Определение № 388 от 28.03.2013 г. на ВКС по гр. д. № 1354/2012 г.

Производството е по реда на чл.288, във вр. с чл. 280, ал. 1 ГПК. Постъпили са касационни жалби от [община], чрез пълномощника си адв. Р. Д. от АК-В. и от Б. И. М. от [населено място], чрез пълномощника си адв. Д. К. от АК-В., против въззивно решение от № 189 от 21.09.2012 г., постановено по в.гр.д. № 359 по описа за 2012 г. на Видинския окръжен съд, в частта му, с която е отменено решение № 53 от 22.06.2012 г., постановено по гр.д. № 112/2012 г. на Белоградчишкия районен съд, в частите му, с които са отхвърлени исковете за защита срещу незаконно уволнение с правни основания чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 2 КТ и тези искове са уважени, както и в частта му, с която е потвърдено първоинстанционното решение, с което е отхвърлен предявеният иск с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 3, вр. с чл. 225, ал. 1 КТ, за заплащане на обезщетение за принудителна безработица в размер на 3 579,72 лв. В изложението на основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът ищец твърди, че въззивният съд е постановил решението си в обжалваната от него част по процесуалноправния въпрос, от значение за изхода на спора по иска с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 3, вр. с чл. 225, ал. 1 КТ, решен от въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС и решаван противоречиво от съдилищата а именно – достатъчно доказателство ли е за оставане без работа на незаконно уволнен работник или служител обстоятелството, че в представеното по делото копие от трудовата му книжка няма отбелязване за исковия период той да е започнал работа при друг работодател. Прилага съдебна практика – решение № 707 от 22.12.2009 г. на ВКС по гр.д. № 3164/2008 г. на ВКС, ІІ г.о. и решение № 12 от 23.02.2009 г. на Кърджалийския окръжен съд по в.гр.д. № 298/2008 г. Представеното определение на ВКС по чл. 288 ГПК не формира съдебна практика, съгласно разрешението, дадено в т. 1 на ТР № 2/2011 г. на ВКС по тълк.д. № 2/2010 г. на ОСГТК на ВКС. В изложението на основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът ответник твърди, че въззивният съд е постановил неправилно решение в частите му, с които е уважил предявените искове за защита срещу незаконно уволнение с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 2 КТ по материалноправните въпроси, обусловили изхода на делото, както следва: относно задължението на работодателя да извърши подбор, когато съкращаването на щата се отнася до единствената щатна бройка, както и обемът на съдебния контрол при приложението на чл. 329 КТ; допустимо ли е работодателят да сезира Инспекцията по труда с искане за даване на предварително разрешение по чл. 333, ал. 1 КТ без да изчака произнасяне на Н., при обжалване на положителното решение на ТЕЛК, както и каква е обвързващата сила на мнението на ТЕЛК/Н./ и доколко работодателят е обвързан с даденото становище за годността на лицето да заема длъжността, дали следва само да го изиска и получи и има ли то обвързващ за работодателя характер. Твърди, че разрешаването на тези въпроси са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото – основание за допускане до касация по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Ответникът по касационната жалба на ищеца [община], чрез пълномощника си дв. Р. Д. от АК-В., в писмен отговор по чл. 287, ал. 1 ГПК оспорва жалбата му като неоснователна и изразява становище за липсата на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 2 ГПК за допускането й до касационен контрол. Ответникът по касационната жалба на ответника Б. М., чрез пълномощника си адв. Д. К. от АК-В., в писмен отговор по чл. 287, ал. 1 ГПК оспорва жалбата му като неоснователна и изразява становище за липсата на основанията по чл. 280, ал. 1 ГПК за допускането й до касационен контрол. Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение като взе предвид изложените основания за допускане на касационно обжалване и като провери данните по делото, констатира следното: К. жалби са срещу подлежащ на обжалване акт на въззивен съд – неоценяеми искове по чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 2 КТ и обусловен от първия оценяем иск по чл. 344, ал. 1, т. 3, вр. с чл. 225, ал. 1 КТ и са подадени в срока по чл. 283 ГПК, поради което същите са редовни и допустими. С решението си въззивният съд приел, че е налице реално съкращаване на длъжността на ищеца „младши експерт ЧР, Т. и ЛС”, която не фигурира в новото щатно разписание на общината от 01.01.2011 г., но тъй като самият ответник е твърдял, че е извършил подбор при уволнението, а не е направил възражение, че в случая подборът не е задължителен, тъй като се съкращава единствената щатна