Определение № 846 от 02.07.2013 г. на ВКС по гр. д. № 2022/2013 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на Застрахователно акционерно дружество [фирма] срещу решение от 10.12.2012 г., постановено по въззивно гр. дело № 13544/2012 г. на Софийския градски съд. С него е отменено решение № ІІ-70-165/25.07.2012 г. по гр. дело № 47124/2011 г. на Софийския районен съд и са уважени предявените от Р. И. С. срещу жалбоподателя, искове с правни основания чл. 344, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 225, ал. 1 от КТ, като е признато за незаконно и е отменено уволнението на ищцата, извършено със заповед № 044/30.08.2011 г. на изпълнителните директори на дружеството-касатор; ищцата е възстановена на длъжността „юрисконсулт” при дружеството-касатор; и последното е осъдено да заплати на ищцата сумата 8 652 лв. – обезщетение за оставането й без работа през периода 01.09.2011 г. – 01.03.2012 г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 31.10.2011 г. до окончателното й изплащане; в тежест на жалбоподателя са възложени и разноските и държавните такси по делото. Касационната жалба е подадена в срок от процесуално легитимирано за това лице срещу подлежащо на касационно обжалване въззивно решение и е процесуално допустима. В нея се излага оплакване за недопустимост и за неправилност на обжалваното въззивно решение – касационни основания по чл. 281, т. 2 и т. 3 от ГПК. В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК на жалбоподателя, като общо основание по чл. 280, ал. 1 от ГПК за допускане на касационното обжалване, е изведена единствено следната конкретна, ясна и точна формулировка на процесуалноправен въпрос, а именно: „достатъчно ли е ищецът да направи общо оспорване на резултатите от проведения подбор или е необходимо да бъде проведена процедура по реда на чл. 193 от ГПК по оспорване истинността на документа, в който те са обективирани, за да се приеме, че е в тежест на работодателя да докаже истинността на констатациите в него”. Тази формулировка на цитирания правен въпрос изцяло обобщава и останалите опити в изложението за формулиране на процесуалноправни въпроси, което обаче не е направено, съобразно указанията и разясненията, дадени с т. 1 от ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, а именно – че касаторът е длъжен да изложи ясна и точна формулировка на правния въпрос от значение за изхода по конкретното дело, като ВКС не е задължен да го изведе от изложението му, а може само да го уточни и конкретизира. Така формулираният от касатора правен въпрос е свързан и с основното му оплакване, както за недопустимост, така и за неправилност на обжалваното въззивно решение поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, във връзка с което са изложени съображения и доводи, че макар ищцата да не оспорила приетия като доказателство по делото протокол за извършения подбор и съдът да не открил производство по оспорването му със съответните указания за разпределение тежестта за доказване във връзка с това, въззивният съд е приел, че е в доказателствена тежест на касатора да установи обстоятелствата, обективирани в протокола. С оглед оплакванията си за недопустимост, жалбоподателят също се позовава на т. 1 от ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, като излага становище, че с оглед съществуващата вероятност обжалваното въззивно решение да е недопустимо, касационното му обжалване следва да се допусне. По отношение на формулирания от него процесуалноправен въпрос, жалбоподателят навежда и трите допълнителни основания по чл. 280, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ГПК за допускане на касационното обжалване. Поддържа, че той е разрешен от въззивния съд в противоречие с ТР № 3/16.01.2012 г. на ОСГК на ВКС, решение № 30/06.01.1970 г. по гр. дело № 2069/1969 г. на І-во гр. отд. на ВС, т. 19 от ППВС № 1/1985 г., решение № 1718/21.07.1972 г. по гр. дело № 1288/1972 г. на ІІ-ро гр. отд. на ВС, решение № 2152/05.01.2006 г. по гр. дело № 1696/2003 г. на ІІІ-то гр. отд. на ВКС, решение № 69/31.01.2001 г. по гр. дело № 1092/2000 г. на ІІІ-то гр. отд. на ВКС и решение № 1553/18.10.2004 г. по гр. дело № 2597/2002 г. на ІІІ-то гр. отд. на ВКС; излага и съображения този правен въпрос да е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото. Ответницата по касационната жалба – ищцата Р. И. С., чрез процесуалния си пълномощник по делото адв. Р. Д., в отговора на жалбата излага становище и съображения, че не са