Определение № 1151 от 28.11.2023 г. на ВКС по т. д. № 76/2023 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Подадена е касационна жалба от „Климантроник“ЕООД против решение № 91/27.06.2022г. по т.д. № 19/2022 г. на Апелативен съд- Велико Търново, с което е потвърдено решение № 115/15.09.2021 г. по т.д. № 111/2020 г. на Окръжен съд - Велико Търново, с което са отхвърлени предявените от „Климатроник“ ЕООД срещу Областна администрация Велико Търново искове с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД за заплащане на сумата от 102 167,61 лв., без ДДС, представляваща възнаграждение за извършена дейност „Подравняване и изравняване на купчини земни маси с булдозер – бивше депо за ТБО в землището на [населено място]“, съгласно договор № АСД-01-10-1/12.12.2018 г. за възлагане на обществена поръчка, за заплащане на сумата от 20 433,52 лв. – дължим и внесен по сметка на НАП ДДС върху сумата 102 167,61 лв., както и на сумата от 4 966,48 лв. – лихва за забава върху главницата за времето от 04.01.2020 г. до датата на постъпване на исковата молба в съда – 26.06.2020 г., ведно със законната лихва върху претендираната главница за периода от датата на исковата молба до окончателното изплащане на задължението. Kaсаторът поддържа, че въззивното решение е неправилно, тъй като в нарушение на процесуалните правила САС не е обсъдил всички релевантни за спора доказателства. Навежда оплаквания за неизясняване на предмета на процесния договор – дали е договор за строителство или за услуга и за допуснато процесуално нарушение във връзка с относимо към спора доказателствено искане за назначаване на СТЕ. При нарушение на материалния закон и в резултат на необосновани фактически изводи ВТАС е приел, че упражняващият инвеститорски контрол не е ангажирал отговорността на ответника по чл.49 ЗЗД. Счита, че са налице предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 и ал.2, пр.3 ГПК за допускане на касационно обжалванe. Ответникът по касационната жалба - Областна администрация Велико Търново е представила в срок писмен отговор, в който се поддържа становище за недопускане на касационно обжалване, а по същество на касационната жалба - счита същата за неоснователна. Претендира заплащане на разноски. Върховният касационен съд, Търговска колегия, I отделение, след като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК, констатира следното: Кaсационната жалба е редовна - подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че между Областна администрация Велико Търново, от една страна, като възложител и „Климатроник“ ЕООД, от друга страна, като изпълнител, е възникнало търговско правоотношение, имащо характерните белези на договор за изработка по смисъла на чл. 258 и сл. ЗЗД, правилата на който нормативен акт са приложими и в случая по силата на чл. 288 ТЗ. Съгласно уговорките между страните, търговското дружество е следвало да извърши определена работа, подробно посочена, срещу заплащане на уговорено възнаграждение. То се дължи според чл. 266, ал. 1 ЗЗД след изработване на уговорената работа и приемането й от възложителя, извършено по предвидения от договора начин – със съставяне на протокол за качеството и количествата извършени работи, подписан от възложителя, авторския надзор, инвеститорския контрол и изпълнителя. В настоящия случай не е било спорно и от събраните по делото доказателства се установява, че търговецът е изпълнил дейност „Подравняване и изравняване на купчини земни маси с булдозер – бивше депо за ТБО в землището на [населено място]“, която не е била възложена сред дейностите, уговорени в първоначалния договор. ВТАС е приел за спорно, дали тази работа е била впоследствие включена в предмета на договора посредством представената заменителна таблица от изпълнителя на възложителя чрез дружеството, осъществяващо инвеститорски контрол. Анализирал е съдържанието на представения договор от 12.12.2018 г. И е счел, че в него са посочени ясно, недвусмислено и изчерпателно дейностите, които подлежат на изпълнение по договора за изработка. Сред тях изрично е посочена дейност транспорт земни маси, която е изпълнена и не е спорна, както и в т. 9 – услуга за депониране. Изложил е съображения, че депонирането на отпадъци съставлява метод, при който не се предвижда последващо третиране