Определение № 98 от 22.02.2021 г. на ВКС по гр. д. № 2981/2020 г.

Производство по чл. 288 ГПК. Обжалвано е решение № 189/19.06.2020 на Софийския окръжен съд по гр. д. № 96/2020, с което е отменено решение № 173/13.12.2019 на Пирдопския районен съд по гр. д. № 186/2019, като са отхвърлени предявените искове по чл. 71, ал. 1, т. 1 ЗЗДискр за установяване извършването на дискриминация и по чл. 71, ал. 1, т. 3 ЗЗДискр за заплащане на обезщетение за имуществени вреди. Недоволен от решението е касаторът Ц. С. Р., представляван от адв. А.. И. от САК, който го обжалва в срок като счита, че въззивният съд се е произнесъл по материалноправните въпроси за определяне на размера на брутното трудово възнаграждение в хипотезата на чл. 222, ал. 3 КТ, вр. с чл. 228, ал. 1 КТ; за възможността страните да уговорят по-благоприятни условия, които не са уредени с императивни правни норми от закона или в колективния трудов договор съгласно чл. 66, ал. 2 КТ, за тълкуването на договорите съгласно чл. 20 ЗЗД; както и за възможността да се приеме като източник на правила за поведение на обичаят, когато се нарушава равноправното третиране на работниците, които (въпроси) са решени от въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС и имат значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото, основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК. Счита, че са налице предпоставките на чл. 280, ал. 2 ГПК за допускане на касационно обжалване, тъй като решението е очевидно неправилно. Ответникът по жалбата „Елаците-Мед“ АД, представлявано от юрк. П. П., я оспорва като счита, че повдигнатите въпроси нямат претендираното значение, а по същество решението е правилно, поради което не следва да се допуска касационно обжалване. Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение, като констатира, че обжалваното решение е въззивно, както и че обуславящият иск е неоценяем, а и цената на обусловения не е под 5.000 лева, намира, че то подлежи на касационно обжалване. Касационната жалба е подадена в срок, редовна е и е допустима. За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че ищецът е работил при ответника като „шофьор“, за който е възникнало основание за заплащане на обезщетение по чл. 222, ал. 3 КТ в размер на брутното му трудово възнаграждение за шест месеца за придобито право на пенсия за осигурителен стаж и възраст при прекратяване на трудовото правоотношение и повече от 10-годишен трудов стаж при същия работодател преди прекратяването. При определяне на размера на дължимото обезщетение, съдът е приел, че съгласно разпоредбата на чл. 228, ал. 1 КТ, то трябва да бъде изчислено на база полученото от ищеца брутно трудово възнаграждение за месеца, предхождащ прекратяването на ТПО, или последното получено от него месечно брутно трудово възнаграждение, доколкото друго не е предвидено. По аргумент от правната теория и съдебната практика брутното трудово възнаграждение е възнаграждението за последния пълен отработен календарен месец, т.е. за този месец, през който работникът или служителят е работил през всички работни дни (в противен случай, може да се касае за дневно или седмично определяне на възнаграждението). Изложени са съображения, че не могат да се черпят аргументи в обратен смисъл от разпоредбата на чл. 19, ал. 1 от НСОРЗ, тъй като тя е от по-нисък ранг спрямо КТ, а регулира напълно идентична обща група от случаи, т.е. не може да се приеме, че с нея се дава специфична друга регламентация по някакъв критерий, с оглед възможността, предвидена в края на чл. 228, ал. 1 от КТ (тази наредба би била приложима единствено ако работникът или служителят не е отработил нито един пълен месец при съответния работодател, какъвто не е настоящия случай). Съдът е приел, че разпоредбата на чл. 228, ал. 1 КТ допуска отклонение от така обоснования общ принцип, доколкото тя не конкретизира и не ограничава начина на неговото дерогиране, съдът намира, че няма пречка, това да стане със закон или с подзаконов нормативен акт, касаещ специфичен кръг случаи, обособени по някакъв признак, даващ основание за такова дерогиране (напр. стопански отрасъл, категория труд, условия на полагане на труда и др.). Също така е възможно, страните по ТПО да уговорят нещо различно с индивидуален трудов договор (само за отношенията между работодателя и конкретния работник) или с колективен трудов договор, или по преценка на работодателя, като в последните два случая отклонението би засегнало страните по КТД, респ. цялото предприятие на този работодател. От показанията на разпитаните по делото свидетели и от заключението на вещото лице, се установява, че през различни периоди от време работодателят е прилагал две различни методики за изчисляване на обезщетенията на пенсиониращите се работници и служители. Според едната методика (по която е било изчислено обезщетението на ищеца в процесния случай), обезщетението по чл. 222, ал. 3 от КТ се изчислява въз основа на БТВ на работника/служителя за последния пълен (т.е. без болнични и отпуски) отработен месец преди прекратяване на ТПО, а според другата – въз основа на последния месец с поне един работен ден преди прекратяване на ТПО, като БТВ на работника/служителя за него се определя чрез мултиплициране на средното дневно брутно трудово възнаграждение по броя на работните дни за този месец (макар и реално неотработени от работника/служителя). В случая не се твърди и не се доказва, отклонението от диспозитивното правило на чл. 228, ал. 1 от КТ да е извършено със закон, подзаконов нормативен акт, колективен трудов договор или индивидуален трудов договор. Спорен по делото е въпросът, упражнявайки едностранно правото си на преценка за използване на различна методика за определяне на брутното трудово възнаграждение по чл. 228, ал. 1 от КТ като основа за изчисляване на обезщетението по чл. 222, ал. 3 от КТ, работодателят е допуснал дискриминация на ищеца. Въззивният съд е приел, че в случая липсва проявена форма на дискриминация на признака „лично положение“, като възрастта на ищеца и моментът на неговото пенсиониране не могат да се приемат за дискриминиращ фактор - противно на приетото от районния съд. От показанията на разпитаните свидетели и от вещото лице е прието, че в предприятието на ответника действително са се прилагали две различни методики за определяне на БТВ като основа за изчисляване на процесното обезщетение по чл. 222, ал. 3 от КТ, като едната се е използвала до 2017 г. и от началото на 2019 г., а другата – през 2017 г. и 2018 г., като при нито една от тях не е прилаган критерий относно възрастта или личността на пенсиониращите се работници и служители. Прието е, че използването на конкретна методика през определен период означава, че тя се прилага спрямо пенсиониращите се през този период работници/служители, и не се прилага спрямо пенсиониращите се през други периоди работници/служители (но това е обективна последица от промяната на методиките, а не основанието за нейното предприемане). Съдът е приел, че тази последица не съставлява дискриминационна цел на работодателя, тъй като критерият за избор на конкретна методика е не „специфични личностни характеристики на ищеца“, който би бил дискриминационен, а „период от време“, който е дискриминационно неутрален, тъй като се прилага спрямо всички работници, пенсиониращи се през същия период. Наистина, прилагането на различни методики през различни периоди от време би могло да доведе до различен размер на обезщетението при равни други условия (който не е задължително да е по-благоприятен за ищеца), но това е само последица от преследване на друга, недискриминационна, цел, поради което съдът намира, че в случая не е налице дискриминация. Изложени са съображения, че методиката, която ищецът претендира да бъде приложена спрямо него, не е априори по-благоприятна или по-неблагоприятна за пенсиониращите се работници и служители. Тя може да стане такава само в резултат от влиянието на допълнителни несигурни фактори, които не зависят от волята на страните, нито от евентуални дискриминационни намерения на работодателя. С оглед установената от показанията на свидетелите система за заплащане на труда (по щат плюс заработка), един такъв обективен фактор например е количеството добита руда, което пряко обуславя броя на обективно възможните курсове на ищеца като шофьор на самосвал, а оттам – и дневната заработка и брутното му трудово възнаграждение, изчислено съгласно желаната от него методика. От показанията на св. В. се установяват и други такива фактори – напр. рудното съдържание, дали се работи с руда или „на табан“. Друг – субективен – фактор, който се установява от показанията на св. В. (и в по- малка степен – св. В.), е мълчаливата солидарност (колегиалност) на колегите на ищеца, които „дават път“ на тези, които се пенсионират, за да могат да направят по-голяма заработка. Към субективните фактори може да се отнесе и преценката на диспечера, кой багер с колко автомобила да работи и кой къде да застане (свидетеля В.). Върху тези фактори, обаче, страните в индивидуалното трудово правоотношение не могат да влияят, съответно не може да се гарантира предварително, че по волята на някоя от тях, едната методика ще облагодетелства конкретно лице, а другата – ще го ощети. Поради това простото прилагане на едната или на другата методика от страна на работодателя (каквото безспорно се установява по делото), не е достатъчно да обуслови извод за неблагоприятно третиране на ищеца, а следователно – и за наличие на дискриминация спрямо него. В случая действително е изчислено обезщетение в по-нисък размер, отколкото би се получил при прилагане на алтернативната методика, но според въззивният съд това е само обективна последица от смяната на методиките, а не субективна цел на работодателя. Нещо повече: тази конкретна неблагоприятна за ищеца последица е обусловена не пряко, неизбежно и безусловно само от използваната по волята на работодателя методика, а и от дневната заработка, върху която работодателят не може да влияе, поради което липсва основание да му се вменява дискриминационно отношение спрямо ищеца. Като допълнително основание за това съдът се е позовал на правната теория, че плащането по чл. 222, ал. 3 КТ има характер на гратификация, а не на обезщетение, тъй като „изразява отблагодаряване за дългогодишна служба, а не на обезвреда“, поради което работодателят би трябвало да има право свободно да определи, на кого от работниците си е благодарен в по-голяма степен, и на кого – в по-малка. Макар по делото да не се доказва такова основание, то е прието като аргумент от по-силното основание, че би било допустимо и оправдано работодателят да е изразил подчертано субективно отношение към някои от своите работници или служители в хипотезата на чл. 222, ал. 3 КТ. Касационното обжалване не следва да бъде допуснато, тъй като повдигнатите въпроси не обуславят изхода на делото. Всички те имат отношение към иск по чл. 222, ал. 3 КТ за присъждане на разликата до пълния размер на дължимото обезщетение от работодателя при прекратяване на трудовото правоотношение, след като работникът или служителят е придобил право на пенсия за осигурителен стаж и възраст, какъвто иск не предявен и може два бъде предявен до изтичането на давностния срок. Предявените искове са по чл. 71, ал. 1, т. 1 ЗЗДискр за установяване извършването на дискриминация по отношение на ищеца и по чл. 71, ал. 1, т. 3 ЗЗДискр за заплащане на обезщетение за имуществените вреди от дискриминационно поведение на работодателя. Воден от изложеното Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение,