мениджмънт“ АД, действащо от името и за сметка на Договорен фонд „Конкорд Фонд - 6 Паричен“, уведомило банката, на основание чл. 99, ал. 3 от ЗЗД за договора за цесия от 26.06.2014 г. С договор за цесия от 9.07.2014 г. „Съгласие Асет Мениджмънт“ АД, управляващо дружество на „Договорен фонд Съгласие Профит“, прехвърлило на „Химимпорт“ АД вземане на „Договорен фонд Съгласие Профит“ към „Корпоративна търговска банка“ АД за сумата 303 000 лева, произтичащо от договор за индивидуален срочен депозит № 39 749/ 27.03.2014 г. Цената на вземането - 270 000 лева трябвало да бъде платена на разсрочено плащане, на девет равни месечни вноски, първата от която в 90 - дневен срок от уведомяването на банката за цесията. С уведомление с вх. № 9526 от 20.10.2014 г. „Съгласие Асет Мениджмънт“ АД, управляващо дружество на „Договорен фонд Съгласие Профит“, уведомило банката, на основание чл. 99, ал. 3 от ЗЗД за договора за цесия от 9.07.2014 г. С договор за цесия от 9.07.2014 г. „Съгласие Асет Мениджмънт“ АД, управляващо дружество на „Договорен фонд Съгласие Престиж“, прехвърлило на „Химимпорт“ АД вземане на „Договорен фонд Съгласие Престиж“ към „Корпоративна търговска банка“ АД за сумата 303 000 лева, произтичащо от договор за индивидуален срочен депозит № 39 750/ 27.03.2014 г. Цената на вземането - 270 000 лева трябвало да бъде платена на разсрочено плащане, на девет равни месечни вноски, първата от която в 90 - дневен срок от уведомяването на банката за цесията. С уведомление с вх. № 9527 от 20.10.2014 г. „Съгласие Асет Мениджмънт“ АД, управляващо дружество на „Договорен фонд Съгласие Престиж“, уведомило банката, на основание чл. 99, ал. 3 от ЗЗД за договора за цесия от 9.07.2014 г. С изявление с вх. № 9533/ 20.10.2014 г., на основание чл.104 от ЗЗД „Химимпорт“ АД уведомило банката за придобитите вземания, като заявило, че извършва с тях прихващане със задълженията си, произтичащи от договора за банков кредит от 4.07.2011 г., до размер на по - малкото вземане. При тази фактическа обстановка на спора решаващият съд е достигнал до следните правни изводи: По основателността на оплакванията срещу решаващите изводи на първостепенния съд, предпоставили уважаването на иска по чл.59, ал.3 от ЗБН, апелативният състав е приел следното: Посочено е, че разпоредбата на чл.59, ал.3 от ЗБН урежда потестативно право по съдебен ред да бъде обявена относителната недействителност на прихващане, извършено от кредитор на банка, спрямо която е открито производство по несъстоятелност. Целта на този иск е да бъде осуетена възможността удовлетворения по силата на извършено прихващане кредитор да бъде поставен в по - благоприятно положение в сравнение с положението, в което би бил при разпределение на имуществото на длъжника по правилата на чл. 94 от ЗБН, в случай, че това прихващане не беше осъществено. Прието е, че фактическият състав на правната норма включва следните елементи: валидно извършено изявление за прихващане от кредитор към банка, спрямо която е открито производство по несъстоятелност (без значение дали е извършено преди или след откриване на производството); вземането или задължението на кредитора да е придобито преди датата на откриване на производството по несъстоятелност; към момента на придобиване на вземането или на задължението кредиторът да е знаел, че е настъпила неплатежоспособност или че е поискано откриване на производство по несъстоятелност. Счетено е, че в случая, всички вземания срещу банката са били придобити от ответника по исковете на 16.06.2014 г., съответно на 26.06.2014 г. и на 9.07.2014 г. - преди датата на откриване на производството по несъстоятелност - 22.04.2015г., като изявлението за прихващане е било отправено до банката преди тази дата - на 20.10.2014 г., което обуславя наличието на два от елементите на фактическия състав на чл.59, ал.3 от ЗБН. За да отхвърли иска по чл.59, ал.3 ЗБН, решаващият състав е приел, че не е налице третият елемент от фактическия състав, а именно, че към момента на придобиване на вземането ответникът е знаел, че е настъпила неплатежоспособност или че е поискано откриване на производство по несъстоятелност на банката. Съобразил е, че искането за откриване на производство по несъстоятелност е било заявено по реда на чл.9, ал.1 от ЗБН с молба, подадена от Българската народна банка на 7.11.2014 г., към която е приложено решение № 138 от 6.11.2014 г. на Управителния съвет на Българската народна банка за отнемане на лиценза за извършване на банкова дейност на „Корпоративна търговска банка“ АД. На същата дата молбата е била вписана в търговския регистър с вписване № 20141107140740. Съответно е достигнал до извода, че по силата на фикцията в чл.7, ал.1 от ЗТРРЮЛНЦ, ответникът е узнал за отнемането на лиценза на банката за извършване на банкова дейност и искането за откриване на производство по несъстоятелност на 7.11.2014 г. - след датите на придобиването на въпросните вземания и на отправянето на изявленията за прихващане до банката, което изключва наличието на знание в една от хипотезите на оборимата презумпция в чл.59, ал.3 от ЗБН. Решаващият съд е приел, че не е доказано и знание за настъпила неплатежоспособност на банката. Счел е, че трябва да се държи сметка за разграничението, което законът прави между „неплатежоспособност“ на банката, както е дефинирана в чл.36, ал.2 ЗКИ и „опасност от неплатежоспособност“ по чл.115 от същия закон. Посочил е, че нито в Закона за банковата несъстоятелност, нито в Закона за кредитните институции е установена презумпция за неплатежоспособност на банка, която да се прилага при откриването на производство по несъстоятелност на банка, както и че прилагането по аналогия на разпоредбата на чл.608, ал.2 от ТЗ е недопустимо. Изтъкнал е, че смисълът, вложен в понятието „спиране на плащанията“ в чл.608, ал.2 от ТЗ не се припокрива с този, вложен в същото понятие в разпоредбата на чл.116, ал.2 от ЗКИ. В първия случай спирането на плащането е обективно състояние, което е обусловено от обективна невъзможност за това - липсата на парични средства и краткотрайни бързо ликвидни активи, а във втория - то не се дължи на такава невъзможност, а възниква по силата на административен акт на централната банка като предпазна мярка, целяща запазването на активите на банката в периода, в който предстои да бъде взето решение дали спрямо нея ще бъдат приложени оздравителни мерки или ще бъдат предприети прекратителни процедури. С оглед на това е изведено, че при липса на установена в специалния закон презумпция за неплатежоспособност на банката, в нито един момент от периода, започващ от деня на поставяне на банката под специален надзор и завършващ в деня на вписване в ТР на решението за отнемане на лиценза за банкова дейност, не може нито да се твърди, нито да се приеме за логично, че участниците в гражданския оборот са знаели за настъпила неплатежоспособност на банката. В този смисъл на широката публика – средносттатистическия гражданин общоизвестен е станал единствено факта, че банката изпитва финансови затруднения, възникнали по разгласените от средствата за масово осведомяване обективни и субективни причини, но не и че е в състояние на неплатежоспособност. Тъй като е констатирал, че доказателства - преки или косвени, за наличието на изискуемото от правната норма знание на кредитора за неплатежоспособността на банката няма, съдът е приел, че предявеният иск по чл.59, ал.3 ЗБН е недоказан, поради липса на субективната предпоставка. С оглед изхода на спора във въззивната инстанция - отхвърлянето на първия от заявените в условията на евентуалност конститутивни искове, е решаващият състав е намерил за сбъднато вътрешнопроцесуалното условие, което задължава въззивния съд на основание чл. 271, ал. 2 от ГПК да се произнесе по втория евентуален иск - с правно основание чл. 59, ал. 5 ЗБН. Намерил е за несъстоятелни твърденията в писмената защита на ответника (с които се отстъпва от заявеното от него във въззивната жалба искане за произнасяне от съда и по този иск), че тъй като в настоящия случай не е била подадена жалба срещу решението по главния иск, то не е била запазена висящността на спора по евентуалния иск по чл. 59, ал. 5 от ЗБН. Пояснил е, че в конкретния случай въз основа на едни и същи факти ищецът е потърсил правна защита на претендираното нарушено субективно право - намаляването на имуществото в масата на несъстоятелността, като е съединил установителен иск за прогласяване на нищожността на изявлението за прихващане с два конститутивни иска за обявяването на изявлението за прихващане за относително недействително спрямо кредиторите на несъстоятелността на банката. Отхвърлянето на главния иск е предпоставка за разглеждането на първия от евентуално съединените искове, а при отхвърлянето на първия евентуален иск съдът е длъжен да разгледа втория евентуален иск. За да уважи евентуално съединения иск с правно основание чл.59, ал.5 от ЗБН, съдът е приел следното: Посочил е, че цитираната разпоредба прогласява недействителност по отношение на кредиторите на несъстоятелността освен за частта, която всеки от тях би получил при разпределението на осребреното имущество, на всяко прихващане, независимо от това кога са възникнали двете насрещни задължения, което е извършено от кредитор или от банката: 1. след началната дата на неплатежоспособността; 2. след датата на поставянето на банката под специален надзор при условията и по реда на глава единадесета, раздел VIII от Закона за кредитните институции, включващ наложена мярка по чл.116, ал.2, т. 2 от същия закон, ако тази дата предшества датата по т.1. При безспорно установен факт на извършване на двете прихващания след началната дата на неплатежоспособността, което принципно обуславя основателност на исковата претенция, изложените в първоинстанционното производство аргументи на ответника, обосноваващи тезата за неприложимост на тази разпоредба в редакцията й след изменението в бр. 98 от 28.11.2014 г. на „Държавен вестник“, тъй като в закона не е било предвидено обратното й действие, са намерени за неоснователни. В мотивната част на атакуваното решение е посочено, че след постановяване на първоинстанционното решение е приет Закон за изменение и допълнение на Закона за банковата несъстоятелност (обн. „ДВ“, бр. 22 от 13.03.2018 г.) и съгласно разпоредбата на § 8 от ПрЗРЗИДЗБН, чл. 59, ал.5, 6 и 7 от закона се прилагат от 20.06.2014 г., като кредиторите се вписват служебно в списъка по чл.64, ал.1 от ЗБН. Преходната разпоредба е била оспорена от Общото събрание на съдиите от Търговската колегия на Върховния касационен съд в частта „Чл.59, ал.5 и 6 се прилагат от 20.06.2014г.“, с искане за установяване на противоконституционността й, като противоречаща на чл.4, ал.1, чл.6, ал.2, чл.17, ал.1 и чл.121, ал.1 от Конституцията. С определение № 2 от 9.05.2019г. по к. д. № 11/ 2018г. (обн., ДВ, бр. 39 от 14.05.2019 г.) Конституционният съд на Републиката обаче е отклонил искането и е прекратил производството по конституционното дело. В мотивите си КС е приел, че е бил сезиран с разпоредба, която вече не съществува - със ЗИДЗБН (обн. ДВ, бр. 33 от 19.04.2019 г.), разпоредбата на § 8 от ПРЗ на ЗИДЗБН (обн. ДВ, бр. 22 от 13.03.2018 г.), чието обявяване за противоконституционна се иска, е изменена, като в края й е добавено: „като кредиторите се вписват служебно в списъка по чл.64, ал.1“, и разглеждането на така изменената разпоредба означава съдът да се самосезира, което е недопустимо. При съобразяване с изложените факти решаващият състав е приел, че въпросната разпоредба е действаща към деня на устните състезания по делото и затова следва да бъде приложена, а това обуславя основателност на претенцията, заявена на основание чл.59, ал.5 ЗБН. По изложените съображения апелативният съд е заключил, че първоинстанционното решение следва да бъде отменено в частта, с която евентуалния иск с правно основание чл.59, ал.5 от ЗБН е оставен без разглеждане, и вместо това на посоченото основание да бъде обявено за недействително по отношение на кредиторите на несъстоятелността на банката, освен за частта, която всеки от тях би получил при разпределението на осребреното имущество, на изявлението от 20.10.2014 г., отправено от ответника за прихващане на задълженията по договора за банков кредит от 4.07.2011г. и анекса към него, със вземанията, придобити по силата на посочените в решението договори за прехвърляне на вземания. По жалбата на ищеца по исковете - „Корпоративна търговска банка“ АД (н): Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице предпоставките за допускане на решението до касационен контрол по жалбата на банката, предвид следното: Относно проявлението и доказването на субективния елемент от фактическия състав на чл.59, ал.3 ЗБН - знание за неплатежоспособност, е формирана безпротиворечива практика на ВКС, материализирана в решение № 51 от 21.07.2020 г. по т. д. № 3109/2018 г. на ВКС, II т. о., решение № 59 от 10.08.2020 г. по т. д. № 1920/2018 г. на ВКС, I т. о., решение № 112/28.10.2020 г. по т.