на отпадъците и представлява складиране на отпадъците за срок по-дълъг от три години, съответно от една година, като за депонирането се заплаща такса на оператора на депото /лицето, отговорно за стопанисването на депото – пар. 1, т. 21 от ДР на Наредба № 6/27.08.2013 г./. Съответно операторът на депото е този, който отговаря за третирането и стопанисването му /чл. 43, ал. 1 от Наредба за опазване на околната среда на [община]/. ВТАС е приел, че дейностите по събиране, транспортиране и третиране на отпадъците са детайлно нормативно уредени, като уредбата разписва ясно правата и задълженията на лицата, които ги извършват. В конкретния случай в сключения договор от 12.12.2018 г. е посочена и калкулирана услуга за депониране, включваща таксата за депонирането към оператора, която услуга в заменителната таблица, представена от изпълнителя, не е включена, а вместо нея е включена дейност „разриване с булдозер на депо [населено място]“. Според съда този вид дейност е различна, попада в различен нормативен режим, по съществото си няма пряка функционална връзка с основния предмет на договора – почистване на речното корито, поради което е направил извод, че съставлява изменение в част от предметния обхват на договора. В тази връзка решаващият състав е констатирал, че страните по процесния договор в чл.47 са предвидили, че всяко изменение се извършва с допълнителни споразумения, изготвени в писмена форма и подписани от двете страни, т.е. за същото следва да е постигнато двустранно писмено съгласие и то в съответствие с изискванията и ограниченията на ЗОП. Въззивната инстанция е посочила, че безспорно такова съгласие в необходимата писмена форма между страните по договора за изменение в част от предмета му няма постигнато, а с оглед обстоятелството, че договорът е сключен по реда на ЗОП - изменение в такава насока не може и да бъде извършвано. При споделяне мотивите на първостепенния съд, че се касае за съществено изменение на обществената поръчка, което законът не допуска, въззивният съд е препратил към същите на осн. чл. 272 ГПК. По отношение доводите на касатора относно дружеството, което е осъществило инвеститорски контрол, съдът е счел, че уведомяването от последното на Областна администрация Велико Търново за промяната в мястото на депониране от депото в землището на [населено място] в депото в землището на [населено място] и прилагането към уведомлението на заменителната таблица, не могат да променят извода за липса на съгласие на възложителя за осъществяване на тази дейност. Предвид договореното, че съгласието следва да бъде дадено в писмена форма от възложителя, то уведомяването на областния управител за необходимостта от дейността не е достатъчно, за да се приеме, че той одобрява извършването й. ВТАС е изложил аргументи, че приемането на тези дейности от инвеститорския контрол също не може да замести съгласието на възложителя за извършването им. Позовал се е на договора, сключен между Областна администрация Велико Търново и „Експерт Дисижънс“ ООД, според който последното е длъжно да подписва протоколи за действително извършените работи, съгласно сключения договор, но никъде не е посочено, че инвеститорския контрол може да прави изявления от името и за сметка на възложителя, включително и такива във връзка с изменение предмета на договора. Въззивният съд е намерил, че процесният договор за почистване на речното корито не може да бъде квалифициран като договор за строителство. Заключението си е обосновал с правните характеристики на договора за строителство – негов предмет е построяването, ремонтирането или подобряването на сграда с жилищно, търговско, производствено или друго предназначение, пътно съоръжение, обект на техническата инфраструктура и др. /арг. от пар. 5, т. 38 и т. 40 ДР ЗУТ/, докато предметът на процесния договор е извършване на действия – почистване на речното корито, без това да води до създаване на нов материален обект на гражданския оборот или до физическото му изменение. Допълнително е посочил, че предприетите дейности по „подравняване и изравняване на купчини земни маси с булдозер – бивше депо за ТБО в землището на [населено място]“ нямат пряка връзка с предмета на договора от 12.12.2018г. При отхвърляне на предявения главен иск съдът се е произнесъл по заявения