бройка, съдът е извършил съдебен контрол на преценката на работодателя относно критериите по чл. 329 КТ и е приел, че извършеният подбор е незаконосъобразен като опорочен, тъй като оценяването на уволнения служител е било необективно, защото е подбран въз основа на заболяването му, а не съобразно уменията му на работа, както и че в случая при извършването на подбора, работодателят не е доказал, че в него е включил всички служители, заемащи еднаква или сходна длъжност, поради което е уважил като основателни предявените искове с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 2 КТ. Освен това съдът е приел, че работодателят не е спазил изискванията на чл. 333 КТ относно предварителната закрила при уволнението на ищеца, тъй като е сезирал Инспекцията по труда с мнението на ТЕЛК относно актуалното здравословно състояние на служителя, без да изчака това експертно решение на ТЕЛК да влезе в сила, тъй като то е било обжалвано пред Н., която се е произнесла, след като трудовото правоотношение на ищеца е било прекратено на основание чл. 328, ал. 1, т. 2 КТ. В тази връзка съдът е приел, че след като ответникът е предприел уволнението на ищеца без да е било налице окончателно произнасяне на органите на медицинската експертиза на работоспособността по въпросите, очертани в Наредба № 5, същото се явява незаконосъобразно само на това основание и искът по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ се явява основателен. Съдът е приел за неоснователен искът с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 3, вр. с чл. 225, ал. 1 КТ за сумата от 3 579,72 лв., обезщетение за оставане без работа, поради незаконното уволнение, защото ищецът, чиято е доказателствената тежест, не е доказал, че през исковия период е останал без работа. По поставените правни въпроси от касатора – работодател касационното обжалване не следва да бъде допуснато, тъй като решаването им не е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото – чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Това е така, защото въпросът относно задължението на работодателя да извърши подбор, когато съкращаването на щата се отнася до единствената щатна бройка, в случая е поставен некоректно, тъй като такова възражение работодателят не е направил в хода на производството по делото, а напротив, той е заявил, че е извършел подбор и съобразно задължителната съдебна практика, установена по реда на чл. 292 ГПК - с ТР № 3 от 16.01.2012 г. по тълк. д. № 3/2011 г., ОСГК на ВКС, съдът е длъжен да извърши съдебен контрол по законосъобразността на подбора, което е сторено от въззивния съд в обжалваното решение. Що се отнася до въпросите - допустимо ли е работодателят да сезира Инспекцията по труда с искане за даване на предварително разрешение по чл. 333, ал. 1 КТ без да изчака произнасяне на Н., при обжалване на положителното решение на ТЕЛК, както и каква е обвързващата сила на мнението на ТЕЛК/Н./ и доколко работодателят е обвързан с даденото становище за годността на лицето да заема длъжността, дали следва само да го изиска и получи и има ли то обвързващ за работодателя характер, не е налице основанието за допускане до касация по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, тъй като по първия от тях е постановена задължителна съдебна практика, съдържаща се в решения, постановени по реда на чл. 290 ГПК, а именно – решение № 219 от 28.04.2011 г. на ВКС по гр.д. № 1821/2009 г., ІV г.о. и решение № 191 от 25.04.2012 г. на ВКС по гр.д. № 606/2011 г., ІV г.о., която е съобразена от въззивния съд, а останалите не са обусловили изхода на делото, поради което за тях не е налице общото основание по чл. 280, ал. 1 ГПК за допускане на касационното обжалване. Касационното обжалване следва да бъде допуснато по поставения от жалбоподателя ищец процесуалноправен въпрос - достатъчно доказателство ли е за оставане без работа на незаконно уволнен работник или служител обстоятелството, че в представеното по делото копие от трудовата му книжка няма отбелязване за исковия период той да е започнал работа при друг работодател, тъй като този въпрос обуславя въззивното решение по този иск и по него е налице съдебна практика, в т.ч. и такава със задължителен характер – решение № 272 от 31.05.2011 г. по гр.д. № 30/2011 г. на Четвърто гражданско отделение, постановено по реда на чл. 290 ГПК, на която приетото във въззивното решение противоречи - основание за допускане до касационен контрол по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Тъй като спорът е трудов, а касаторът е служител в ответната община, предвид разпоредбата на чл. 359 КТ същият не следва да внася държавна такса за производството пред ВКС. По изложените съображения, Върховният касационен съд, Трето гражданско отделение,