д. № 1721/2019 г. на ВКС, ІІ т.о., решение № 161/17.12.2020 г. по т. д.№ 3089/2018 г. на ВКС, ІІ т.о., решение № 131/21.12.2020 г. по т.д.№ 751/2019 г. на ВКС, І т.о., решение № 130 от 15.01.2021г. по т.д. № 2597/2018г. на ВКС, II т.о., решение № 142 от 21.01.2012г. по т.д. № 1904/2019г. на ВКС, II т.о. и други. В нея е прието, че знание за неплатежоспособност по смисъла на чл.59, ал.3 ЗБН не може да се обоснове със знание на решението на УС на БНБ за поставяне на съответната банка под специален надзор като оздравителна принудителна административна мярка по чл.115, ал.1 ЗКИ, вкл. от спирането на плащанията по чл.116, ал.2, т.2 ЗКИ. Посочено е, че под „знание за неплатежоспособност“ в хипотезиса на чл.59, ал.3 ЗБН следва да се разбира узнаване на обективирано от БНБ, в качеството й на компетентен за това надзорен орган, становище за неплатежоспособност на банката по чл.36, ал.2 ЗКИ /редакция преди изм. обн. ДВ бр.62/2015 г./, преди то да бъде формализирано в акт за отнемане на лиценза за банкова дейност, като именно недобросъвестното възползване от достъп до тази информация се санкционира от закона. Пояснено е, че оповестителното действие на решението за поставяне на банката под специален надзор се изчерпва с адресираната до гражданите, юридическите лица и заинтересованите институции информация за прилагане на указаните в съдържанието му мерки, продиктувани от възникналите финансови затруднения на банката и насочени към нейното оздравяване, без тези мерки да са свързани с ясно проявено и констатирано от компетентния надзорен орган - БНБ, състояние на неплатежоспособност. Прието е, че знание на общоизвестните факти на спиране на плащанията и публикации в медиите, отразяващи изявления и мнения на различни лица, не могат да бъдат определени като обективирано от БНБ, в качеството й на компетентен за това надзорен орган, становище за неплатежоспособност на банката по чл.36, ал.2 ЗКИ. Разяснено е, че знанието за настъпила неплатежоспособност не може да се изведе от медийните публикации в периода на поставяне на банката под специален надзор, тъй като в тях не са оповестени данни за окончателно установена от БНБ неплатежоспособност на банката. Изведено е, че предвиденият от законодателя субективен елемент от фактическия състав на чл.59, ал.3 ЗБН подлежи на пълно и главно доказване от ищеца чрез всички допустими доказателствени средства. Индиции и предположения, че към момента на придобиване на заявеното за прихващане вземане ответникът е знаел или при проявена за това грижа е могъл да узнае за настъпилата неплатежоспособност на банката, не могат да предпоставят уважаването на иска. Трябва да са налице категорични доказателства, че към релевантния за спора момент ответникът е разполагал с информация за предстоящо отнемане на лиценза на банката, последвано от иницииране на производство по несъстоятелност, и недобросъвестно се е възползвал от нея при извършване на прихващането. С оглед дадените от ВКС разяснения по приложението на чл.59, ал.3 ЗБН, които напълно се споделят от настоящия състав, изводът на въззивния съд, че на средностатистическия гражданин общоизвестен е станал единствено факта, че банката изпитва финансови затруднения, възникнали от разгласените от средствата за масово осведомяване обективни и субективни причини, но не и че е в състояние на неплатежоспособност, е в съответствие с практиката на ВКС, поради което спрямо въпроси № 2 и 3 от изложението на банката към касационната й жалба не е осъществено посоченото основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, тъй като няма промяна на обществените условия или на законодателството, които да налагат даване на различно тълкуване от това, което е материализирано в цитираната практика на ВКС, постановена по реда на чл.290 ГПК. По отношение на въпрос № 1 липсва общата предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационния контрол, тъй като във въззивното решение не се дава отговор на него. В обжалвания акт единствено е пояснено, че е налице разлика между понятията „неплатежоспособност“ по чл.36, ал.2 ЗБН и „опасност от неплатежоспособност“ по см. на чл.115 от същия закон. Това е относимо и към въпрос № 4, тъй като въззивната инстаниця не е обсъдила довода на банката, че знанието се изразява в действията на ответника по придобиване на вземания на вложители на банката в периода след поставяне на банката под особен надзор, поради което третиращия тези обстоятелства въпрос не е обуславящ за изхода на спора и не покрива общия критерий по чл.280, ал.1 ГПК. Трябва да се има предвид, че банката не е сезирала ВКС с процесуалноправен въпрос относно правомощията на въззивната инстанция да се произнесе по всички доводи на страните, като с оглед диспозитивното начало в гражданския процес, същият не може да бъде служебно формулиран от съда. Последният поставен въпрос, относно понятието „неплатежоспособност“ по чл.608 ТЗ и приложимо ли е то спрямо банковата несъстоятелност, също не е обсъждан от решаващия състав. В мотивите си съдът единствено е отграничил „спирането на плащанията“ по см. на чл.608, ал.2 ТЗ с постановената по административен ред от централната банка мярка по чл.116, ал.2 ЗКИ - забрана за извършване на плащания от страна на банката, поставена под специален надзор. Предвид неосъществяването на общото основание по чл.280, ал.1 ГПК, настоящият състав не обсъжда наведения във връзка с въпроси № 1,4 и 5 допълнителен селективен критерий по чл.280, ал.1, т.3 ГПК – т.1 от Тълкувателно решение №1/19.02.2010г. по тълк. д. № 1/ 2009г. на ОСГТК на ВКС. По жалбата на ответника по исковете - „Химимпорт“ АД: Първият поставен въпрос касае допустимостта на решението в частта относно евентуалния иск по чл.59, ал.5 ЗБН, която се извежда от влизане в сила на първоинстанционното решение в частта за отхвърляне на главния иск по чл.26, ал.2, предл. 3-то ЗЗД вр. чл.59, ал.2 ЗБН, поради необжалването му от банката - ищец. Настоящият състав на ВКС намира, че не е налице евентуална недопустимост на въззивното решение по иска по чл.59, ал.5 ЗБН, тъй като са били предявени три иска, съединени при условията на евентуалност в следната поредност - по чл.26, ал.2, предл. 3-то ЗЗД вр. чл.59, ал.2 ЗБН, по чл.59, ал.3 ЗБН и по чл.59, ал.5 ЗБН, поради което процесуално условие за разглеждането на иска по чл.59, ал.5 ЗБН е отхвърлянето не само на иска по 26 ЗЗД вр. чл.59, ал.2 ЗБН, но и на иска по чл.59, ал.3 ЗБН, който спрямо иска по чл.59, ал.5 ЗБН също се явява главен. Предвид изложеното, не е налице твърдяната от ответника по тези искове евентуална недопустимост на обжалваното решение и поставения относно това въпрос не може да предпостави допускането на касационен контрол на решението в частта относно иска по чл.59, ал.5 ЗБН. Вторият формулиран в изложението на дружеството въпрос, с оглед решаващите мотиви на въззивната инстанция, че спрямо извършеното на 20.10.2014г. прихващане, нормата на чл. 59, ал. 5 ЗБН в действащата й редакция /ДВ бр. 98/2014г./, се прилага от 20 юни 2014г., предвид придаденото й обратно действие по силата на § 8 ЗИДЗБН /ДВ, бр. 22 от 2018г./, е обусловил крайния изход на спора по иска по чл.59, ал.5 ЗБН, поради което по отношение на него е налице общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. Налице е и допълнителната предпоставка за допускане на касационното обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК, с оглед обявената с решение № 8/27.05.2021 г. по конст. д. № 9/2020г. на Конституционния съд на Р България противоконституционност на § 8 ЗИДЗБН /ДВ, бр. 22 от 2018г./. Спрямо третия въпрос в изложението не е налице основанието по чл.280, ал.1 ГПК, тъй като доколкото не е обсъждан от апелативния съд, той не е предпоставил изхода на спора. Въззивната инстанция се е позовала в акта си единствено на даденото обратно действие на изменената редакция на чл.59, ал.5 ЗБН. Предвид горното, настоящият състав на ВКС намира, че въззивното решение следва да бъде допуснато до касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.2 ГПК в частта относно иска по чл.59, ал.5 ЗБН по конкретизирания, съобразно т.1 от Тълкувателно решение № 1/2010г. по тълк. д. № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС, въпрос: „Коя е приложимата редакция на чл.59, ал.5 ЗБН към прихващанията, извършени преди изменението на разпоредбата със Закона за изменение и допълнение на Закона за държавния бюджет на Република България за 2014г. /ДВ бр. 98 от 24.11.2014г./, вр. с § 8 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за банковата несъстоятелност /ДВ бр.22 от 13.03.2018г./?“ На основание чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, касаторът следва да внесе по сметката на ВКС държавна такса в размер на 388 793,61 лева, съобразно стойността на погасеното чрез прихващане вземане. По жалбата на третото лице помагач - Кооперация „Централен кооперативен съюз“: Неоснователни са доводите на кооперацията за наличие на евентуална недопустимост на въззивното решение в частта относно иска по чл.59, ал.5 ЗБН. Противно на твърдението на касатора, искът по чл.59, ал.5 ЗБН е конститутивен, а не установителен, което е видно и от разпоредбите на чл.62 ЗБН, наименован „предявяване на отменителен иск“, като в ал.1 от същия член изрично е посочен иска по чл.59, ал.5 ЗБН. Вида на иска се определя от правната норма, а не от твърдението на страните за него. При конститутивните искове правният интерес винаги е налице, доколкото ищецът твърди обстоятелства, относими към фактическия състав на иска, какъвто е и настоящият случай, поради което възражението за липса на правен интерес от предявяването на иска по чл.59, ал.5 ЗБН също е неоснователно. С оглед обявената с решение № 8/27.05.2021 г. по конст. д. № 9/2020г. на Конституционния съд на Р България противоконституционност на § 8 ЗИДЗБН /ДВ, бр. 22 от 2018г./, формулираните от третото лице помагач въпроси, свързани с приложението на вече обявената за противоконституционна и невалидна от приемането й разпоредба на пар.8 от ПЗР на ЗИД на ЗБН (обн. ДВ бр.22 от 2018г.), не могат да обусловят промяна за изхода на спора, поради което те не покриват общата предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационния контрол. Доколкото посочената разпоредба е невалидна от приемането й, ирелеватни за спора са въпросите дали тя противоречи на общностното или международното право, съответно дали относно това противоречие има произнасяне от въззивния съд. Приемането на посочената разпоредба е станало преди даване ход на устните състезания пред въззивната инстанция и страните са могли да вземат становище по нея, като съдът няма задължение да дава указания на страните да изразят такова, когато няма промяна на релевантните за делото факти, с оглед на което поставените в тази насока въпроси също не покриват общото основание по чл.280, ал.1 ГПК за допускането на касационния контрол. По въпроса, свързан с приложението на чл.271, ал.2 ГПК, въззивната инстанция се е съобразила с дадените разрешения в ТР № 1/2001 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2000 г. на ОСГК, което изключва допускането на решението до касация по този въпрос. Във връзка с недопускане на решението до касация в частта относно иска по чл.59, ал.3 ЗБН, на ответника „Химимпорт“ АД не се дължат разноски, тъй като не е направено искане за присъждането им, като отговорността за разноските е обусловена от изхода на спора, но не е негова „законова последица“ и съдът не присъжда разноски на страните без да е сезиран за това. Към момента на постановяване на настоящото определение по чл.288 ГПК, явяващо се акт по см. на чл.81 ГПК относно решението по иска по чл.59, ал.3 ЗБН, липсват и доказателства за реално направени разноски от дружеството във връзка с касационната жалба на банката-ищец. Водим от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховният касационен съд