евентуален иск с правно основание чл. 49 ЗЗД. Съобразил е, че се претендира отговорност на ответника за това, че при възлагане на работата по упражняване на инвеститорски контрол на дружеството „Експерт Дисижънс“ ООД за ищеца са настъпили вреди, произходящи от действия и бездействия на „Експерт Дисижънс“ ООД в нарушение на договора му с Областна администрация, като вредите се изразяват в извършени разходи за подравняване и изравняване на купчини земни маси с булдозер – бивше депо за ТБО в землището на [населено място], дължим и внесен по сметка на НАП ДДС, лихва за забава. След като е разгледал предпоставките за реализиране на отговорността по чл. 49 ЗЗД апелативният съд е счел, че във всички случаи е необходимо лицето, извършващо работата, да е осъществило някакво противоправно поведение, изразяващо се в противоправно действие или бездействие. Такова противоправно поведение в конкретния случай от страна на служители на „Експерт Дисижънс“ ООД не е било прието за доказано. От съдържанието на договора от 16.07.2019 г., сключен между Областна администрация Велико Търново и „Експерт Дисижънс“ ОО, съдът е установил, че на инвеститорския контрол не е била предоставена възможност да въздейства върху предмета на договора за изработка /сключен между страните в процеса/. Дружеството, осъществяващо инвеститорски контрол е било длъжно само да уведоми възложителя при възникване на предпоставки за промени в договорираните количества по КСС или при възникване на необходимост от извършване на дейности, които не са заложени в КСС, което е сторено в случая /макар да няма обоснована необходимост за извършване на дейността от страна на изпълнителя/. ВТАС е приел, че не са събрани доказателства инвеститорският контрол да е давал указания на изпълнителя за извършването на дейността по подравняване на купчини земни маси с булдозер на бивше депо за ТБО в землището на [населено място] /такова указание би било в противоречие с разпоредбите на ЗОП и договора за инвеститорски контрол/, същата не е възложена по надлежния ред от възложителя и няма пряка връзка с предмета на договора за почистване на речното корито на река Я., поради което не се е и доказало извършването на противоправно поведение от лицето, на което ответникът е възложил работата по упражняване на инвеститорски контрол. С оглед на това, предявеният при условията на евентуалност иск също е бил приет за неоснователен. В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът формулира следните правни въпроси: 1/ Представлява ли съществено процесуално нарушение липсата на доклад, който да отделя спорното от безспорното, да дава указания за това кои са подлежащите на доказване факти и обстоятелства и чия е тежестта на доказване на тези факти и длъжен ли е съдът да отстрани това нарушение на първоинстанционния съд?; 2/ Може ли съдът да основе решението си само на избрани от него доказателства, без да обсъди останалите събрани по делото доказателства и да изложи съображения защо ги отхвърля?; Длъжен ли е въззивният съд да обсъди в мотивите си всички допустими към предмета на спора доводи, твърдения и възражения на страните, както и всички събрани по делото доказателства?; 3/ Инвеститорският контрол ангажира ли с представителство възложителя пред изпълнителя и задължителни са указанията на инвеститорския контрол по отношение на изпълнителя?; Какво е съдържанието и функциите на понятието „инвеститорски контрол“ по см. на чл.140, ал.5, т.3 от ЗВ?; Инвеститорският контрол представлява ли възложителя пред изпълнителя? Касаторът се позовава на допълнителна предпоставка по чл.280, ал.1, т.1 ГПК и твърди противоречие със задължителна практика на ВКС, обективирана в ППВС №1/1953г., ППВС №7/1965г. и ППВС №1/1985Г. и с практиката на ВКС, обективирана в решение № 24/28.01.2010г. по гр.д. № 4744/2008г. на II г.о., решение № 60298/18.08.2022 г. по т.д. № 4163/2020г. на IV г.о. – по втората група въпроси, а по първи въпрос – противоречие с решение № 458/23.11.2011г. по гр.д. № 73/2011г. на ВКС, I г.о. и решение № 886/13.12.2010 г. по гр.д. № 1553/2009г. на ВКС, I г.