налице основания за допускане на касационното обжалване, както и за неоснователност на касационната жалба; претендира се и присъждане на адвокатско възнаграждение за оказана безплатна защита пред касационната съдебна инстанция, на основание чл. 38, ал. 2, във вр. с ал. 1, т. 3 от ЗАдв. Въззивният съд е приел, че уволнението на ищцата, извършено на основание чл. 328, ал. 1, т. 2, пр. 1 от КТ – поради съкращаване на щата, е незаконосъобразно, поради това, че извършеният от ответника-работодател, задължителен в случая подбор, е незаконосъобразен. За да достигне до този извод, въззивният съд, след обсъждане на събраните по делото писмени доказателства, е приел за установено, че съгласно протокола от 25.08.2011 г. и приложената към него таблица, съставени от нарочна комисия, определена от работодателя за извършване на подбора, ищцата не полага усилия за овладяване на използваните методи и правила на работа, не винаги в срок изпълнява поставените задачи, липсват й базови умения, не поема отговорност, няма категорично мнение и др. Също съгласно протокола, ищцата е получила, в сравнение с оставената на работа Н. Х. Н. на същата длъжност „юрисконсулт”, по-ниски оценки за изпълнение на служебните ангажименти, принос при воденето на съдебни дела, усвояване на допълнителни знания и умения и инициативност, и умения за екипна работа, по-висока оценка – за професионален опит и еднаква оценка – за образование. Градският съд е приел, че законосъобразността на процесния подбор е надлежно оспорена от ищцата и ответникът е следвало да извърши пълно насрещно доказване съобразно задължителните указания в ТР № 3/16.01.2012 г. на ОСГК на ВКС. Приел е и че такова пълно доказване на законосъобразен подбор по критериите по чл. 329 от КТ по делото няма – представен е само протоколът на комисията за подбора, без да са събрани други доказателства за удостоверените в него факти – свидетелски показания или други доказателствени средства, с оглед установяване на действителните качества на участвалите в подбора, като в тази връзка отново е цитирано същото тълкувателно решение. Въззивният съд е приел и че не е спазена целта на чл. 329 от КТ, тъй като служителката Н. Н., която е оставена на работа, не отговаря на изискванията на закона и на длъжностната характеристика – има висше юридическо образование, но не е била правоспособен юрист към датата на подбора (25.08.2011 г.) и на уволнението на ищцата, съответно – не е имала и изискуемия от работодателя едногодишен стаж по специалността като правоспособен юрист, нямала е и право да осъществява процесуално представителство, което е основно задължение за един юрисконсулт. Съдът е установил и че в сравнение с нея, ищцата е правоспособен юрист от 01.10.2009 г., както и че освен висше юридическо образование, тя има и второ висше образование в областта на застраховането, на което не е обърнато внимание от комисията по подбора, която е дала равни оценки за притежаваните от двете служителки образование и квалификация, за сметка на неподкрепени с доказателства оценки по други критерии. Въззивният съд е посочил и че няма как да приеме, че служител, който работи без съответната правоспособност, „работи по-добре” по смисъла на чл. 329 от КТ. С така изложените мотиви към обжалваното решение, въззивният съд е разрешил въпросите, свързани с доказването по делото законосъобразността на извършения подбор, не в противоречие, а в съответствие с ТР № 3/16.01.2012 г. на ОСГК на ВКС и с последвалата го, уеднаквена с него, обилна практика на ВКС по тези въпроси, формирана по реда на чл. 290 от ГПК. В нея се приема, че преценката на работодателя при извършването на подбора по чл. 329, ал. 1 от КТ подлежи на съдебен контрол, при упражняването на който съдът проверява, основават ли се приетите от работодателя оценки по законовите критерии по чл. 329, ал. 1 от КТ на действително притежаваните от работниците и служителите, квалификация и ниво на изпълнение на възложената работа. При извършването на подбора преценката на показателите по чл. 329, ал. 1 от КТ не е субективна – безусловно основана на лични представи, формирани от непосредствени възприятия на субекта на работодателска компетентност и от общо познаване на всички трудови функции, а е преценка по законосъобразност, изразяваща се в съответствие на приетите от работодателя показатели по законовоустановените критерии с действителните качества на работника или служителя, обоснована със събрана за участниците в подбора информация. Решението на работодателя относно преценката на показателите за критериите по чл. 329, ал. 1 от КТ може да бъде обективирано в различни негови актове, но законоустановените критерии за подбора имат обективни признаци и тяхното спазване е начинът за упражняване на правото на подбор и правото на уволнение, което при спор се преценява от съда. Когато преценката е обективирана в писмен документ, същият представлява писмено доказателство и при оспорване от уволнения работник или служител, истинността на отразените в него обстоятелства подлежат на пълно доказване от работодателя чрез разпит на свидетели или прилагането на други доказателствени средства, с оглед установяване на действителните качества на участвалите в подбора. Формата на извършване на подбора е въпрос на работодателска преценка. Доказването му при оспорване, както на неговото извършване, така и на останалите въпроси – включването в подбора на всички необходими участници, прилагането на законовите критерии, обективното съответствие на оценката по отделните показатели на обективно проявените професионални качества и квалификация (подготовка) на работника или служителя с оглед на възложената работа, e в тежестта за работодателя, и при провеждане на това доказване са допустими всички доказателствени средства: писмени доказателства – частни документи, съставени от страна на работодателя (заповеди, протоколи, оценъчни карти и др. подобни), свидетелски показания, експертни заключения, които съдът преценява по свое вътрешно убеждение – поотделно и в тяхната съвкупност. Именно такава преценка е извършена и в случая от въззивния съд на представените по делото – само писмени доказателства. С оглед конкретната формулировка на процесуалноправния въпрос, изведен от касатора, следва да се отбележи, че в случая с исковата молба по делото ищцата е навела като довод за незаконосъобразност на уволнението си, както това, че не е извършен подбор, така и подробни съображения, че оставената на работа служителка Н. Н. е с по-ниски показатели от нея относно образование, квалификация, правоспособност, трудов стаж и опит в областта на правото и застраховането. С това ищцата, още с исковата молба е оспорила, както извършването, така и законосъобразността на подбора. Освен това, след получаването на преписите от отговора на исковата молба с приложените към него писмени доказателства и на доклада на съда по делото, с нова молба-становище, подадена в указания от съда срок, ищцата изрично е оспорила, обективираните в протокола за подбор и таблицата към него, поставени от комисията, оценки на двете служителки, участвали в подбора (самата ищца и Н. Н.), като в тази връзка са изложени изключително подробни съображения по всеки един от критериите за оценка. С това ищцата е оспорила изрично и своевременно, и конкретно преценката на работодателя по критериите по чл. 329 от КТ за нейните качества, сравнени с тези на оставената на работа на същата длъжност служителка. С оглед на това, с приетото в мотивите към обжалваното решение, цитирани по-горе, въззивният съд е разрешил и конкретно формулирания от страна на касатора, процесуалноправен въпрос в съответствие, както с ТР № 3/16.01.2012 г. на ОСГК на ВКС, така и с формираната по реда на чл. 290 от ГПК, константна практика на ВКС, намерила израз и в следните решения: (например – решение № 273/04.06.2012 г. по гр. дело № 1566/2010 г. на ІV-то гр. отд. на ВКС, решение № 270/04.10.2012 г. по гр. дело № 367/2011 г. на ІІІ-то гр. отд. на ВКС,, решение № 190/11.05.2012 г. по гр. дело № 1638/2010 г. на ІV-то гр. отд. на ВКС, решение № 297/27.06.2012 г. по гр. дело № 1733/2011 г. на ІV-то гр. отд. на ВКС, решение № 188/10.05.2012 г. по гр. дело № 428/2011 г. на ІV-то гр. отд. на ВКС, решение № 310/16.04.2010 г. по гр. дело № 333/2009 г. на ІV-то гр. отд. на ВКС, решение № 133/31.05.2010 г. по гр. дело № 74/2009 г. на ІV-то гр. отд. на ВКС и пр.). В нея се приема, че извършването на подбор по критериите на чл. 329 КТ може да бъде установено с всички доказателствени средства. При оспорване законността на извършения подбор по чл. 329, ал.1 КТ, в тежест на работодателя е да установи всички факти, обусловили преценката му за квалификацията и нивото на справяне с работата на уволнения работник. Когато с исковата молба е въведен довод за неправилна преценка на комисията по подбора, работодателят следва да установи в процеса фактите, обусловили преценката на комисията. Протоколът за подбор, обективиращ преценката на комисията, бидейки частен свидетелстващ документ, съгласно чл. 180 ГПК установява, че съдържащите се в него изявления са направени от подписалите го лица, но няма доказателствена сила за истинността на отразените в него обстоятелства. В тази хипотеза – при оспорени констатации на комисията по подбора, работодателят следва да проведе пълно и главно доказване на фактите, обусловили тази преценка, за което са допустими всички доказателствени средства. Частният свидетелстващ документ няма материалната доказателствена сила на официалния свидетелстващ документ. Той съставлява доказателство за това, че изявленията, които се съдържат в него, са направени от издателя им (чл. 180 ГПК), но няма обвързваща доказателствена сила, освен за направени признания на неизгодни обстоятелства. Поради това, частният свидетелстващ документ може да бъде оспорван по реда на чл. 193 ГПК само относно неговата автентичност, а верността на отразените в него обстоятелства се преценява от съда по вътрешно убеждение, с оглед обстоятелствата по делото. Предвид това, че обжалваното въззивно решение е съобразено със задължителната практика на ВКС, – както с посоченото от касатора, ТР № 3/16.01.2012 г. на ОСГК на ВКС, така и с горепосочената и цитирана константна практика на ВКС, формирана по реда на чл. 290 от ГПК, която напълно се споделя и от настоящия съдебен състав и която не се нуждае от промяна или от осъвременяване, то в случая не са налице наведените от касатора допълнителни основания за допускане на касационното обжалване. В тази връзка следва да се отбележи, че сочената от жалбоподателя, т. 19 от ППВС № 1/1985 г. е посветена на правомощията на второинстанционния съд като контролно-отменителна съдебна инстанция, уредени в отменения ГПК преди въвеждането на въззивното производство, поради което тя е неактуална и неприложима относно последното, уредено и в действащия ГПК, а – още по-малко – досежно конкретно формулирания в изложението на касатора процесуалноправен въпрос. Също така е без значение дали този правен въпрос е разрешен от въззивния съд в противоречие или не с останалите посочени и представени от касатора решения на ВКС, които са постановени по реда на отменения ГПК и не формират задължителна за първоинстанционните и въззивните съдилища задължителна практика на ВКС, за разлика от цитираните по-горе съдебни решения. След като този правен въпрос е намерил своето разрешение в константната задължителна практика на ВКС, формирана по реда на чл. 290 от ГПК, която не се нуждае от промяна или осъвременяване, то той не е от значение, нито за уеднаквяването на практиката на съдилищата, нито за точното прилагане на закона и за развитието на правото. В смисъла на изложеното е и ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС. Не е налице необходимост от допускане на касационното обжалване на въззивното решение и с оглед проверка неговата процесуална допустимост. Макар жалбоподателят да е направил в случая такова оплакване по чл. 281, т. 2 от ГПК, то неговите съображения и доводи в тази връзка (посочени по-горе) не са за липса на положителна или за наличие на отрицателна процесуална предпоставка за възникването и за развитието на процесуалните правоотношения, респ. – и на производството по делото, а са за процесуални нарушения, които дори и да са допуснати от първоинстанционния и въззивния съд, и да са съществени, могат да доведат единствено до неправилност на обжалваното въззивно решение (чл. 281, т. 3, предл. 2 от ГПК), поради което не е налице вероятност за недопустимост на същото. По изложените съображения, в случая не следва да се допуска касационното обжалване на въззивното решение, тъй като не са налице наведените от жалбоподателя основания за това по чл. 280, ал. 1 от ГПК. Предвид крайния изход на делото, на основание чл. 38, ал. 2, във вр. с ал. 1, т. 3, пр. 3 от ЗАдв и във вр. с чл. 78, ал. 1 от ГПК, жалбоподателят-ответник дължи и следва да бъде осъден да заплати на процесуалния пълномощник на ищцата – адв. Р. И. Д., претендираното адвокатско възнаграждение за оказана безплатна защита пред касационната съдебна инстанция по делото (видно от представения по делото договор за правна защита и съдействие № 0315011/08.03.2013 г.), в размер 460 лв., определен съгласно чл. 36, ал. 2 от ЗАдв, във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 1 от Нар. № 1/09.07.2004 г. на ВАдвС за М.. Мотивиран от гореизложеното, Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение