Определение № 189 от 02.04.2020 г. на ВКС по т. д. № 2432/2019 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК.

„НИАНИ 2006“ ЕООД обжалва решение № 214 от 28.06.2019 г. по т.д. 646 /17 г. - Апелативен съд Пловдив, с което е изцяло потвърдено решението на Окръжен съд Хасково, с което е уважен искът на „Юробанк България“ АД за заплащане на сумата от 28 675 лв, обезщетение за причинени вреди по сключен договор между страните, на основание чл. 79 от ЗЗД.

В касационната жалба „Ниани 2006“ ЕООД прави оплакване за нищожност на съдебното решение поради абсолютна неразбираемост на мотивите. Едновременно с това, че съдът приема, че транзакцията е извършена с карта, то впоследствие било посочено, че е извършена без карта.

Сочи и основание за обезсилване на решението неговата недопустимост.

Решението било постановено при липса на положителни и наличие на отрицателни предпоставки за упражняване на правото на иск. Недопустимо било съдът да се позовава на обстоятелства, непосочени в исковата молба.

Излага съображения за необоснованост на решението поради нарушаване на доказателствените правила и основаване на решението на необсновано предположение. Липсвали мотиви. Била дадена неправилна правна квалификация на иска. Бил нарушен материалния закон.

В изложението по чл. 284, ал.3, т. 1 от ГПК сочи следните основания за допускане на решението до касационно обжалване:

1. Налице е вероятност решението да е нищожно, както и е налице вероятност да е недопустимо, което обуславяло приложението на чл. 280, ал. 1, пр. 1 и 2 от ГПК и поради това допускане на решението до касационно обжалване.

2. За съответствието на въззивното решение с разпоредбите на чл. 12, 235 и чл. 236 и чл. 269 от ГПК и за изпълнение на задълженията, произтичащи от практиката на ВКС. Съдът бил обсъдил само част от доказателствата, избирателно, без да ги съпостави с другите доказателства. Основавал решението си на доказателства, за които никоя от страните не е направила искане. За задълженията на въззивния съд да обсъди всички твърдения, възражения и оплаквания на въззивника във въззивната жалба и да изложи мотиви по тях в случай, че не ги приема. Задължен ли е съдът да обсъди в решението си всички събрани по делото доказателства, твърдения и възражения в тяхната съвкупност и да изложи в мотивите си изводи по отношение на тези доказателства, твърдения, възражения и дали въззивното решение е постановено в противоречие с практиката на ВКС по въпроса за задължението на въззивния съд да обсъди всички доводи и възражения на страните?За съдържанието на мотивите на решението на въззивната инстанция, относно задълженията на въззивната инстанция и за задължението да прилага императивно правни норми.

3. По процесуалноправния въпрос – може ли въззивният съд с оглед т. 10 от ТР 1 от 4.1.2001 г. по гр.д. 1/2000 г. на ОСГК на ВКС, предвид създадените пречки за събиране на доказателства от въззиваемата банка, служебно да възложи допълнителна задача на вещите лица по техническата експертиза да извършат проверка в банката, в банката – издател на картите, в сървърите и журналите на Борика, и Бисера, с оглед установяване на неправомерно и виновно поведение на банката и допуснато ли е нарушение на съда при постановяване на решението на това Тълкувателно решение. Може ли съдът да основе своите изводи на заключение на вещо лице, което не е назначено от съда с изрично определение, при спазване на чл. 197, ал. 1 ГПК? Както и за проверка дали съдът е спазил изискванията на чл. 197 от ГПК?

4. Може ли съдът да се позовава на доказателства, които не са искани, допуснати и събрани по съответния ред? Относно доказателствата, на които съдът може да изгражда вътрешното си убеждение.

5. За правомощията на въззивния съд по чл. 269 и чл. 266 от ГПК както и по чл. 201 и чл. 202 от ГПК и по-конкретно следва ли съдът да възприеме изцяло приетото по делото заключение на съдебно-счетоводната експертиза и на техническата експертиза, базиращи се на доказателства, непредставени по делото, без да направи съвкупна преценка с останалите доказателства по делото, включително такива, които ги опровергават, както и следва ли да се мотивира защо приема и кредитира с пълно доверие тези експертизи, а не приема възраженията на въззивника, а заключенията са основани на ненадлежно посочени, представени, допуснати и събрани документи, за чието съществуване и съдържание нито съдът, нито страните знаят и без извършване на конкретни проверки на конкретния ПОС терминал и неговата памет в сървъра на банките и обслужващите системи.

6. За задължението на съда по чл. 154 и чл. 157 от ГПК да се произнесе по направените доказателствени искания в контекста на принципа, залегнал в чл. 7 от ГПК и съгласно общия принцип на чл. 154 от ГПК всяка една от страните да докаже фактите, на които основава своите искания и възражения като подлежат на доказване положителните факти и за съответствието на въззивното решение с решение № 173 от 11.10.2018 г. по т.д. 2641 от 2017 г. 1 ТО на ВКС.

7. За съответствието на въззивното решение с чл. 229 т. 5 от ГПК за наличието на условия и пречки за продължаване на процеса, неговото спиране и изпълнението на служебните задължения на съда по тази разпоредба? За задълженията на съда да спре производството по чл. 229 т. 5 от ГПК?

8. За задължението на съда да изключи от доказателствата документи, които са представени на чужд език и въпреки дадените указания не са преведени от страната, която ги представя и по въпроса относно доказателствената стойност на документ, който не е преведен на български език.

9. При наредено с платежно нареждане безкасово плащане кой е моментът на плащането – изготвяне на платежно нареждане (нареждането на сумата) или заверяване на сметката на получателя (получаване на сумата по неговата сметка) и следва ли съдът да приеме плащане когато страната, за която този факт е благоприятен и го твърди, съответно ответника го оспорва, не е доказала заверяване на сметката на получателя, а само нареждане на сумата – изготвяне на платежно нареждане? Може ли заключението на назначената експертиза само по представено извлечение от системата на банката ищец без други доказателства да е доказателство за плащане?

10. За договорната отговорност при бездействие на кредитора и допуснатите от него нарушения на императивните разпоредби на ЗПУПС, Наредба 3 и други, за фактическия състав на отговорността по чл. 79, ал. 1 и чл. 82 от ЗЗД при договори за предоставяне от банка на ПОС терминал на търговец за осъществяване на разплащания с банкови карти и основанията за освобождаване на длъжника от отговорност, респ. намаляването й съгласно чл. 81 и 83 от ЗЗД ?

11. За съответствието на въззивното решение с чл. 20 от ЗЗД и практиката на ВКС по неговото приложени е във връзка с изводите на съда за оценката на договора за кредитна банкова сметка и кредитна карта между „Сосиете женерал Румъния“ и третото лице и за задължението на съда при съмнение и неяснота да тълкува договора съобразно действително изразената воля на страните?

Всички тези въпроси са мотивирани като разрешени в противоречие със съществуваща практика на Върховния касационен съд, задължителна и константна, основание по чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК.

Раздел 2 Освен това сочи основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК, както следва:

1. За задължението на въззивната инстанция да постанови решение във връзка с правилата на тежестта на доказване във връзка с твърденията на ищеца в исковата молба.

2. По процесуалния въпрос за задължението на въззивната инстанция да обсъди доказателствата, доводите и възраженията на страните, и всички доказателства по делото в съвкупност и поотделно, който въпрос е относим към изводите на съда по спора за основателността на предявения иск, който въпрос касае обсъждане на доказателствата въз основа, на които съдът е възприел фактическата обстановка и е изградил вътрешното убеждение и правните заключения

3. За допустимостта ищецът – банка, която не е издател на картата, с която е извършена транзакция и е предоставила на търговец ПОС терминал, да иска привличането на картодържателя платец като трето лице на страната на ответника по предявени от нея искове против търговеца и получателя на плащането? Относно предпоставките за привличане на ищеца на трето лице на страната на ответника и допустимо ли е това?

4. За задължението на въззивната инстанция за постановяване на решението в съответствие с доказателствата, с правилата на тежестта на доказване и в съответствие с процесуалните правила за оценка на доказателствата, тежестта и правилата за доказване.

4.1. По въпроса дали съдът освен по дела от /против потребители е длъжен служебно да констатира нищожност на договори /клаузи от тях и на приложения към тях

5. Отговаря ли търговец, на който е предоставен ПОС терминал и получателят на плащането по извършена чрез този ПОС терминал транзакция/плащане в случаите когато банката, която е предоставила ПОС терминала едностранно не е заложила на техническо ниво проверка на наличност на банковата карта, издадена от друга банка и разрешава извършване на плащане с картата или това е виновно поведение на банката и предоставила ПОС терминала ли е и представлява ли неизпълнение на нейните задължения по чл. 81 и чл. 83 от ЗЗД, което изключва отговорността на търговеца по чл. 79, ал. 1 ЗПСПУ и чл. 82 ЗЗД по предявен против него иск от банката, предоставила ПОС терминала като и при липса на връзка със сървъра на банката – издател и проверка за наличност/кредитен лимит и какъв е фактическият състав на отговорността по чл. 79, ал. 1 вр. ЗПЗПУ и чл. 82 ЗЗД в този случай? Дължи ли връщане в този случай получателят на плащането получената сума по това плащане? В случай, че софтуерът на банката позволява одобряване на транзакции без проверка на наличност, лимит и др. изискуеми проверки съгласно ЗПУПС Наредба 3 на БНБ и др това води ли до липса на вина на длъжника? Задължена ли е банката да въведе софутерни ограничения проверки в съответствие със ЗПУПС и Наредба № 3 и какво е значението на липсата на такива при предявен иск от кредитора по чл. 79, ал. 1 ЗПСПУ и чл. 82 ЗЗД.

6. Непредставянето на процесния ПОС терминал и данните от неговата памет, недопускането на вещите лица до сървърите и данните на банката относно процесните тарнзакции, укриването на информация от съда и от вещите лица квалифицира ли се като поведение, препятстващо установяването на обективната истина по отнесен до съда правен спор и задължен ли е съдът да приложи правилата на чл. 161 ГПК и да приеме за доказани фактите, които твърди ответникът и до събирането, на които ищецът е създал пречки? Относно предпоставките за прилагане от страната е създала пречки за събиране на допуснати доказателства?

7. От значение ли е конкретният модел ПОС транзакции и трябва ли да се изследва от съда и от вещите лица конкретния ПОС терминал и неговата памет, както и данните в сървъра на банката относно процесните трансакции, както и в банките издател на картите и при другите участници в платежния процес Борика, Бисера и т.н. Приложението на чл. 161 ГПК зависи ли от преценката на съда дали непредставянето на определени доказателства би променило изводите за вина на кредитора и основанията за освобождаване от отговорност на длъжника или се прилага безусловно от съда, който няма право на такава преценка и в този случай, длъжен ли е съдът да приеме за доказани тези твърдения на длъжника?

8. Длъжен ли е съдът при искане на едната страна да укаже на другата последиците от това, че не представя данни и доказателства, препятстващи доказването?

9. Обусловена ли е отговорността на търговеца, на който е предоставен от банката ПОС терминал по предявен от банката, предоставила ПОС терминала иск по чл. 79, ал. 1 ЗЗД вр. ЗПУПС, от Анекса за поемане на отговорност и длъжен ли е съдът да обсъди и този въпрос и да изложи мотиви и в тази връзка?

10. Какво е значението на чл. 67 ЗПУПС по предявен иск по чл. 79, ал.1 вр. ЗПСПУ и чл. 82 ЗЗД от банката, предоставила ПОС терминал против търговеца, на който е предоставен?

11. Налице ли е хипотезата и фактическият състав на чл. 79, ал. 1 вр. ЗПСПУ и чл. 82 ЗЗД по предявен иск по чл. 79, ал. 1 ЗПСПУ и чл. 82 ЗЗД от банката, предоставила ПОС терминала против търговеца, на който е предоставен когато банката твърди, че транзакцията е офлайн, без присъствие на карта и картодържател, с ръчно набиране на номерирана карта, а се установи, че транзакцията е онлайн, в реално време, с присъствена карта и картодържател, който лично е наредил плащането и е подписал разписката за това или предявеният иск следва да се отхвръли и намира ли в този случай Инструкция за извършване на транзакиция без присъствие на карта-приложение към договора? Носи ли отговорност търговецът, на който е предоставен ПОС терминала, за разлика в сумата когато не намира приложение инструкция за извършване на транзакция без присъствие на карта?

12. По предявен иск по чл. 79, ал. 1 и чл. 82 от ЗЗД от банката, предоставила ПОС терминала против търговеца, на който е предоставен носи ли отговорност, ако не е обучен от банката за работа с ПОС терминала, не му е дадена инструкция?

13. Длъжна ли е при предявен иск по чл. 79, ал. 1 вр. чл. 82 от ЗДД банката, предоставила ПОС терминала против търговеца, на когото е предоставила, да е изпълнила и доказала, че е изпълнила задълженията саи за прилагане на защитни мерки и застраховки съгласно чл. 10 т.1 и 2 и др. от Директива ЕС 2015/2366 на ЕП за платежните услуги на вътрешния пазар и релевантните към ЗПУПС актове на Европейското законодателство, както и ЗПУПС и подзаконовите актове по приложението му и основание ли е това неизпълнение и липсата на доказателства за изпълнение за отхвърляне на иска на банката против търговеца? Какво е правното значение на това неизпълнение при предявен иск по чл. 79, ал. 1 вр. ЗПУПС и чл. 82 ЗЗД от банката против търговеца?

14. По предявен иск по чл. 79, ал. 1 и чл. 82 от банката, предоставила ПОС терминала против търговеца, на който е предоставен носи ли отговорност, в случай, че банката не е доказала конкретно какви ключове са инсталирани на ПОС терминала и какви операции са разрешени на конкретния ПОС терминал? Какво е правното значение на доказаната липса на конкретни ключове и технически възможности за извършване на твърдяната от ищеца в исковата молба транзакция офлайн без присъствие на карта и картодържател с ръчно набиране на номера на картата? Какво е доказателственото и правното значение на протокола за инсталация на ПОС терминала и длъжен ли е съдът при решаване на въпроса за отговорността по иска по чл. 79 ал. 1 ЗЗД и чл. 82 ЗЗД от банката, предоставила ПОС терминала против търговеца да се съобрази с това, че в него не са разрешени операции като твърдените в исковата молба.

15. Нищожен ли е договор и приложенията към него поради противоречие със закона, който е действал към подписването му ЗПСПУ отм и Наредба № 3 от 16.7.2009 г. за условията и реда за изпълнение на платежни операции и за използване на платежни инструменти и другите подзаконови актове, ако предвиждат извършване на операции чрез реален ПОС терминал в режим „оф лайн“, без присъствие на карта, с ръчно набиране на номера, в отсъствие на картодържателя, и ако предвижда преавторизация и МО/ТО транзакция?

16. Допустима ли е поправка на явна техническа грешка в съдебния протокол, извън предвидения в чл. 151 ГПК седемдневен срок? Допустимо ли е с тази поправка и размяна на протоколи да се извършва служебно от съда без искане от страните извън срока по чл. 151 ГПК и в нарушение на предвидената в него процедура? За спазването на чл. 151 ГПК от въззивния съд – нарушение на конкретна практика на ВКС?

17. Може ли съдът да основе своите изводи на заключение на вещо лице, което не е назначено от съда с изрично определение при спазване изискванията на чл. 197 от ГПК, както и за проверка дали съдът е спазил изискванията на чл. 197 от ГПК?

18. Допустимо ли е вещото лице с молба да представя писмени доказателства без искане на страната, която иска да се ползва от тях, да изготвя съдебна експертиза въз основа на тези доказателства и може ли решението да се основе на тези доказателства? Налице ли е липса на доказателства в този случай

19. Какво е значението на непроведената арбитражна процедура, респ. помирителна процедура съобразно правилата на картовите институции, Борика, Бисера и ЗПУПС между издателя на картата и банката, чрез която е извършено плащането на предявения иск с правно основание чл. 79, ал.1 ЗПСПУ и чл. 82 ЗЗД от банката, предоставила ПОС терминала против търговеца, на който е предоставен. Носи ли отговорност търговеца в този случай когато банката не е провела такава процедура и липсата на доказано оспорване и искане от банката–издател до банката ищец за възстановяване на сумата по транзакцията?

20. Ползва ли се с доказателствена стойност експретизата, която е по принцип, а не конкретна и не дава никакви конкретни отговори, тъй като не е изследвала конкретното ПОС устройство и неговата памет и конкретните данни в сървъра на банката и банките издатели и която е основана на доказателства, които не са представени и приети по надлежния ред и има ли значение това по делото?

21. За договорната отговорност при действия и/или бездействия на кредитора и допуснати от него нарушения, и основанията за освобождаване на длъжника от отговорност по чл. 81 и чл. 83 от ЗЗД при договор за предоставяне на реален ПОС терминал от банка на търговец?

22. Това, че първоинстанционният съд е изложил мотиви и т.н. както приема въззивният съд, означава ли, че решението е неразбираемо, след като е неясно и противоречиво и кога едно решение е неразбираемо?

23. Спазила ли е банката, предоставила ПОС терминала, основаните правила и нарушение ли е липсата на проверка на обстоятелства по чл. 25, 29 и 30 и др. от Наредба № 3 и липсата на съобщение от банката издател за потвърждаване на наличност/лимит и основание ли е това за намаляване изключване на отговорността на търговеца?

24. Изключението от определените в договора между банката, предоставила ПОС терминал на търговец в режим „офлайн“ съгласно закона води ли до нищожност на договора или на части то него, съответно на приложенията и части от него?

25. За причинно следствената връзка между действията /бездействията на кредитора и следва ли да се отчита от съда при определяне вината на длъжника респ. при определяне на нейната степен? Кога е налице такава причинно-следствена връзка?

26. Може ли увреждането да е в пряка причинно следствена последица от неизпълнението на длъжника, ако кредиторът не е изпълнил задълженията си и е нарушил същите?

27. Допустимо ли е банката, която е предоставила ПОС терминала да извършва клиринг преди да е извършила проверка на плащането съобразно задълженията си по ЗПУПС, Наредба 3 и други актове?

28. Предвидими ли са вредите и следвало ли е длъжникът да предположи, че наличието на специални инструкции за работа с устройства за извършване на платежни операции с банкови карти е свързано с необходимостта да се изпълнят въведените нормативни изисквания за авторитизация /проверка: на възможността за извършване на плащания от този тип., т.е. логично ли е и предположението, че при нарушаване на същите може да се създадат условия за неправилно одобряване на такава операция каквато приема съдът? Може ли съдът да основава решението си на логиката на предположенията при липса на доказателства и кога?

29. Договорът, в който се посочва, че е за кредитна банкова сметка за 50 000 евро, и въз основа, на който е издаден кредитна карта, която е използвана за плащане, представлява ли договор за кредитна карта и позволява ли на оправомощения държател да има достъп до средства в този размер? Длъжен ли е съдът да тълкува такъв договор по чл. 20 от ЗЗД или следва да изхожда от изрично посоченото, че за кредитната карта е за кредитна сметка 50 000 евро ? За критериите по които един договори една карта се определят като кредитни?

30. В Закона за туризма изброяването на видовете туристически услуги изчерпателно ли се или предвижда и други туристически услуги и кои са те? Продажбата на сувенири, произведения на изкуството, пластики идр. П. налични в хотел или предлагани чрез каталог в него представлява ил допълнителна туристическа услуга? Липсата на ограничение в договора ограничава ли разплащанията с ПОС терминал и за други туристически услуги по смисъла на ЗТ?

Сочи, че по въпросите в раздел 2 липсва съдебна практика и са налице очертаните предпоставки в т. 4 от ТР 1/19.02.2010 г. по тълк. д. 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС.

Сочи като самостоятелно основание допускане на въззивното решение до касационно обжалване - „очевидна неправилност“ на съдебното решение.

Моли да се допусне до касационно обжалване решението.

Ответникът по касационната жалба „Юробанк България“ АД оспорва същата като излага подробно съображения по съществото на касационната жалба.

Третото лице помагач Т. Р. С. обжалва въззивното решение.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т.1 от ГПК сочи следните правни въпроси, за които обосновава приложението на чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК.

1. Относно валидността и допустимостта на въззивното решение.

2. Допустима ли е поправка на явна фактическа грешка в съдебния протокол извън предвидения в чл. 151 от ГПК срок и служебна размяна на съдебни протоколи по дела, по които срокът е изтекъл и една от страните не е дала съгласие за това? Допустимо ли е тази поправка и размяна на протоколи да се извършва служебно от съда, без искане от страните извън срока по чл. 151 от ГПК и в нарушение на предвидената в него процедура? За спазването на чл. 151 от ГПК от въззивния съд и предпоставките, при които могат да се поправят съдебните протоколи. Какво е значението на съгласието на страните за това? Сочи основание по чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК, конкретно противоречие определение № 165 от 9.4. 2013 г. по ч.гр.д. 1250/13 г., ГК, 2 ГО., решение № 619 от 23.11.1995 г. по гр.д. 351 от 1995 г, 1 ГО.

3. За съответствието на въззивното решение чл. 12, чл. 235, 236 и чл. 269 от ГПК, за изпълнение на задълженията на въззивните инстанции, произтичащи от тази разпоредба и за съответствието на въззивното решенеие с практиката на ВКС.

II. По отношение на чл. 280, ал. 1 т. 3 от ГПК сочи следните въпроси:

1. За задължението на въззивната инстанция да постанови решение в съответствие с правилата за тежестта на доказване във връзка с твърденията в исковата молба.

2. По процесуалния въпрос въззивната инстанция да обсъди доказателствата, доводите и възраженията на страните и всички доказателства по делото в съвкупност и по отделно, който въпрос е относим към изводите на съда, по спора за основателност на предявения иск, който въпрос касае обсъждане на доказателствата, въз основа на които съдът е възприел фактическата обстановка и е изградил вътрешното си убеждение и правните си заключения.

3. За допустимостта ищецът-банка, неиздател на картата, с която е извършена транзакция и е предоставила на търговец ПОС терминал да иска привличането на картодържателя-платец като трето лице на страната на ответника по предявени от нея искове, против търговеца и получателя на плащането. Относно предпоставките за привличане на трето лице на страната на ответника.

4. За задължението на въззивната инстанция за постановяване на решението в съответствие с доказателствата с правилата на тежестта на доказване и в съответствие с процесуланите правила за оценка на доказателствата, тежестта и правилата на доказване

5. Длъжен ли е съдът при искане на страната да допусне извършване на съдебен експеримент или друг начин на реално онагледяване и доказване, че твърдяната от ищеца и отричане от ответника и третото лице помагач операция с банкова карта посредством ПОС терминала е техническа възможна/невъзможна, по начина, описан от ищеца и длъжен ли е да изследва този от изискан от страните въпрос.

6. Допустима ли е поправка на явна фактическа грешка в съдебния протокол извън предвидения в чл. 151 от ГПК 7 дневен срок, допустимо ли е тази поправка и размяна на протоколи да се извърши служебно от съда без искане от страните.

Сочи като основание за допускане на решението до касационно обжалване чл. 280, ал.2, пр. 3 от ГПК - очевидна неправилност.

Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното:

Касационната жалба е в срок, подадена от легитимирано да обжалва въззивното решение лице срещу, акт, за който е предвидено касационно обжалване.

Апелативен съд – [населено място] е сезиран с въззивна жалба от „Ниани 2006“ ЕООД срещу осъдителното решение на Окръжен съд [населено място], с което е осъден да заплати по иска на „Юробанк България“ АД сумата от 28 657 лв, представляваща обезщетение за неизпълнение на договор от 28.3.2016 г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 11.07.2016 г. до окончателното й изплащане, както и сумата от 4 013,93 лв разноски по делото.

Въззивният съд изрично е посочил по довода на въззивния жалбоподател „Ниани 2006“ ЕООД, че решението на ОС – Хасково не страда от пороци, обосноваващи неговата нищожност. Както и е постановено по допустим иск. Преценени са предпоставките за допустимост на съдебното решение от гледна точка на компетентност на съда, разгледал и разрешил спора, наличие и надлежно упражняване на право на иск и отсъствие на процесуални пречки за това. Анализирани са точно фактите, на чието основание са заявени при условията на обективно съединение на искове с правно основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД и чл. 55 от ЗЗД. Съдът е приел, че уважаването на иска за договорна отговорност, изключва разглеждане на иска за неоснователно обогатяване. Приел е, че релевираните факти са наличието на договор между страните за предоставяне на терминално устройство ПОС с цел заплащане на цената на предоставяни хотелиерски услуги от „Ниани 2006“ ЕООД. По силата на договора на търговеца била предоставена допълнителна възможност да извършва транзакции тип „Без присъствие на карта“ чрез ръчно набиране на номера на картата на клавиатурата на терминалното устройство и че на 18.5.2016 г. била извършена транзакция за сумата 28 700 лв от карта с издател Сосиете Женерал Румъния в режим „Оф лайн“ като за нея била извършена предварителна авторитизация (преавторитизация) на стойност 43 лв, значително по-ниска от реално извършената втора операция на стойност 28 700 лв. Подробно са посочени основанията за извършване на транзакцията

Конкретно въззивният съд с оглед извършените оспорвания и при спазване на разпоредбата на чл. 269 от ГПК е приел, че между „Юробанк България“ АД и „Ниани 2006“ ЕООД е сключен договор за предоставено терминално устройство ПОС на 28.03.2016 г. с цел заплащане на цената на предоставяни от него хотелиерски услуги в хотел находящ се в Хасково [улица]. Приел е, че с оглед правната уредба за процесния период съгласно ЗПУПС и Наредба № 3, при банковите карти по принцип нареждането на платеца – картодържател за извършване на платежна операция се извършва чрез поставяне на картата в съответното устройство и с извършване на действия, даващи основание да се приеме, че изхождат от държателя на същата. Реално, извършването им е основание за доставчика на платежната услуга да приеме, че е получил нареждане за извършване на дадена платежна операция със суми от сметката на платеца. А също така, че в договора са дадени автономни определения на термините, използвани в него. Конкретно „карта, картодържател, дебитни известия, кредитни известия, максимален позволен лимит и лимит на POS / EFT POS устройства, в които се поставя картата за целите на плащане на стоки и услуги, он-лайн режим, оф-лайм режим, плащане без присъствие на карта. Конкретно за термина „оф-лайн“ режим е посочено, че липсва легална дефиниция в ЗПУПС и Наредба 3 на БНБ от 16.07.2009 г. за условията и реда за изпълнение на платежни операции и за използване на платежни инструменти. Но това не изключва приложението на договора, защото не води до неговата недействителност. Прието е, че съгласно приложенията са наред пак от задължения в инструкции при използване на карти и уредба при нередности в картите. Прието е, че в при режим без присъствие на карта, посочен в Приложение 2 липсва противоречие със закона. При този режим съгласно договора липсвало уредба в договора на неизвършване на авторизация на дадена транзакция по смисъла на чл. 30 от Наредбата. На практика при този режим чрез попълване на бланка се дават данните на картата и търговецът сам попълва данните за плащане. Подробно е обяснено значение на МО/ТО транзакциите като е прието, че при тези транзакции от терминала се избират бутоните МО/ТО и отпечатването на дебитното известие задължително съдържа отбелязване, което показва, че плащането е от типа без карта и тогава върху известието следва да се изпише SOF /Signature of file/. Тези клаузи въззивният съд приема, че не са нищожни, защото са предвидени изключение и се изисква изрично съгласие на платеца и чрез попълване на авторизационен формуляр. Прието е, че режимът „оф лайн“ не е свързан с наличието на непрекъсната техническа връзка на устройството. Както и поради това наличие на възможност за спазване изискванията на чл. 30 от Наредба 3 и получаване на информация от ПОС за одобряване и неодобряване на операцията. В случая било видно от данните по делото, че изводът за одобряване бил безспорен. Прието е, че е налице неизпълнение на инструкциите на банката, дадени в Приложение 2 към договора. А именно когато трябва да се извърши преваторитизация са посочени задълженията на търговеца – при липса на увеличение на първоначално въведената сума, за която е дадена авторитизация, е необходима преавторитизация при промяна на сумата при разлика над 15 %. В случая на 11.5.2016 г. била извършена преавторитизация за 43 лв, а на 18.5.2016 г. действия по окончателно плащане, т.е. завършване на авторитизацията за сумата 28 700 лв.

С помощта на вещите лица от първоначална, допълнителна и тройна технически експертизи съдът е възприел техническите параметри на операцията и е направил заключение, че с оглед алгоритъма на работа между банките при разплащания с банкови карти и осъществяване на връзка между банката – платец и банката – издател на картата, първоначално относно първата въведена сума 43 лв е разменена нужната информация с банката-издател на картата, даваща отговор на въпроса за това, че нареденото бъдещо плащане е възможно, т.е. заявената за блокиране сума е налична. По тази причина при направената обратна връзка с първия компютър е подадена информация за одобряване на операцията. Това е причината за отпечатване на дебитно известие за одобряване на посочени размер на блокирана сума и авторизационен код. Продължението на авторизацията или т.н. действие по окончателно плащане на блокираната сума било извършено на 18.5.2016 г. Тази операция следвало да се извършва по правилата, които са предварително одобрения за работа с ПОС терминал и да се спази последователността. При осъществена връзка при акцептиращата банка е разрешена веднага операцията, при обяснение, че е липсвала директна връзка с банката-издател на картата, която да посочи, че я няма сумата във втория въведен размер. Това е довело до извод, че въведеният авторизационен код на 11.5.2016 г. за сумата 43 лв е довел до код за една транзакция, но без спазване на инструкциите от оператора на ПОС терминала, че при надвишаване с 15 % на сумата, следва да се въведе новата сума и да се извърши нова транзакция. Въззивният съд е приел, че това нарушение на договорното задължение е причинило твърдяното от банката неизпълнение. Приел е, че доказано умишлено неизпълнение на задълженията, което ангажира отговорността на длъжника „Ниани 2006“ ЕООД, за всички преки вреди. Този извод е обусловен от извода, че с извършеното нарушение не е положена грижата на добрия търговец. А също така е прието, че е целял настъпването на последиците, защото не е спазил инструкциите в Приложение 2, неразделна част от договора.

Приел е, че липсват основания да се приеме, че банката е в неизпълнение на задълженията си по договора. На първо място, че липсва основание за твърдението на „Ниани 2006“ ООД за необходима проверка на терминала за изправност. С оглед заключението на вещите лица е направен извод, че е без значение изправността на терминала, същият е бил изправен, за да се извърши операция. Следствие от това е прието, че е било налице задължението на търговеца да спази инструкциите за работа и не е необходимо да се преглежда за техническа изправност терминала. На второ място е прието, че заложеният от банката алгоритъм на проверка също не може да ангажира отговорността й, тъй като той е свързан с добросъвестността на оператора на ПОС-терминала, изискващ изпълнение на задълженията му при извършване на последваща транзакция в режим „оф-лайн“ да посочи по-голямата сума при надминаване с 15 % на сумата, за която е дадено първоначално одобрение. В случая въззивният съд е приел, че е налице неизпълнение на договорното задължение на „Ниани 2006“ ЕООД и това е обусловило извод, че при неизпълнение на това задължение, отговаря за извършената ненадлежно транзакция и за всички вреди, включващи стойността на транзакцията. Изрично е посочено, че неизпълнението е конкретно на задължения, произтичащи от договора и Анекс за поемане на отговорност не е основание за установената възникнала отговорност на „Ниани 2006“ ЕООД при нарушение на договорните задължения към „Юробанк България“ АД.

Допускането до касационно обжалване се извършва когато касаторът е обосновал приложното поле на чл. 280 от ГПК, а именно когато е посочил или служебно съдът установи, че обжалваното решение е нищожно или недопустимо - основания по чл. 280, ал.2 пр. 1 и 2 от ГПК. От друга страна е обосновал основанието по чл. 280, ал.2, пр. 3 от ГПК - очевидна неправилност на съдебното решение. Законодателят освен това е предвидил и възможност касаторът да обоснове приложното поле на чл. 280, ал. 1 т. 1- 3 от ГПК като посочи правен въпрос, включен в предмета на делото и разрешен от въззивния съд, който е обосновава общо основание за допускане на въззивното решение до касационно обжалване и то тогава когато така посоченият въпрос е постановен в противоречие с някое от допълнително сочените основания.

По отношение на посочените правни въпроси, посочени в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК от касатора „ Ниани 2006“ ЕООД и изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК на третото лице помагач Т. Р. С.:

Относно посочените основания в т. 1, раздел 1 и по въпрос 1 от изложението на третото лице помагач – нищожност на съдебното решение – основание по чл. 280, ал. 2, пр. 1 от ГПК. Съгласно чл. 270, ал. 1 и 2 от ГПК и съдебната практика по неговото прилагане както и по приложението на чл. 209 от ГПК от 1952 г, отм., относима и в случая, нищожно е съдебното решение когато няма дата, постановено е от незаконен състав, не е подписано, когато постановява нещо недопустимо с оглед обществения ред или когато е абсолютно неразбираемо, така че съобразно диспозитива на съда, не може да се установи волята на съда. В настоящия случай не може да се установи вероятност за такъв порок на съдебното решение. Ето защо не следва да се допуска до касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 2, пр. 1 от ГПК съдебното решение на въззивния съд. Поставените правни въпроси в раздел 2, а именно въпрос 22 също не може да обуслови основание за достъп до касационно обжалване. Липсва соченото основание - неразбираемост на мотивите на въззивния съд.

По отношение посоченото основание за вероятност съдебното решение на въззивния съд да е недопустимо, основание по чл. 280, ал. 2 пр. 2 от ГПК, настоящият съдебен състав констатира, че липсва вероятност решението да е недопустимо. Решението е постановено при наличен правен интерес и надлежно упражнено право на иска. Ищецът има правен интерес предвид накърняване правната му сфера и има право на иск за осъждане на ответника да му заплати обезщетение за причинените вреди. Спазени са правилата на родовата и местната подсъдност. По отношение твърдението, че въззивният съд не е взел предвид основанието на иска, така както действително е предявен, а е дал защита на други факти, непосочени от ищеца, настоящият съдебен състав намира, че от данните по делото това не може да се установи този довод. Действително, съдебно решение, при което не е осъществено търсената от ищеца защита съобразно основанието, посочено в исковата молба, би могло да бъде недопустимо. Но в случая сочените факти са разгледани от първоинстанционния, съответно от въззивния съд, с оглед действителната търсена от ищеца защита и не съществува основание да се приеме, че е налице вероятност съдебното решение да е недопустимо като постановено по непредявен иск. Видно от исковата молба, че точно е посочено нарушението на ответника, а именно – неизпълнение на задължение по договор, извършване на неоторизирана операция, съобразно неспазване на изискванията за това, изрично предвидени в договора за предоставяне на ПОС устройство между страните. Изрично е посочено, че при извършване на транзакцията е нарушено изискването на чл. 3.1. б от Приложение 2 към договора когато транзакцията е завършена на стойност по-голяма от първоначалната в режим „оф-лайн“ и без спазване конкретните инструкции когато е налице разлика между сумите на преавторитизация и авторитизация. Това твърдение за нарушение на сключения между страните договор е свързано с осъщественото плащане от банката чрез заверяване сметката на ответника по иска и настъпилата вреда чрез намаляване на имуществото й като е поискано заплащане на сумата от ответника, причинил вредата. Липсва основание да се приеме, че е налице вероятност съдебното решение да е недопустимо. Поради това отсъства основание да се приеме, че е налице основанието по чл. 280, ал.2 пр. 2 от ГПК. Отделно, следва да се посочи, че формулираните правни въпроси в раздел 2, т. 6 и т. 7 от изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК на касационния жалбоподател „Ниани 2006“ ООД са свързани отново с допустимостта на иска и съответствието на решението на съда с предявения иск. По вече посочените съображения, така формулираните посочени правни въпроси не обуславят допускане на решението до касационно обжалване.

По отношение на соченото основание – очевидна неправилност на съдебното решение, както от „Ниани 2006“ ЕООД и третото лице помагач Т. Р. С.. Твърдяното основание не е налице. Според въведеното основание „очевидна неправилност“ от законодателя, в чл. 280, ал. 2, пр. 3 от ГПК, до касационно обжалване ще се допускат въззивните решения, при които само от мотивите на решението може да се направи извод, че е неправилно, без да е извършена същинска проверка на правилността му на основание чл. 281, т. 3 от ГПК. В практиката такова основание се свързва с тежко нарушение на закона - материален или процесуален, или явна необоснованост и е налице тогава когато въззивният съд е приложил една норма не според буквалния й смисъл, решил е делото въз основа на несъществуваща правна норма, нарушил е основополагащи правни принципи и правила на съдопроизводството. Решението на въззивния съд ще е явно необосновано, когато въззивният съд е формирал изводите си по съществото на спора във видимо грубо противоречие с правилата на формалната логика. В случая липсва такова основание, което може да се констатира пряко от мотивите на съдебното решение. Няма приложение на несъществуваща норма или грубо нарушение на правна норма, за което не се налага същинска проверка, както и липсва нарушение на правната логика. Липсва и противоречие в изложените от въззивната инстанция мотиви относно режимът на работа на ПОС терминала като устройство и режимът на работа на програмата на това устройство. По всички съображения ще следа да се приеме, че отсъства соченото основание на чл. 280, ал. 2 пр. 3 от ГПК.

По отношение на поставения въпрос 2 от раздел 1 и въпрос 2 от раздел 2 и въпрос 3 от изложението на третото лице помагач, следва да се отнесат към правния въпрос за значението на мотивите на съдебното решение, самостоятелната преценка на доказателствата от въззивния съд, по отделно и в тяхната съвкупност, и за формиране на самостоятелни изводи относно установените факти, както и за пределите на произнасяне на въззивния съд и съответствието им с чл. 269 от ГПК.

Настоящият съдебен състав намира, че така поставените въпроси са разрешени от въззивния съд. Но не намира, че е налице соченото основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК по отношение на въпроса в раздел 1, нито основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК по отношение на въпроса в раздел 2. Преди всичко съгласно задължителната практика на Върховния касационен съд, изразена в ППВС 1/1953 г. решението следва да съдържа точни, ясни и убедителни мотиви. Следва да съдържа точен и кратък отговор на всички поставени въпроси по делото. Трябва да съдържа фактически и правни съображения, изложени кратко и пълно. Така също и съобразно Тълкувателно решение № 1 от 4.1.2001 г. по гр.д. 1/2000 г. на ОСГК на ВКС, както и в константната практика на ВКС, изразена в множество решения, включително и тези, на които се позовава касаторът и решение № 212 от 01.02.2012 г. по т.д. № 1106/2010 г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., решение № 157 от 08.11.2011 г. по т.д. № 823/2010 г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., както и решение № 217 от 09.06.2011 г. по гр. д. № 761/2010 г. на ВКС, ГК, ІV го., решение № 990 от 24.03.2010 г. по гр. д. № 47/2009 г. на ВКС, ГК, І г.о., решение № 157 от 08.11.2011 г. по т.д. № 823/2010 г. на ВКС, ІІ т.о., решение № 268 от 21.11.2011 г. по гр. д. № 191/2011 г. на ВКС, ГК, ІІ г.о. и решение № 415 от 25.01.201 г. по гр. д. № 1332/2010 г. на ВКС, ГК, І г.о., въззивният съд е длъжен да се произнесе по спорния предмет на делото като извърши самостоятелна преценка на относимите и допустими доказателства, по отделно и в тяхната връзка, и обсъди доводите и възраженията на страните в пределите на въззивната жалба. Въззивният съд е длъжен да основе решението си върху приетите за установени от него факти и да определи правното им значение съобразно приложимите правни норми като цялата дейност бъде отразена в мотивите. Произнасянето следва да стане само в рамките на въведените доводи във въззивната жалба, на основание чл. 269 от ГПК. С Тълкувателно решение 1/19.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС по т.д. 1/2013 г. е прието, че въззивният съд може да промени фактите по делото само при наличие на оплакване на въззивната жалба. Промяната на установените факти може да стане само при установяване на незаконосъобразно приложение на процесуланите норми за допустимостта, относимостта и преценка на доказателствата. Въззивният съд разрешава правния спор и косвен резултат от разрешаването на този спор е потвърждаването на първоинстанционното съдебно решение. Резултат от дейността му по анализ на доказателствата и установените с тях факти, както и точното им установяване, е формиране на извод относно осъществените факти. Впоследствие е приложена правната им регламентация. В случая въззивният съд не се е отклонил от своите задължения. Подробно е дал правно разрешение съобразно правната квалификация на иска. Допуснал е и е приел поисканите от страните доказателства с оглед изложените оплаквания за непълнотата им пред първата инстанция. Приел е, че липсва основание да се приеме, че първоинстанционнният съд не е дал точната правна квалификация на основанието на претенцията. Разгледал е фактите, посочени в исковата молба и в поредност възраженията на ответника. Подробно е разгледал възраженията за наличието на „он лайн“ връзка и с оглед събраните доказателства е приел, че е осъществена не според инструкциите операция „оф-лайн“, така както е дефинирана в Приложение 2 към договора между страните. Освен това с оглед заключенията на вещите лица е изложил съображения за това как е осъществена транзакцията. Подробно са разгледани възраженията на ответника за недобросъвестност на банката и е даден отговор, че алгоритъмът на системата с картови разплащания е създаден с оглед добросъвестно изпълнение на задълженията на всички участници и при спазване на всички нормативни и технически изисквания като конкретно е прието, че при плащане „оф-лайн“, каквото се осъществява именно при предоставянето на хотелски услуги, в случай, че сумата ,за която първоначално е дадена авторитизация се различава от сумата, повторно въведена с повече от 15 %, то следва да се извърши нова операция. Вследствие на това са изградени и мотивите, че е налице неизпълнение на договорно задължение, причинило вредата на ищеца. Липсва изложеното твърдение за неразбираемост на мотивите. Мотивите съдържат основната правна регламентация на отговорността по чл. 79 от ЗЗД и съдържат отговор на оплакванията на въззивника и доводите на въззиваемата страна, като съдът е установил умишлено нарушение на правилата, установени с договора, сключен между страните. Подробно са обосновани изводите на съда след анализ на писмените и гласни доказателства по отделно и в тяхната съвкупност. Липсва неяснота и неразбираемост каквато е тезата на касатора. Подробно бяха разяснени водещите мотиви на въззивния съд, обосновали решението по делото. Поради това настоящият съдебен състав намира, че макар и поставените правни въпроси да представляват общо основание за допускане на решението до касационно обжалване, то не е налице противоречие с разрешенията на задължителната и трайната съдебна практика, на соченото от касатора основание по чл. 280, ал. 1 т. 1 от ГПК за допускане на въззивното решение до касационно обжалване. От друга страна, касаторът не е обосновал приложението на чл. 280, ал.1, т. 3 от ГПК. Позоваването на това допълнително основание изисква касаторът да обоснове такава промяна в извършеното вече тълкуване на приложимите правни норми поради възприето погрешно разрешение или изменение на обществено-икономическите обстоятелства, които да налагат ново разрешение. Такова не е обосновано. Налице е бланкетно позоваване. Поради това наличието на установена съдебна практика изключва приложението на чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК по така формулираните въпроси.

По отношение въпросите, формулирани от касатора, свързани със специалните знания на вещи лица, необходими и използвани от въззивния съд при постановяване на обжалваното решение, а именно въпрос 3 и 5 от раздел 1 и въпроси 17, 18 и 20 от раздел 2 на изложението на „Ниани 2006“ ЕООД.

В случая в разпоредително заседание по чл. 267 от ГПК въззивният съд е уважил довода на жалбоподателя и е приел, че е необходимо да се отстранят нередовности на производството пред първата инстанция, изразяващи се в недопускане на допълнителна експертиза, допуснал е изслушването на такава. След това, при направено оспорване е изслушал и тройна съдебно-техническа експертиза като е обсъдил доказателствата по делото наред със заключението на вещите лица, даващи информация за техническите параметри на процесната транзакция. В този смисъл въпросите не са разрешени от въззивния съд и не представляват общо основание за допускане на решението до касационно обжалване по смисъла на чл. 280, ал.1 от ГПК. Зададените въпроси кореспондират на тезата на касатора, че въззивният съд е извършил процесуални нарушения и не е изпълнил задължението си както да обсъди заключенията на вещите лица по отделно и в тяхната съвкупност, така и служебно да назначи техническа експертиза. Въззивният съд не е оставил доводи и възражения на страните, без да отговори и ако е необходимо да назначи вещо лице, поради това не е налице и задължение, така както е разяснено в т. 10 от ТР 1 от 4.1.2001 г. по гр.д. 1/2001 г. на ОСГК и ТР и т. 3 Тълкувателно решение 1/19.12.2013 г. по тълк.д. 1/2013 г. на ОСГТК. В този смисъл така поставените въпроси за задължението на съда служебно да допусне експертиза, е поставен извън контекста на обезпечаване на доводите на страните с техническа информация посредством заключението на вещите лица, назначени по техни искания и оспорвания. Въззивният съд е изпълнил задълженията си във връзка с назначаване на вещи лица, обсъдил е заключението и е направил своите изводи въз основа на доказателствата. В този смисъл разрешаване на поставените посочени по-горе правни въпроси не са разрешени и не е обосновано общо основание за достъп до касационно обжалване. От друга страна, това изключва възможността да се прецени наличието на двете сочени допълнителни основания по т. 1 и т. 3 от чл. 280, ал.1 ГПК.

Освен това по поставения правен въпрос 5 от раздел 1 е налице константна практика на Върховния касационен съд, изразена в множество решения, част, от които са решение № 241 от 23.10.2013г. по гр.д. № 3194 / 2013г. на I ГО на ВКС, решение №108 от 16.05.2011г. по гр.д. № 1814/ 2009г. на IV ГО на ВКС, решение № 762 / 20.07.2011г. по гр.д. № 1371 / 2009г. на I ГО на ВКС, решение № 60 / 25.03.2013г. по т.д. № 475 / 2012г. на II ТО на ВКС. В случая липсва безкритично възприемане заключението на вещото лице. Действително искането на касатора в качеството му на въззивен жалбоподател, ответник по иска, да се провери изцяло сървъра на банката – ищец, е оставено без уважение. Но чисто технически проверката може да се приеме само когато се спре целият сървър на банката. А и с оглед въведения предмет на делото, не е относима проверката на целия сървър на банката. От значение е, че вещите лица са дали заключение за техническата характеристика и свързаността на ПОС-терминала. Съгласно приетото в договора между страните определение на „оф лайн“ операция, както и с оглед данните за въведени суми при авторитизация и преавторитизация, настоящият съдебен състав намира, че въззивният съд е разрешил поставения правен въпрос без наличие на противоречие с константната практика на ВКС. Останалите доказателства са обсъдени наред със заключението на вещото лице, анализът на доказателствата е съвкупен, като съдът не е възприел безкритично заключението на вещите лица, а е изградил мотивите си при обсъждан на всички доказателства в тяхната връзка. В този смисъл не е разрешен въпросът в противоречие със задължителната практика на ВКС и липсва основание да се приеме, че е налице основание за допускане до касационно обжалване на въззивното решение.

Липсва соченото основание от ищеца – да няма определение за назначаване на експертиза на основание чл. 197 от ГПК при условията на чл. 266, ал. 3 от ГПК е допуснато изслушването на съдебно-техническа експертиза с допълнителна задача. Поименно не е назначено вещото лице, а е постановено призоваването на вещото лице, изготвило първоначална експертиза пред първоинстанционния съд. Доколкото е допълнително заключение, въззивният съд е призовал вещото лице, определено в първоинстанционното производство липсва соченото от ищеца основание – да не е посочено вещо лице. По отношение на тройната експертиза е извършено допускане след надлежно оспорване на единичната експертиза. За поименното определяне състава на вещите лица въззивният съд като с отделно определение и след справка в списъците с вещи лица е определен поименният състав на експертизата. При съответно искане за отвод на вещите лица поради липса на специални знания, съдът е приел, че въпреки посочените специалности, включването им в списъка с вещи лица като компютърни специалисти, дава основание да се приеме, че имат специални знания за изпълнение на поставената задача. В този смисъл действително по делото са разрешени поставените правни въпроси, но липсва соченото допълнително основание по чл. 280, ал.1, т.1 от ГПК.

Не е налице е соченото допълнително основание по чл. 280, ал.1, т.3 от ГПК. Такова основание би било налице само когато е налице необходимост от разкриване на действителното съдържание на нормите. А нормите относно назначаване на вещите лица, редът за отстраняването им, както и основанията за допускане на експертизи са ясни, безпротиворечиви и няма необходимост от извършване на тълкуване поради настъпване на изменения в нормативната уредба или в обществено-икономическите условия.

По отношение на поставения въпрос 4 от раздел 1 и въпросите в изложението в раздел 2 и изложението на третото лице помагач, свързани с доказателствата и задължението на въззивния съд да изгради изводите си въз основа на относими и допустими доказателства и за спазване правилата на доказателствената тежест.

По отношение на поставените настоящият съдебен състав намира, че въпросът не е разрешен от въззивния съд и като такъв не представлява общо основание за допускане на решението до касационно обжалване. Въпросите са обосновани от касатора в изложението по чл. 284, ал.3, т. 1 от ГПК с приемането на доказателства, представени не по установения ред, а именно писмени доказателства, представени от вещо лице. Но настоящият съдебен съвет установи, че въззивният съд не е взел предвид и не е обсъдили представените от вещото лице писмени доказателства, представляващи Общи условия за работа на „М.“ и „Виза класик“, които са били необходими на вещото лице за изпълнение на поставената му задачи, поставени от страните. Общите условия на договора, сключен между „М.“ и „Юробанк България“ АД е представен като документ вследствие на изпълнение на задължение по чл. 192 от ГПК от „Масеркард Юръп“ С. А, Белгия. Вещото лице с цел изпълнение на поставените му технически въпроси е счел за необходимо да се запознае с тези общи условия и за двата вида карти и „Мастер кард“ и „Виза“ и е изготвил заключение за заложените софтуерни задачи съгласно посочените общи условия на издаване на тези карти. Съдът е основал изводите си на заключението на вещото лице. Но така описаните към въпрос 4 от раздел 1 и въпрос 18 от раздел 2 хипотези не са разрешени от въззивния съд в конкретния случай. Липсва представяне на писмени доказателства от вещи лица. Вещите лица са оформили извода си въз основа на техническите, софтуерни характеристики и техническата изправност на ПОС терминалното устройство. Поради това не може да се приеме тезата на касатора, че въпросът за спазване на сроковете за представяне на доказателства и за основаване на решението на относими, допустими и събрани по съответния ред и в преклузивните срокове доказателства, е разрешен в противоречие на формираната съдебна практика. Поради това въпросът не съставлява общо основание за допускане на решението до касационно обжалване. А това не дава възможност да се преценят и допълнителните основания.

По отношение въпросите, свързани с приложението на чл. 154 от ГПК и относно доказателствата, тяхната относимост, допустимост, формулирани в т. 6 от раздел 1 и от раздел 2, т. 1, 4, въззивният съд е основал решението си на всички допустими и относими доказателства, събрани по установения ред. Въззивният съд в съответствие с дадената от него правна квалификация на иска и съобразно разясненията в трайната практика на ВКС, изразена с решение № 158 от 30.09.2013 г. по т. д. № 679/2012 г., 2 ТО на ВКС, е приел, че съгласно чл. 154 от ГПК всяка страна дължи да докаже фактите, на които основава своите претенции и възражения като това задължение отпада в случаите на законова презумпция. Разрешението, дадено от съда е в съответствие с константната практика на ВКС, изразена в решение № 229 от 29.06.2017 г. по т.д. 3550/15 г., 2 ТО на ВКС, съгласно което разпределението на доказателствената тежест се извършва съобразно нормата на чл. 154, ал. 1 от ГПК, според която всяка страна носи доказателствена тежест относно тези факти, от които извлича изгодни за себе си правни последици и които претендира като настъпили, основавайки на тях своите искания и възражения. Разпределението на доказателствената тежест следва непосредствено от материалноправните норми, като при приложение на общото правило на чл. 154, ал. 2 ГПК е без значение качеството на страната в процеса. Договорната отговорност за неизпълнение на задълженията, поети с договора се предпоставя винаги при виновно действие. А от приложението на чл. 79, ал. 1 от ЗЗД е прието, че е налице виновно неизпълнение на задълженията, поети с договора, вината се предпоставя.

С оглед предмета на иска е дадено разрешение, че доказателствената тежест за точно изпълнение е на ответника, а ищецът следва да докаже валидно възникнал договор и наличие на изправност в отношенията. Разпределяйки по този начин доказателствената тежест въззивният съд е дал разрешение на правния въпрос за доказателствената тежест в процеса. Не може да се приеме, че разрешаването е станало в отклонение на практиката по отношение на доказателствената тежест и събиране на доказателствата и тяхната преценка.

В случая липсва нарушение на разрешенията, дадени от въззивния съд. Съобразно с разпределението на доказателствената тежест, на основание чл. 154 от ГПК, ищецът, претендиращ спорното право, следва да проведе главно и пълно доказване относно правопораждащия това право факт, а относно фактите, на които ответникът основава своите възражения срещу иска също следва да проведе доказване, респ. за опровергаване на съответните факти, насрещно доказване. Въззивният съд е приел, че е налице сключен договор, както и че е налице неизпълнение на задължението на опериращия с ПОС-терминала съобразно заложеното в договора да изпълни задължението си при извършване на транзакция в режим „офлайн“ след преавторитизация и разлика между първоначално въведената сума и окончателното плащане с повече от 15 % да извърши нова операция с посочване на цялата сума и да получи за по-голямата сума авторизационен код. При даденото разрешение на доказателствената тежест в проведения процес, липсва отклонение от практиката на ВКС и по въпроси 7 от първа част относно доказателствената тежест в процеса, не може да се допусне касационно обжалване. Относно въпроси 1 и 4 от раздел 2 също следва да се посочи, че макар и да е посочен правен въпрос, който може да е общо основание за допускане на решението до касационно обжалване е налице бланкетно позоваване на чл. 280, ал.1 т. 3 от ГПК. Липсва обосноваване на основание, така както е разяснено в т. 4 от Тълкувателно решение 1/19.02.2010 г. по тък.д. 1/2009 г. на ОСГТК.

По отношение на формулирания въпрос 8 от раздел 2 настоящият съдебен състав намира, че въззивният съд не дължи указания с оглед на кои доказателства на едната страна, следва другата да представи доказателства. С оглед разпределението на доказателствената тежест и задължението на въззивния съд, ако прецени, че има обосновано оплакване във въззивната жалба и е налице нарушение на задължението по чл. 146 от ГПК може да укаже на страните, че за определени факти не сочат доказателства за определени доводи или възражения. Но липсва задължение „да укаже на една от страните последиците от това, че не представя данни и доказателства, препятстващи доказването“.

По отношение на правен въпрос т. 7 от раздел 1 от изложението на „Ниани 2006“ ЕООД.

В настоящия случай е видно от удостоверение на Окръжна Прокуратура Хасково е образувана прокурорска преписка срещу третото лице помагач Т. Р. С. за извършено престъпление по чл. 249, ал. 2 вр. чл. 26, ал. 1 от НК – използване на платежни инструменти – дебитни карти, издадени от „Банка ДСК“, ЦКБ, „Сосиете Женерал“, издадени в Р България и Р Румъния без покритие. Въззивният съд е приел, че предметът на предварителна проверка не е от значение за предмета на гражданското дело, включващо въпросите относно изпълнение и неизпълнение на задълженията по договора. Поставеният въпрос е разрешен от въззивния съд, но не и в противоречие с практиката на ВКС, изразена в определение 634/17.11.2015 г. по ч.гр.д.5418/15 г., определение № 566/19.09.2013 г. на ВКС, IV г.о. по гр.д. 5301/2013 г. Съгласно тълкуването, извършено от ВКС, съдът, разглеждащ гражданския спор следва да установи наличието на данни за извършено престъпление, като тяхното установяване като престъпно обстоятелство ще е от значение за изхода на гражданския спор. В случая макар и да е налице участие на третото лице помагач, то въпросът за това дали е налице неизпълнение на задължението на ответника по сключения между страните договор се установява независимо от това дали Р. е извършил посоченото престъпление. В предмета на делото е включен предмет за спазване изискванията по договор при използване на банкови карти. Дори да има извършено престъпление от третото лице помагач, то този факт остава извън предмета на доказване на това спазени ли са изискванията на договора. Поради това въпросът за това подлежи ли на спиране производството по делото на основание чл. 229, т. 5 от ГПК не е разрешен от въззивния съд в противоречие с постоянната практика на ВКС.

Въпрос 8, раздел 1 относно документите на чужд език. Конкретно представените доказателства, за които е зададен този въпрос са представените разпечатки от електронни документи - стр. 26-29, заверени за вярно с оригинала от банката в съответствие с чл. 184 от ГПК като електронни документи. Действително върху тези електронни документи са налице термини на английски език. Но въззивният съд не е обсъждал тези доказателства и не е оформил изводите си на основание тези доказателства като писмени документи на чужд език. Доколкото те са извлечение от системата на „Юробанк България“ АД вещите лица пряко са прегледали системата в електронен вариант и са дали тяхното заключение. Поради това не е налице разрешаване на посочения правен въпрос. Касаторът не е формирал правен въпрос, който е общо основание за допускане на решението до касационно обжалване. Това изключва допускането до касационно обжалване на съдебното решение.

По отношение на въпрос 9 от раздел 1 и въпрос 5 от раздел 2 на изложението на „Ниани 2006“ ЕООД.

При така предявеният иск и на основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД въззивният съд е приел, че в случая уредбата на отношенията между страните, банката, търговецът и платецът с банкова карта се извършва чрез платежна операция съгласно чл. 4, т. 4, б. Б от ЗПУПС от 2009 г, приложим към процесните правоотношения. Самата карта била вид платежен инструмент и всъщност платецът съгласно § 1 от ДР ЗПУПС бил титуляр на платежна сметка и изпълнявал платежно нареждане, а получател е физическо или юридическо лице, което се явява краен получател на средствата. Съответно тези участници в платежните отношения, от страна на законодателя в определени моменти, били определяни общо като лица, ползватели на платежни услуги. Позовавайки се на ЗПУПС и Наредба № 3 на БНБ в действащите към процесния случай дати 18.5.2016 г. въззивният съд е приел, че съгласно уредбата на чл. 25 от Наредба № 3 за условията и реда за изпълнение на платежни операции и за използване на платежни инструменти на БНБ, платежната карта е вид платежен инструмент, върху който е записана информация по електронен начин и се използва многократно за идентификация на оправомощения ползвател на платежни услуги и за отдалечен достъп до платежна сметка и/или до предварително определен кредитен лимит, договорен между оправомощения ползвател на платежни услуги на когото е издадена картата и доставчика на платежни услуги. Приел е правната уредба, че всяка платежна карта има персонален идентификационен код, която идентифицира оправомощения ползвател и че съгласно чл. 27 от Наредба № 3 операциите, които се извършват с платежни карти са: теглене, внасяне, плащане на стоки и услуги чрез ПОС терминал, превод чрез АТМ и плащане на услуги чрез АТМ. А съгласно чл. 28 и чл. 29 от ЗПУПС всички операции с платежни карти се записват автоматично по хронологичен ред съгласно операционните правила на обслужващите издатели, оператор на платежна система чрез процедури и технически средства и се авторитизират или отказват от авторизационната система на издателя или на обслужващия го оператор на картова платежна система след проверка на размера на покритието по платежната сметка на ползвателя на платежни услуги и/или до предварително договорения кредитен лимит или договорени транзакционни лимити. Прието е, че авторизацията се извършва от издателя или обслужващия го оператор посредством съобщения, изпращани до доставчика, на чието терминално устройство се извършва операцията. Операторът на платежната система, обслужващ акцептиращата институция посредничи при превеждане на съобщението до издателя или до обслужващия издателя оператор на платежна система, с който той има връзка.

Прието е, че при преваторитизация неприсъствието на картата е възможно тогава се извършва блокиране на предварителната сума, която ще служи като обезпечение на плащането. При окончателното плащане не може да се извърши неприсъствено плащане без картата. Преавторитизацията е предварителен процес и изискват настройване на терминала именно за такава операция. Тогава се разпечатва дебитно известие с детайлите на преавторитизация. Но съгласно договора за окончателно плащане при режим „оф лайн“ е необходимо присъствие на картодържателя, уточняване на крайната дължима сума, настройване на терминала в режим приключване авторитизация и прекарване на картата чрез четеца на устройството на ПОС терминала с ръчно въвеждане на сумата за плащане чрез цифровите бутони и после авторитизационен код на дебитно известие, отпечатано при преавторитизацията. Прието е, че ако при окончателното плащане картата не присъства, следва да се анулира преавторитизацията и и да се приключи като МО/ТО транзакция. Приел е, че в случая не е доказано изписването на SOF на дебитното известие. Приел е, че при трансакция е присъствал картодържателя и, че е налице неизпълнение на договорните задължения за извършване на посочената операция на плащане съобразно приложение 2 към договора.

По отношение авторизацията на плащанията в рержим он-лайн на територията на страната с платежни карти, издадени в чужбина било предвидено, че се извършва посредством авторизационни съобщения директно. Направил е анализ на разпоредбите за плащане с карти. При банкови карти по принцип нареждането на платеца-картодържател, а извършване на платежна операция се извършва чрез поставяне на картата в съответното устройство и с извършване действия, даващи основание да се приеме, че изхождат от държателя и извършването е основание на доставчика на платежната услуга да приеме, че е получил нареждане за извършване на дадена платежна операция със суми от сметката на платеца.

Освен това приема, че в конкретния случай режимът е бил не неприсъствен, че ПОС терминала е бил непрекъснато включен в режим он лайн. А съгласно дефиницията в договора „оф лайн“ и инструкциите към договора в Приложение 1 и 2 е следвало да се извърши втора транзакция първата авторизирана и получаване на авторизационен код. А впоследствие при сума, която е по-голяма с 15 % да се преваторитизира с нова транзакция с нов авторизационен код и ново дебитно известие. При това положение, ако не е спазено при увеличение от 15 % вече две отделни транзакции, едната равна на първата блокирана сума, а втората на втората, не може да се приложи един авторизационен код. Платежното нареждане може да бъде такова по плащане с банкова карта, а може и да бъде такова по определение на чл. 8 от Наредба № 3 – разпореждане на операция на превод от сметка в сметка. "Платежно нареждане" е всяко нареждане от платеца или получателя към доставчика на платежни услуги, с което се разпорежда изпълнението на платежна операция.

С оглед на това въззивния съд е приел, че притежателят на картата е наредил плащане, първо на една сума от 42 лв, а впоследствие в правен режим „офлайн“, както е дефиниран в договора, е приключил тази транзакция 7 дни по-късно, с нанасянето на многократно по-голяма сума. Тази сума е наредена и впоследствие със същия авторизационен код е заверена сметката на търговеца, т.е. няма само нареждане за плащане, а е осъществено плащане, сметката на ответника е заверена като това е станало както вече бе посочено в нарушение на договорните условия между банката, предоставила възможността търговецът да приема плащания чрез системата от карти, в които банката участва при условията, предвидени в договора.

В този смисъл така разглежданите въпроси отговарят на защитната теза на ответника, но така въведеното от него възражение, не е разрешено от въззивния съд по посочения от него начин. Действително с чл. 305 от ТЗ се предвижда завършване на плащането при платежно нареждане със заверяване на сметката на получателя. Но в случая на плащане с банкова карта, след получаване на авторитизация се извършва нареденото плащане – притежателят на картата чрез въвеждането на ПИК установява, че е оправомощен паричните средства, налични в банковата карта (издадена като дебитна или като кредитна карта, без значение) да се преведат на търговеца, по чиято сметка чрез поставяне на картата в ПОС устройство е наредено да се плати. В случая обаче чрез авторитизация на сумата на 11.5.20016 г. в размер на 42 лв със същата авторизация е посочена втората сума от 28 700 лв. и това е довело до моментално одобрение на транзакцията на сървъра на акцептиращата банка. В този смисъл зададеният въпрос относно нареждането за плащане и заверяване на сметката, с което се счита за настъпило плащането, не е разрешен по делото, за това, че едва заверяването на сметката на получателя изпълнява плащането. Всички плащания се извършват в операционна система. В този смисъл проверката при „Юробанк България“ АД не засяга само отразените от банката операции, а взаимодействие в системата на банки, опериращи с банкови карти. Така поставените въпроси не може да се приеме за обуславящи извода на съда за разрешаване на спора и поради това липсва общо основание за допускане на решението до касационно обжалване. По отношение на въпроса за използване заключението на вещото лице само след данни на банката, настоящият съдебен състав намира, че с оглед осъществяване на банковата операция в системата за разплащания с банкови карти, съдът е разрешил спора по делото, преценявайки данните от записите на технически носител, извършени от опериращата банка и отразяващи цялостната система. В този смисъл въпросът е свързан с всички писмени и гласни доказателства и не може да се направи извод, че е изграден само въз основа на данни от банката. Такова разрешение не е дадено.

П о отношение на поставения въпрос 10 от раздел 1 и въпроси 5, 11 и 12, 21, 25, 26 и 28 от раздел 2 от изложението на „Ниани 2006“ ЕООД относно отговорността на длъжника и основания за нейното изключване.

Така поставените правни въпроси за отговорността на банката, предоставила възможността търговецът да извършва плащания и получава плащания с ПОС терминал са включени в предмета на делото, разрешени от въззивния съд и са обусловили общия извод, че при установено неизпълнение задълженията на длъжника при действие на посочената операция не е установена отговорност на банката за настъпилите вреди или основание за изключване отговорността на търговеца. В този смисъл касаторът е обосновал правен въпрос, представляващ общо основание за допускане на решението до касационно обжалване. Разрешаването е станало в съответствие с практиката на ВКС, изразена в решение 262 от 22.5.2015 г.по т.д. 3118/13 г. ВКС, 2 ТО, съгласно, което при иск с правно основание чл. 79, ал.1 вр. чл. 82 от ЗЗД може да се разглежда правоизключващото възражение на длъжника по чл. 83, ал. 1 ЗЗД, че е налице вина на кредитора. Съдът преценява причините и може да намали отговорността на длъжника или дори да я изключи, ако установи, че неизпълнението се дължи на вина на кредитора. Поведението на кредитора и причинната връзка за настъпилото неизпълнението се разглеждат от гледна точка на наличие на договорно или нормативно задължение от обществен интерес. В случая, въззивният съд не е осъществил отклонение от посоченото тълкуване на нормите относно добросъвестното изпълнение на договорните задължения на страните, приемайки че за банката не е съществувало задължение да извърши втора проверка на наличност по картовата сметка, без получаване на втори авторизационен код за сумата от 28 700 лв. поради това, че неизпълнявайки инструкциите, част от договора, длъжникът изцяло е причинил вредите на банката, заверявайки собствената си сметка с по-голямата сума. По отношение сочените условия във въпросите, те разкриват възраженията на ответника в процеса за нивото на защита при извършване на разплащания с карта и получаването на данни за наличност от банките, участващи в системата с банкови разплащания. Но в случая въззивният съд е приел, че правопораждащ отговорността на длъжника – ответник е факта на неизпълнение на задълженията му да извърши разплащането съобразно задълженията, произтичащи от договора и че липсва неизпълнение на задълженията на банката да се получи отговор за наличност, при неспазване на изискването да се посочи по-голямата сума при окончателното плащане. Въззивният съд е дал отговор на въпроса, че за банката не е съществувало задължение. Напротив приел е, че с оглед договора, сключен по постигнато съгласие, конкретно задължение за работа с ПОС терминала са възложени на опериращия търговец, като при изпълнение на задълженията му не би се стигнало до неоторизирана операция. Правопораждащ факта отговорността е неизпълнение задълженията от страна на търговеца, както и липса на задължение на банката да извършва проверки при нарушаване на дължимата грижа. В този смисъл изцяло е изключена отговорността на банката, тъй като за нея няма нормативно или договорно установено задължение. В този смисъл въззивният съд с оглед конкретно установените факти е приел, че липсва отговорност на банката, предоставила ПОС-терминала и извършваща разплащането. Разрешенията на въззивния съд, при така установените факти, не са в противоречие с цитираната от касатора практика. С оглед на изложеното поради липса на противоречие с изградената тълкувателна практика на ВКС не е налице соченото допълнително основание по чл. 280, ал.1 т. 1 от ГПК.

По въпрос 11 от раздел 1 и въпрос 29 от раздел 2. Тези въпроси са свързани с твърдението на ответника, че между третото лице помагач и банката-издател на картата е налице договор за кредитна линия и би следвало да има кредитен лимит и искането този договор да бъде тълкуван в съответствие с чл. 20 от ЗЗД поради това, че третото лице оспорва липсата на лимит за извършване на процесната транзакция. Това твърдение оформя спора с ищеца относно изложените факти, че в издадената карта, с която е извършено плащането няма наличност в размер на извършеното плащане. Въззивният съд е приел, че е налице вреда, намаляване на имуществото на банката-ищец, причинено от неизпълнение на задължението на „Ниани 2006“ ЕООД, произтичащо от договора–основание на иска. В този смисъл е приел, че в картата липсва наличност. Наличието на лимит в картова сметка, издадена от „Сожелиз женерал Румъния“ и какви са били задълженията на банката картодържател, респ. правата на третото лице Т. С. по този договор, не е от значение за процесния предмет. В този смисъл въпросът не е разрешен от въззивния съд по такъв начин, че да е обусловил решението по делото. Въззивният съд, изхождайки от процесния договор, сключен между главните страни и от системата за разплащане с банкови карти, която е договорно и нормативно установена в ЗПУПС и Наредба № 3, приема, че е оспорена транзакцията именно поради липса на лимит от банката-издател на карта и е установил вредата – липса на плащане от банката-издател на банката, отразяваща в системата за разплащания с карти транзакцията. Отпускането на кредитен лимит и наличие по сметка на средствата от този банков кредит са отделни обстоятелства. В случая е установен отказът на банката, издала кредитната карта да извърши плащането поради липса на средства в картовата сметка. Без значение е отпуснат ли е кредит за тази сума, издадена ли е банкова карта. По изложените съображения поставеният въпрос за тълкуването на този договор не представлява общо основание за допускане на решението до касационно обжалване като в този случай не се изследват и допълнително сочените основания.

По отношение на правните въпроси, формулирани в раздел 2.

По раздел 2 въпрос 3. Съобразно искането, формулирано в исковата молба от „Юробанк България“ АД с оглед данните в документацията на ответника е конституиран Т. Р. С. като трето лице помагач, на основание чл. 219 от ГПК. Правният интерес на ищеца е обоснован с плащането извършено на ПОС терминала от Т. Р. с негова карта на „Ниани 2006“ ЕООД, на основание договор, сключен между „Ниани 2006“ ЕООД и „Карнамес“ ЕООД, чийто представител е Т. Р.. Ищецът е насочил иска си срещу получателя на средствата, за които е извършена операцията. Правният интерес от участието на третото лице помагач произтича от материалното правоотношение между страните. Третото лице помагач няма самостоятелни права по отношение предмета на спора. Но то е свързано със страните и по силата на закона от участието му в процеса, по силата на влязлото в сила съдебно решение, то ще бъде обвързано от решаващите мотиви със страната, на която помага и от задължителната сила на мотивите с насрещната страна. Съответно между третото лице помагач и насрещната страна решението ще има установително действие по отношение на установените факти. Следователно правният интерес от привличането на третото лице помагач винаги е обусловен от отговорността му спрямо страната, на която помага и възможността на насрещната страна да противопостави правата си спрямо него. Правният интерес от участието на третото лице помагач произтича от материалното правоотношение между страните. Целта на привличането за привличащия е свързана с евентуален неблагоприятен за нея изход на делото да подчини привлеченото лице на силата на мотивите, съобразно регламентацията на 223 от ГПК, за да обезпечи своето правно положение в следващ процес.

Така разрешеният от въззивния съд въпрос не е разрешен в противоречие с трайната практика на ВКС, изразена в решение № 72 от 08.07.2009 г. по т. д. № 17/2009 г., 1 ТО. на ВКС, решение № 209 от 22.05.2019 г. по гр. д. № 3635/2017 г., 4 г. о. на ВКС.

Нормата на чл. 219, чл. 223 от ГПК не се нуждае от промяна на съществуващото тълкуване на правните норми поради неточното им тълкуване или поради промяна в обществено-икономическите условия. Поради това не е налице допълнително посочената предпоставка по чл. 280, ал.1, т. 3 от ГПК.

По въпрос 4.1 от раздел 2 от изложението на „Ниани 2006“ ЕООД.

По отношение на въпроса за задължението на въззивния съд съдът да следи служебно за клаузи за защита правата на потребители, посочено в подвъпрос 4. в случая касаторът не може да обуслови приложението на този въпрос в случая, поради това, че е конституиран по спор в качеството му на търговец по търговска сделка. Така поставеният правен въпрос не може да съставлява общо основание за допускане на решението до касационно обжалване.

По отношение предпоставките по чл. 161 от ГПК и формулираните правни въпроси в т. 6,7 от раздел 2.

Нормата на чл. 161 от ГПК предвижда, че съдът може да приеме за доказан факт, установим с доказателство, за което насрещната страна е създала пречки да се събере. Поставените въпроси са във връзка с тезата на касатора „Ниани 2006“ ЕООД, че следва да се провери цялостно сървара на банката, както и конкретните технически ПОС терминали. В случая въззивният съд с помощта на вещите лица е преценил, че проверка цялостна на целия сървър на банката, в който се съдържат данни за всички банкови операции, не е необходима и е приел, че не е необходимо вещите лица да извършват тази проверка, както и е възприел заключението на вещите лица, че след като е извършена банковата транзакция, то ПОС терминалът е бил технически изправен и е отговарял на стандартите за работа. В този смисъл въззивният съд не е приел, че банката създава пречки за събиране на доказателства, а е преценил относимостта на доказателствата, която касаторът в качеството му на ответник е поискал да се съберат. Анализът на действията на страната по отношение събиране на доказателства е въпрос по съществото на спора и правилността на съдебното решение. Така поставеният въпрос не може да обуслови извод за наличие на общо основание – разрешаване на правен въпрос.

По отношение на въпрос 5, формулиран от касатора Т. Р. С. - относно извършването на следствен експеримент. Настоящият съдебен състав намира, че такъв процесуалноправен въпрос не е разрешаван от въззивния съд. Въззивният съд, обсъждайки заключението на вещите лица, е приел, че транзакцията е извършена. В този смисъл е приел, че е технически възможна. Разрешаването от въззивния съд на поставения въпрос не е извършено по начина, сочен от касатора. Поради това не представлява разрешен правен въпрос от съда. Това обуславя извод, че не подлежи на преценка основанието за точно тълкуване на закона и развитие на правото, още повече, че не са изложени конкретни съображения.

По отношение въпрос 9 от раздел 2. Поставеният правен въпрос не е разрешен от въззивния съд. Съгласно нормата на чл. 280, ал. 1 от ГПК допускането до касационно обжалване е поставено в зависимост от обосноваване от касатора на правен въпрос, разрешен от въззивния съд. В случая изрично след анализ на правните отношения между страните съдът е приел, че възражението на „Ниани 2006“ ЕООД по отношение на Анекс за отговорност, сключен към процесния договор е неоснователно. Прието е ,че отговорността му произтича от неизпълнение на задължение на договора и Анексът изобщо не е приет за основание на отговорността. Прието е, че е налице хипотезата на чл. 67 ЗПУПС от 2009, като не е обсъдена отговорността, предвидена в Анекса. В този смисъл не е обосновано общо основание за допускане на решението до касационно обжалване.

По отношение на поставеният правен въпрос 10, раздел 2, така както е формулиран от въззивния съд, не е разрешен. Няма обсъждане на въпроса за ПИК и платежното нареждане, както регламентира чл. 67 от ЗПУПС, приложим в процесния случай, осъществен 2016 г. Нормата на чл. 67 от ЗПУПС от 2009 г. регламентира отношенията между доставчика на платежната услуга и платеца. Но не регламентира отношения между платеца и опериращата платежната операция банка. Подробно бе посочено какви са отношенията между страните по делото и в случая въззивният съд не е разгледал отговорността на банката-издател на картата, като е приел, че основанието за отговорността е на опериращия с ПОС-терминала търговец, подробно разглеждайки постъпилото нареждане за плащане от картодържателя към банката, оперираща с ПОС терминала в системата на издадени банкови карти, наличието на неразрешена авторитизация при получена преавторитизация и по този начин е приел, че отговорността е на търговеца, а не на банката издател на картата за проверка за наличност на определена сума по картова сметка. Поради липса на общо основание не следва да се разгледа допълнително соченото от касатора основание по т.3 на чл. 280, ал. 1 ГПК.

По отношение на въпрос 13, раздел 2. По отношение посочената Директива 2015/2366 въззивният съд не е разрешавал права, предвидени в директивата. Въпросът за наличие на застрахователно правоотношение по риска с нанедлежни платежни операции не е въведен в процеса и не е разглеждан. Освен това к асаторът не обосновава самостоятелни права, произтичащи от директивата и неизпълнение на държавата да транспонира директивата по начин, че да не учреди защита на тези права. Поради това поставеният въпрос не е включен в предмета по делото, не е обусловил решението по него. Това изключва посочения въпрос като общо основание за допускане на решението до касационно обжалване.

По отношение на въпрос 14, раздел 2 Преди всичко следва да се отбележи, че въззивният съд е приел неизпълнение на задълженията в режим „оф лайн“, който е специален режим за разплащания в хотели и е дефиниран в договора. Този вид плащания е свързан именно с разлика между първоначалната стойност на заявени услуги и крайната стойност и тяхната разлика над 15 %. Въззивният съд е приел изправност на ПОС терминалното устройство с оглед техническите характеристики, определени с помощта на вещите лица. Установявайки процесните банкови операции чрез плащане с карта е установена изправността на ПОС терминалното устройство и конкретно извършените операции. В случая е дефинирано понятието „оф лайн“ разплащане и с оглед заключението на вещите лица и прието, че такава операция е възможна и е извършена конкретно. В този смисъл поставеният въпрос е разрешен, но с оглед анализа на всички доказателства по делото въззивният съд е приел, че липсва основание за изключване отговорността на длъжника или нейното намаляване. Самото извършване на операциите, тяхното дефиниране в договора, е дало основание на съда да приеме, че не е изключена отговорността на търговеца. Но тези изводи са направени въз основа на анализ на събраните по делото писмени и гласни доказателства и въпросът, свързан с правилността на съдебното решение не може да представлява основание за допускането му до касационно обжалване съгласно разясненията в Тълкувателно решение 1/19.02.2010 г. по тълк.д. 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС.

По отношение въпрос 15, раздел 2 следва да се посочи, че в стадия по селекция на основание чл. 288 от ГПК касационната инстанция не определя правното положение между страните, вкл. действителност или недействителност на договор. В този смисъл не разрешава спора между тях относно действителността на договора поради наличие на сочено основание - нарушение на императивни правни норми. Въззивният съд е разрешил поставения въпрос за съответствието на договора нормите на ЗПУПС от 2009 г. отм и Наредба № 3 в редакцията към момента на сключване на договора, приемайки, че уговореният в договора режим „оф лайн“ както и в Приложенията към договора задължения за извършване на неприсъствени плащания с карта и МО/ТО транзакции, не са нищожни. В този смисъл въззивният съд е дал разрешение на поставения въпрос и съгласно разясненията в Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС по т.д. 1/2010 г. правният въпрос представлява общо основание за допускане на решението до касационно обжалване. Но в случая не е обосновано приложението на допълнително соченото основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК. Налице е константна съдебна практика, основана на чл. 9 от ЗЗД, съгласно която е налице договорна свобода и страните могат да уговарят задължения стига да не противоречат на забранителни правни норми. В случая изцяло разплащанията посредством ПОС терминално устройство са свързани с договорната свобода (в следващ период има правна регламентация) и не може да се приеме, че е налице неясна норма, която се нуждае от тълкуване или постигнатото тълкуване от константната практика на ВКС да се нуждае от изменение поради това, че е неточна или че са настъпили изменения в общественоикономическите условия. Ето защо не е налице допълнително соченото основание по чл.280, ал.1 т. 3 от ГПК.

По отношение на въпрос 16 и поставеният правен въпрос от третото лице помагач въпрос 6, раздел 2 в изложенията, относно поправката на протокол настоящият съдебен състав установи, че в последното съдебно заседание на 15.03.2019 г. е извършена поправка като е отразено, че по две дела 646/17 г. и 638/17 г по описа на Апелативен съд – Пловдив. Поправката е инициирана след констатация на съдебните състави, заседавали по двете дела, което обстоятелство е отразено в протокола от 31.3.2019 г. Констатирано е, че въпросите по т.д. 646/17 г. към вещите лица са отразени в протокола по т.д. 638/17 г. и е извършена съответната поправка като е отразено съдебното заседание от протокола по т.д. 638/17 г. за заседание по д. 646/17 г. В случая формулираният въпрос не е обусловил изхода на спора. Въззивният съд е отразил грешката и е допуснал нейната поправка с редовно призоваване на страните и с участие на представители на ищеца и ответника, които са изразили становище за допускане на поправката и привеждането на действително извършените процесуални действия с отразеното в протокола. Поправката на протокола по чл. 151 от ГПК има определени процесуални правила, за да се отрази действително извършените процесуални действия когато страните установят разлика между състоялите се действия в открито заседание и отразеното в протокола. На още по-голямо основание съдът има задължение да отрази в протокола протичането на процесуалните действия. Поради това като констатира, че е допусната грешка, може да я отстрани. Поради това и така поставеният правен въпрос не представлява общо основание за допускане на решението до касационно обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1 от ГПК.

По отношение на поставения въпрос 19 от раздел 2. По въпроса за непроведената арбитражна процедура. По реда на ЗПУПС от 2009 г. е предвидено помирителна процедура по реда на ЗЗП относно платежни спорове към КЗП между доставчици на платежни услуги и ползватели на платежни услуги. Решението на Помирителната комисия не е предпоставка за предявяване на иск пред съд в този смисъл такова производство не може да повлияе на допустимостта на разгледания иск от съдилищата. Такъв въпрос не е включен и в предмета на делото и не може да обуслови допускане на решението до касационно обжалване. В случая тя няма задължителен характер и поставеният правен въпрос не е обусловил решението по спора.

По отношение на поставения въпрос 23 от раздел 2 на изложението и за съответствието на задълженията на банката с нормите на чл. 25 – 30 от Наредба № 3/2009 г. за условията и реда за изпълнение на платежни операции, настоящият съдебен състав установи, че регламента на тези норми е свързан с операциите с банкови карти от оправомощеното лице. Правната уредба засяга оторизацията на лицата чрез използването на карта и персонален идентификационен код да извършват платежна операция. Въпросът, поставен от касатора е за задължението на банката, оперираща с получената карта, да отправя запитване за наличност. В случая въззивният съд е разрешил поставения правен върпос, приемайки че това задължение няма как да възникне при неспазване на инструкциите за въвеждане на сумата при така осъществената транзакция на суми и използване на авторизационния код на първата сума от 43 лв и за втората сума от 27 000 лв.. Такова запитване с оглед авторизационния код е отправено за сумата от 43 лв. Въззивният съд е приел, че не е налице основание да се ангажира отговорността на банката, защото не е зададен авторизационен код за по-голямата сума. Въпросът не е обуславящ крайния изход на делото и решаващият мотив е свързан с липсата на изпълнение на изискванията на договора при въвеждане на втората сума. Ето защо така както е зададен въпросът не е обусловил крайния изход на спора и не съставлява общо основание за допускане на решението до касационно обжалване, така както е разяснено в т. 1 то Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. по тълк.д. 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС.

По отношение на въпрос 27 и въпросът защо банката е извършила клиринг при наличие на спорната операция. По принцип клиринговата операция е свързана с наличието на множество насрещни задължения между банки. В случая въззивният съд не е разгледал специфично въпросът за клиринга, а е приел, че именно при осъществяването му е установено липсата на покритие на задължение за вече платената сума на основание извършената транзакция. В този смисъл въпросът за клиринга между „Юробанк България“ АД и банката-издател на картата „Сосиете Женерал“ Румъния по отношение на конкретната операция, е извършен по начина, посочен вече по-горе, установено е липса на покритие по картовата сметка и плащане от „Юробанк България“ АД въпреки това покритие. Многократно бе обяснено какво е прието от въззивния съд и поради това поставеният въпрос не се явява обуславящ крайния изход на спора. Ще следва да се приеме, че не е обосновано общо основание за допускане на въззивното решение до касационно обжалване с този въпрос.

По отношение на поставения въпрос 30 в раздел 2 от изложението на „Ниани 2006“ ЕООД настоящият съдебен състав намира, че не е налице общо основание за допускане на решението до касационно обжалване с оглед вида на услугата, за която е направено плащането. Такъв въпрос по отношение на предмета на сделката, по която е осъществено плащане, не се установява да е разрешаван.Обстоятелството поради каква причина е извършено и дали не е разрешено съгласно сключения договор за предоставяне на ПОС терминал плащане за сделки от вида на посочената, не е разрешен от въззивния съд правен въпрос, обусловил изхода на делото. Поради това поставеният въпрос не представлява общо основание за допускане на решението до касационно обжалване и не може да се изследват и допълнително сочените основания по чл. 280, ал.1 т. 1-3 от ГПК.

Няма данни за направени разноски от „Юробанк България“ АД в производството по чл. 288 от ГПК и поради това въпреки изхода на делото разноски не следва да се заплащат.

По всички изложени съображения Върховният касационен съд състав на Второ търговско отделение