Определение № 245 от 31.03.2021 г. на ВКС по гр. д. № 4164/2020 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Обжалвано е решение № 5193/ 28.08.2020 г. по гр.д. № 16 840/ 2019 г., с което Софийски градски съд, потвърждавайки решение № 194 748/ 18.08.2019 г. по гр.д. № 14 790/ 2018 г. на Софийски районен съд, е отхвърлил исковете на М. В. И. срещу „Пулсио“ ООД, както следва: · за признаване за незаконно уволнението със заповед № 06/ 12.01.2018 г. за прекратяване на трудовото правоотношение на основание чл. 328, ал. 1, т. 2, пр. 2 КТ (чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ); · за възстановяване на заеманата длъжност „печатар“ (чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ“ и · за заплащане на сумата 4 385.76 лв. – обезщетение за оставане без работа след незаконно уволнение в периода 13.01.2018 г. – 22.05.2018 г. (чл. 344, ал. 1, т. 3 КТ). Решението се обжалва от М. И. с искане да бъде допуснато до касационен контрол за проверка за правилност при предпоставките по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК (обща и допълнителна) по правни въпроси, свързани с доказателствената стойност на документите, с представянето на които работодателят се стреми да докаже задължението си да извърши подбор; за начина, по който съдът по иска по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ е длъжен да обсъди свидетелските показания, за да установи или отрече спазените критерии по чл. 329 КТ и за работниците/ служителите, измежду които работодателят е длъжен да извърши подбора по иск за оспорване законността на уволнението по чл. 328, ал. 1, т. 2, пр. 2 КТ. Касаторът твърди, че повдигнатите въпроси имат претендираното значение, а въззивният съд ги е решил в противоречие с конкретни решения на ВКС, на които се позовава. Претендира разноските по делото. Ответникът „Пулсио“ ООД, ответник и по касация, възразява, че повдигнатите въпроси нямат претендираното значение, а решението е правилно. Претендира разноските пред касационната инстанция. Настоящият състав намира жалбата с допустим предмет – решението е въззивно, по трудов спор по исковете по чл. 344, ал. 1, т. 1 – 3 КТ; подадена от процесуално легитимирана страна – касатор е ищецът; спазен е срокът по чл. 283 ГПК и всички останали предпоставки за нейната редовност и допустимост, а повдигнатите въпроси нямат претендираното значение. Съображенията са следните: Въззивният съд е съобразил, че с предявените искове ищецът оспорва законността на уволнението си по чл. 328, ал. 1, т. 2, пр. 2 КТ единствено с довода, че преди да прекрати трудовото правоотношение работодателят е бил длъжен, но не е извършил подбор и да спази критериите по чл. 329 КТ, въпреки че в новото щатно разписание са съкратени 4 от 12-те щатни бройки с трудови функции, идентични с тези на заеманата от ищеца длъжност „печатар“. Въззивният съд е съобразил, че когато повече от едно лице заемат длъжности с идентични трудови функции и не се съкращават всички щатни бройки, работодателят има задължението да извърши измежду тях подбор по законоустановените критерии – квалификация и ниво на изпълнение на работата. Съобразявайки задължителната сила на указанията в ТР № 3/ 16.01.2012 г. по тълк.д. № 3/ 2012 г. ОСГК на ВКС, въззивният съд е приел, че преценката на работодателя при извършване на подбора по чл. 329, ал. 1 КТ подлежи на съдебен контрол, при упражняването на който съдът проверява основават ли се приетите от работодателя оценки на законовите критерии – на действително притежаваните от работниците и служителите квалификация и ниво на изпълнение на възложената работа. Решението на работодателя относно преценката на показателите за критериите по чл. 329, ал. 1 КТ може да бъде в различни негови актове, но законовите критерии на подбора имат обективни признаци и спазването им се преценява от съда. Прието е също, че при оспорване законността на уволнението по чл. 328, ал. 1, т. 2, пр. 2 КТ, съответно – на законността на подбора като част от изискванията за законосъобразност на уволнението, на доказване от работодателя подлежат извършването на подбора, включването на всички необходими участници в него, прилагането на законовите критерии, обективното съответствие на оценката по отделните показатели с обективно проявените професионални качества и квалификации (подготовка) на работника/ служителя с оглед възложената работа. При провеждане на това доказване са допустими всички доказателствени средства по ГПК, а съдът ги преценява по вътрешно убеждение. Стъпвайки на тази тълкувателна основа, която изцяло съответства на указанията в тълкувателното решение, а я провеждат и решения на ВКС в приложението на чл. 328, ал. 1, т. 2, пр. 2 и на чл. 329 КТ, въззивният съд е приел от фактическа страна, че със заповед № 1/ 03.01.2018 г. управителят на ответното дружество е наредил провеждане на обучение за работа с печатарска машина „KOMORI – HUV“, което да завърши с изпит на работниците, за да се провери степента на подготовка за работа с новата машина; посочена е комисия за извършване на изпита; срок за изпълнение – 09.01.2018 г. и е наредено съставянето на комисия по подбор, която да извърши подбора измежду работниците на длъжността „печатар“ и „работник печатарска машина“ при следните критерии: 1) умение на работа с новата машина, съгласно проведения изпит; 2) производителност – на база справката за произведена продукция през последните три месеца; 3) качество на произведената продукция и 4) дисциплинарно минало. Въззивният съд е приел, че представеният протокол № 1/ 09.01.2018 г. от проведен изпит след обучение с машината, ведно с картите и оценките от проведен изпит на 10-мата „печатари“ и 1 на длъжност „работник, печатарска машина“, сочат ищеца като получилия третата най-ниска оценка. В протокола за подбор е обективирано и решението на комисията да бъдат съкратени 4-мата служители с най-ниски оценки от цех „Печатен“ – 3-ма на длъжността „печатар“ (единият от които е ищецът) и 1 на длъжността „работник, печатарска машина“. Въззивният съд е намерил неоснователно оплакването във въззивната жалба от ищеца за липса на доказан подбор поради извършеното от него оспорване по смисъла на чл. 181 ГПК. Мотивирал се е с това, че ищецът не е ангажирал доказателства, които да опровергаят доказателствената стойност на представените от ответника писмени доказателства за извършването на подбора при критериите по чл. 329 КТ, а са недоказани и твърденията, че документите са антидатирани и съставени с оглед нуждите на процеса. Позовал се е както на решение № 177/ 13.06.2012 г. по гр.д. № 1672/ 2011 г. на ВКС, III-ГО, така и на събраните по делото гласни доказателства. Разпитаната Ц., ръководител на отдел „Човешки ресурси“ при ответника, участвала в комисията по подбора, е дала свидетелски показания, които изцяло кореспондират с това, което установяват писмените доказателства. Допълнил е, че показанията на разпитания Б. не налагат по-различен извод, тъй като той е свидетелства единствено за това, че в действителност обучението с новата машина не е било проведено. Въззивният съд е обобщил, че резултатът от изпита за работа с новата машина е само един от приложените критерии за подбора, а останалите (общо три) в необходимата степен доказват спазените законови изисквания на извършения подбор. Настоящият състав намира, че всички тези изводи на въззивния съд съответстват на задължителните указания, дадени с тълкувателното решение, на практиката на Върховния касационен съд в приложението на чл. 328, ал. 1, т. 2, пр. 2 КТ и чл. 329 КТ, а и на създадената при задължението на съда по иска по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ да обсъди доказателствената стойност на писмените доказателства, които работодателят представя в установяване на задължението и/ или критериите за подбора. Следователно повдигнатите въпроси, с изключение на последния, обуславят въззивното решение, но по тях е изключено соченото допълнително основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК за допускане на касационния контрол. Единственият извод на въззивния съд, който противоречи на практиката на ВКС, е за това, че подборът е извършен измежду всички, които е следвало да участват в него. Въззивният съд е посочил, че в подбора не е участвала служителят Е. С. на длъжността „печатар“. Причината е в това, че тази служителка е ползвала разрешения й отпуск по чл. 164 КТ. Заключил е, че невключването й в подбора не прави уволнението на ищеца незаконно, доколкото „при липса на реално полаган труд, за работодателя не е възможно да я оцени по въведените от него критерии – квалификация и ниво на изпълнение на работата с останалите служители. В решение № 9/ 01.02.2012 г. по гр.д. № 1033/ 2011 г., ВКС, IV-то ГО е прието обаче, че при извършване на подбора работодателят е длъжен да включи в кръга на съпоставяните работници всички, които изпълняват идентични с тези на съкратената длъжност функции и чието трудово правоотношение е възможно да бъде прекратено. Именно поради това, съгласно утвърдената практика, изключването на лица, които се ползват със закрилата по чл. 333, ал. 1 – 4 КТ го опорочава и прави уволнението незаконно. Ако работодателят съкращава щата за длъжност, на която са наети и лица, ползващи се с такава закрила, той е длъжен да ги включи в подбора и ако оценката за тях е по-лоша в сравнение с другите съпоставяни, - да предприеме необходимите действия за преодоляване на закрилата. Едва ако тези действия са неуспешни, работодателят може законно да пристъпи към уволнение на останалите участващи в подбора лица. Когато обаче работници, наети на съкращаваната длъжност, се ползват от закрила, която не може да бъде преодоляна, работодателят не е длъжен да ги включва в подбора. Такова включване е безпредметно – дори тези лица да се окажат най-лошо оценени от всички съпоставени, те не могат да бъдат уволнени. Такава е закрилата по чл. 333, ал. 5 и 6 КТ. Бременни или в напреднала процедура „ин витро“ работнички, както и работници, ползващи отпуск поради бременност и раждане, не могат да бъдат уволнение поради съкращаване в щата и намаляване обема на работата при никакви условия. При това положение включването им в подбора е безпредметно, а извършването на подбора без тяхно участие не го опорочава. Според обжалваното решение, невключената в подбора служителка е ползвала разрешен отпуск по чл. 164 КТ, т.е. тя е под закрилата по чл. 333, ал. 1, т. 4 КТ. Според цитираното решение на ВКС, тази служителка също е следвало да участва в подбора. В обжалваното решение е прието също, че ищецът е получил третата най-ниска оценка от служителите, измежду които подборът е бил извършен. Настоящият състав приема, че при включване на незаконно изключената от участие служителка, възможностите са три – тя да получи оценка по-ниска, равна или по-висока от оценката на ищеца. Следователно при всяка от възможните хипотези извършеният подбор с участието и на тази служителка отново поставя ищецът като един от четиримата, чиито трудови правоотношения следва да бъдат прекратени на основание чл. 328, ал. 1, т. 2, пр. 2 КТ. Въпреки разкритото противоречие на обжалваното решение с решение № 9/ 01.02.2012 г. по гр.д. № 1033/ 2011 г., ВКС, IV-то ГО, последният повдигнат от касатора въпрос също няма претендираното значение. И при съобразяването му от въззивния съд с решението на ВКС крайният изход на трудовия спор не би бил различен. При този изход на делото и на основание чл. 78, ал. 3 ГПК в тежест на касатора следва да се поставят разноските, сторени от ответника в настоящото производство, който е ответник и по касация. Те се изразяват в заплатеното адвокатско възнаграждение. При тези мотиви, съдът