о. По третата група въпроси въвежда допълнително основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК – счита, че същите са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото. Позовава се и на хипотеза на „очевидна неправилност“ по смисъла на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК. Настоящият състав на ВКС намира, че по първи въпрос е създадена константна практика на ВКС, обективирана в цитираните от касатора решения, постановени по реда на чл.290 ГПК, а така също и задължителна практика на ВКС - ТР №1/2013 г. В т.2 от ТР е посочено, че въззивният съд не следи служебно за допуснати от първата инстанция процесуални нарушения при докладване на делото. В случай, че въззивната жалба съдържа обосновано оплакване за допуснати от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с доклада, въззивният съд дължи даване на указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада и дадените указания. ВТАС не се е отклонил от посоченото в ТР задължение, като се е произнесъл по направените с въззивната жалба оплаквания относно съдържанието на доклада на първоинстанционния съд. Както в определението по чл.267, ал.1 ГПК, така и в определение от открито с.з. на 12.04.2022г. АС е изложил мотиви за липса на допуснато от ВТОС процесуално нарушение, което да прави основателно доказателственото искане с въззивната жалба за допускане на СТЕ относно изясняване характера на процесния договор – дали се касае до договор за услуга или договор за строителство. Счел е, че поставената от въззивника задача на СТЕ е от фактическо естество, а квалификацията на правоотношението е въпрос с правен характер, който не се установява с експертиза. Като се съобрази и съдържанието на доклада по чл.146 ГПК на първоинстанционния съд съгласно определение от 02.02.2021 г., което включва изрично указание до ищеца, че следва да установи, че изпълнението на спорната дейност по подравняване и изравяне на купчини земни маси с булдозер – бивше депо, е включено в предмета на процесния договор, подписан след проведена процедура по ЗОП, то в съответствие с практиката на ВКС въззивният съд се е произнесъл по въведеното с въззивната жалба оплакване. Видно и от мотивите на въззивното решение изводът за характера на процесния договор е бил направен след тълкуване на клаузите относно неговия предмет – изчерпателно посочени дейности, и съпоставката му с нормативната уредба. Следва да се има предвид, че заключението за липсата на възлагане на процесните дейности не е направено единствено с оглед естеството на правоотношението по основания договор, а и предвид констатацията, че не се доказва тези дейности да са били необходими за изпълнение на договора от 12.12.2018г. /което според въззивния съд е уговорено като условие, за да се заплати възнаграждение за непредвидени разходи/. По отношение на втората група въпроси също не е изпълнено изискването към допълнителното основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК. В цитираната от кастора съдебна практика на ВС и ВКС последователно се застъпва становище, че към решението си съдът следва да изложи мотиви, които да съдържат изложение на това как е достигнал до извода по съществото на спора и въз основа на които да може да бъде проверена правилността на неговото решение. Съдът следва да установи действителните отношения между страните по повод на спорното право, като с оглед преклудиращата сила на пресъдено нещо вземе предвид всички надлежно въведени в процеса от страните факти, включително и тези настъпили след предявяването на иска до момента на приключване на съдебното дирене, а също така и служебно известните му такива. Преценката на тези факти се извършва въз основа на събраните по делото доказателства, които съдът е длъжен да прецени както поотделно така и в тяхната съвкупност, а не избирателно, както и без да дава предимство на едни от тях пред останалите. Тази дейност на съда трябва да намери отражение в мотивите му към решението, като при наличието на противоречиви доказателства в тях следва да бъде отразено и това на кои от тях се дава вяра и защо, а също така и защо другите доказателства не се кредитират. Дейността на съда по преценката на доказателствата е свързана с изводите, които съдът трябва да направи относно това дали и кои от наведените от страните релевантни за спора факти са доказани и кои не, поради което в мотивите към решението си съдът следва да посочи кои от тези факти приема за доказани и кои не, както и поради какви причини и въз основа на кои доказателства. Фактите са от значение както за съществуването или не на спорното право, така и за направените от страните доводи и възражения на страните, които намират отражение върху това право. За да установи действителните отношения между страните по спора съдът е длъжен не само да подложи на преценка за доказване наведените в производството правно релевантни факти, но и да свърже същите и с направените от страните доводи и възражения, като с оглед на това приеме едни за доказани, а други отхвърли. В случая въззивният съд е изложил в своите мотиви становище по релевираните от страните доводи и е анализирал събраните по делото доказателства, вкл. и по сочените от касатора междинен доклад и писмо от 27.09.2019г. с приложения към него. Извършеният от ВТАС анализ на сочените писмени доказателства е съвкупен и е направен при съобразяване с клаузите на процесния договор относно предмета му и процедурата по неговото изменение, при съпоставка с дейността по изграждане и експолатация на депа и задълженията на лицата, които ги стопанисват. Също така е било отчетено, че възложителят е бил уведомен за извършената допълнителна дейност, в т.ч. за промяната на депото, но е прието, че извозването на отпадъци до друго депо и знание за извършване на допълнителна дейност /извън предмета на възлагане/ от изпълнителя не са достатъчни съобразно конкретните уговорки, за да се приеме, че ответникът се е съгласил и е възложил и спорното изравняване и подравняване на купчини земни маси в новото депо. По отношение иска по чл.49 ЗЗД следва да се съобрази, че изводът на въззивният съд е за липса на предпоставки за ангажиране на отговорността на възложителя, тъй като не се доказва поетата от изпълнителя допълнителна дейност да е в резултат на възлагане от осъществяващия инвеститорски контрол, нито той е имал такова правомощие съобразно конкретните клаузи в договора му с Областна администрация. Възраженията срещу направените от ВТАС фактически констатации и правни изводи относно липсата на съгласие от страна на възложителя, при безспорно знание за извършване на допълнителните дейности, и за съдържанието на задълженията на инвеститорския контрол, насочват към оплаквания за наличие на касационни основания за отмяна на въззивното решение по чл.281, т.3 ГПК, които не могат да бъдат предмет на проверка във фазата по чл.288 ГПК. Въпросите от третата група не отговарят на общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. В случая апелативният съд не е отрекъл представителството от страна на дружеството, осъществяващо инвеститорски контрол, на възложителя спрямо изпълнителя, но обуславящ за изхода от правния спор се явява изводът му относно обема на това представителство и то е изведен от конкретното възлагане по договора от 16.07.2019 г., без произнасяне по приложението на чл.140, ал.5, т.3 ЗВ. Отговорите на въпросите предполагат тълкуване на клаузи от договора, т.е проверка на доказателства по делото, което не е в премета на произнасянето на ВКС във фазата по селекция на касационната жалба. Във връзка с гореизложеното, не се установява да е налице и твърдяната от касатора хипотеза на „очевидна неправилност“ по см. на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК, което като основание за допускане на касационно обжалване насочва само към проверка от външна страна на въззивното решение. Коментираното от касатора и установено от ВТАС задължение на инвеститорския контрол спрямо възложителя да не допуска изменение на договорените дейности, е тълкувано в смисъл, че в предмета на възложената на това контролиращо дружество работа не е включена възможност да въздейства върху предмета на договора за изработка с касатора. При констатирана едновременно с това и липса на противоправно поведение от страна инвеститорския контрол не се явява очевидно необоснован крайният извод на съда за невъзможност за ангажиране на деликтната отговорност на възложителя за лош избор на изпълнител /инвеститорски контрол/. Предвид изложеното настоящият състав намира, че не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение. В полза на ответника по касационната жалба следва да се присъдят разноски на осн. чл.78, ал.3 вр. ал.8 ГПК в размер на 150 лв. Водим от горното, Върховният касационен съд