Определение № 50047 от 24.01.2023 г. на ВКС по т. д. № 2462/2021 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на синдиците на „Корпоративна търговска банка„ АД / в несъстоятелност / против решение № 443/13.07.2021 г. по т.д.№ 2567/2020 г. на Софийски апелативен съд, с което, след частична отмяна и частично потвърждаване на решение № 960/08.07.2020 г. по т.д. № 1516/2017 г. на СГС,в обжалваната му част, като краен резултат са отхвърлени предявените от касатора против „ Енергийна финансова група „ АД, в условията на евентуалност в следващата поредност, искове: 1/ с правно основание чл. 3 ал.3 вр. с ал.2 ЗБН – за прогласяване нищожност на извършени с изявления на ответното дружество, в периода 21.10.2014 г.- 06.11.2014 г., прихващания; 2/ с правно основание чл. 26 ал. 2 ЗЗД вр. с чл. 59 ал. 2 ЗБН – за прогласяване нищожност на същите прихващания, като заявени при неспазване на предписаната от закона форма за действителност – писмена, с нотариална заверка на подписите; 3 / с правно основание чл. 59 ал. 5 ЗБН – за обявяването им за относително недействителни спрямо кредиторите на несъстоятелността на „КТБ„ АД / н. /; 4 / с правно основание чл. 59 ал. 3 ЗБН – за обявяването им за относително недействителни спрямо кредиторите на несъстоятелността. Счита, че въззивното решение е постановено в противоречие със закона, вкл. с оглед приложимата му редакция, досежно исковете по чл. 59 ал. 5 ЗБН, с подробни съображения. Така спрямо исковете с правно основание чл. 3 ал. 3 ЗБН касаторът оспорва правилността на извода на съда, че нормата е обща, спрямо специалната норма на чл. 59 ЗБН и именно последната - приложима към оспорените прихващания, както и че фактическият състав на нищожността изисква атакуваното действие да има увреждащ за банката ефект. По отношение исковете с правно основание чл. 26 ал. 2 ЗЗД вр. с чл. 59 ал. 2 ЗБН поддържа довода си, че изискуемата в чл.59 ал. 2 ЗБН форма се явява приложима и при отправено преди решението за откриване производство по несъстоятелност на банката изявление за прихващане, в който смисъл, и доколкото ал. 2 препраща към ал.1 на същата разпоредба, очевидно визира разширително тълкуване на ал.1 – като приложима и за прихващания заявени преди откриване на производството по несъстоятелност. Досежно исковете по чл. 59 ал. 5 ЗБН касаторът излага съображения в подкрепа на тезата, че приложение следва да намери редакцията на нормата след измененията й / обн. ДВ бр. 98 от 28.11.2014 г. /, тъй като има процесуалноправен характер и субекти, с качества „ кредитори на несъстоятелността „ и „ синдик „, не съществуват преди решението за откриване производството по несъстоятелност на банката, т.е. преди постановяването на решение № 664/22.04.2015 г. по т.д.№ 7549/2014 г. на СГС. Следователно и без съществуването им не би могло да възникне, за да би било упражнено потестативното право на иск на основание същата разпоредба. В евентуалност са развити съображения, че исковете биха били основателни и съобразно предходната редакция на чл. 59 ал. 5 ЗБН, тъй като под понятието „ длъжник „ в хипотезиса й следва да се разбира не банката, а длъжниците на банката. По отношение исковете по чл. 59 ал. 3 ЗБН касаторът излага съображения по тълкуване на понятието „ знание за неплатежоспособност „, каквото счита, че следва да се счита знанието на средностатистическия гражданин съобразно общата представа за неплатежоспособност, според тълковния речник на българския език – невъзможност на банката да погасява задълженията си. Самите действия по придобиване на вземания от ответното дружество от вложители на банката страната счита, че следва да се възприемат като достатъчно доказателство за знание, тъй като само сигурност, че откриване на производство по несъстоятелност на банката предстои, може да мотивира вложителите да се откажат от печалбата, осигурявана им от уговорената възнаградителна лихва, както и от немалка част от депозираните парични средства. Като доказателство за знание акцентира на публичното оповестяване на доклад за анализа и оценката на активите на банката от 22.10.2014 г., на одиторските фирми „ Ъ. енд Я. Одит„ ООД ,“Делойт България „ ООД и „АФА „ ООД и доклад на БНБ от 27.10.2014 г., адресиран до 43-то Народно събрание. Касаторът намира,че вложеният смисъл на понятието „неплатежоспособност„ в чл. 59 ал. 3 ЗБН е различен от този, вложен в нормите на чл. 115 ЗКИ и чл. 36 ал. 2 ЗКИ, тъй като имат различен адресат, а такъв - за чл. 59 ал. 3 ЗБН – е средностатистическият гражданин / дружество. Ответната страна - „ Енергийна финансова група „ АД – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване, основавайки се на вече формирана практика на касационна инстанция по отправените въпроси. Третото лице – помагач на страната на ответника - В. Х. Г. – не е депозирало становище по касационната жалба. Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За да се произнесе по допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното: За да отхвърли предявените в евентуалност искове, въззивният съд е приел следното: 1 / По исковете с правно основание чл. 3 ал. 3 вр. с ал. 2 ЗБН: нормата на чл. 59 ЗБН е специална по отношение нормата на чл.3 ал. 3 вр. с ал. 2 ЗБН – използваният в последната термин „ изпълнение на задължение „ не може да се възприеме като събирателен израз, включващ и прихващането, което в общите облигационни разпоредби е визирано като способ за погасяване на задължения, а не като изпълнение на задължение. При това, чл. 3 ал. 3 ЗБН визира действия, осъществими от банката – длъжник, а не от нейните длъжници, респ. лица съвместяващи и качеството кредитор на банката .Извършените от тези лица прихващания подлежат на атакуване по реда на чл. 59 ал. 3 и ал. 5 ЗБН; 2 / По исковете с правно основание чл. 26 ал. 2 ЗЗД вр. с чл. 59 ал. 2 ЗБН – последната разпоредба урежда формата за действителност на изявления за прихващане при вече открито производство по несъстоятелност. Съдът се е обосновал с буквалното и систематично тълкуване на разпоредбата, предвид обвързаността й с ал. 1 и визирания в същата адресат на волеизявлението; 3/ По исковете с правно основание чл. 59 ал. 5 ЗБН - нормата е материалноправна и се прилага със съдържанието, което е имала към момента на заявяване на процесните прихващания / 21.10.2014 г. – 06.11.2014 г. /, т.е. приложима е редакцията й преди измененията с пар. 9 от ЗИД на Закона за държавния бюджет на Република България за 2014 г., обн. ДВ бр.98/28.11.2014 г.. Предвиденото с пар. 8 от ПЗР на ЗИДЗБН / обн. ДВ бр.22 от 2018 г., допълнен ДВ бр.33/2019 г. обратно действие на изменението, считано от 20.06.2014 г., не намира приложение, поради обявяването на пар. 8 за противоконституционна норма, с решение № 8 /27.05.2021 г. по конст. дело № 9/2020 г. на Конституционния съд на Република България. Относно действието на обявената противоконституционност съдът се е позовал на решение № 3/ 28.04.2020 г. по конст. дело № 5/2019 г. – спрямо правоотношения, предмет на висящи съдебни производства / какъвто е настоящия случай / обявеният за противоконституционен закон не се прилага. В приетата за приложима по спора редакция, чл. 59 ал. 5 ЗБН визира прихващания, извършени от несъстоятелния длъжник - банката / арг. от дословното възпроизвеждане на чл. 645 ал. 4 ТЗ и формираната по същата разпоредба съдебна практика /. Следователно, процесните прихващания не попадат в уредената от чл. 59 ал. 5 ЗБН / редакция преди изм. обн. ДВ бр.98 /28.11.2014 г. / хипотеза; 4/ По исковете с правно основание чл. 59 ал. 3 ГПК - съдът се позовава на приетото - относно понятието „ придобиване на вземането „ в хипотезиса на разпоредбата - в решенията по т.д.№ 986/2017 г. на І т.о. и т.д.№ 1164/2017 г. на ІІ т.о. на ВКС, с оглед което меродавен, за установяване наличието на „знание за неплатежоспособност“ на банката у прихващащия ответник, е момента на сключване на договорите за цесия, като момент на „ придобиване на вземането „ – всички преди 06.11.2014 г. / изключая тези за които първоинстанционното решение за уважаването на исковете е влязло в сила /. Позовавайки се на приетото в решения на ВКС по т.д.№ 1920/2018 г. на І т.о., т.д.№ 3109/2018 г., т.д.№ 1721/2019 г. и т.д.№ 3089/2018 г. – всички на ІІ т.о. на ВКС, въззивният съд е споделил възприетото, че „ знание за неплатежоспособност „, по смисъла на чл. 59 ал. 3 ЗБН, не може да се обоснове със знание за решението на УС на БНБ за поставяне на банката под специален надзор, като оздравителна принудителна административна мярка по чл. 115 ал. 1 ЗКИ, нито със спирането на плащанията по чл.116 ал.2 т.2 от ЗКИ. Под „ знание за неплатежоспособност следва да се разбира узнаване на обективирано от БНБ, в качеството й на компетентен за това надзорен орган, становище за неплатежоспособност по чл. 3 ал. 2 ЗКИ, преди същото да бъде формализирано в акт за отнемане лиценза за банкова дейност. Недобросъвестното възползване от достъп до тази информация законът санкционира с относителна недействителност. Субективният елемент от хипотезиса на чл. 59 ал. 3 ЗБН подлежи на главно и пълно доказване, каквото не е сторено. Фактите, съдържащи се доклада за икономическото състояние на „КТБ“ АД, качен на сайта на БНБ ,съдът е приел, че не може да се счетат за общоизвестни, нито са налице доказателства, че ответното дружество е било в известност за обявяването му. В изложението по чл. 284 ал. 3 ГПК са формулирани следните въпроси: 1/ Наличието на преферентен ефект, който се постига чрез отправянето на изявление за прихващане от страна на кредитор, с което прихващане се нарушава реда на пропорционално удовлетворяване на кредиторите, предвиден в ЗБН, обосновава ли извод, че извършеното действие попада или не попада в кръга на действията, визирани в разпоредбата на чл. 3 ал. 2 ЗБН ?; 2/ Приложима ли е разпоредбата на чл. 59 ал. 2 ЗБН спрямо изявления за прихващане, отправени преди откриване на производството по несъстоятелност ?; 3/ Какъв е характера на нормата на чл. 59 ал. 5 ЗБН – материалноправен или процесуалноправен, доколкото урежда право на иск в полза на определен кръг лица ?; 4/ От кой момент възниква правото за предявяване на иск по чл. 59 ал. 5 ЗБН – от откриване на производство по несъстоятелност на търговската банка или на един по – ранен етап ?; 5/ Сключването на цесионни договори на значителна стойност непосредствено преди отнемането на лиценза на банката, индиция ли е за знание на страните по цесиите относно неплатежоспособността на банката ?; 6/ Под „знание за неплатежоспособност на банката „ следва ли да се разбира знанието на прихващащия кредитор за предстоящо вземане на решение от БНБ за отнемане на лиценза за осъществяване на банкова дейност на банката или следва да се разбира като знание на прихващащия кредитор за имущественото състояние на банката, в това число за отрицателната й капитализация ? Допълнителният селективен критерий по трети въпрос е обосноваван в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК, с решение по т.д.№ 1283/2018 г. на І т.о. и определения по ч.т.д.№ 2426/2019 г. на ІІ т.о. и ч.т.д.№ 630/2020 г. на І т.о. на ВКС. Допълнителният селективен критерий по пети въпрос е обосноваван в идентична хипотеза, с решения по гр.д.№ 921/2010 г. на ІV г.о. и по гр.д. № 502/2011 г. на ІІІ г.о. на ВКС. По всички останали въпроси допълнителният селективен критерий е обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК, с липсата на формирана съдебна практика на касационна инстанция, в отговор на същите. Първият от въпросите касае исковете с правно основание чл. 3 ал. 3 вр. с ал. 2 ЗБН, но не кореспондира с решаващите мотиви на въззивния съд, посочени по - горе. Дори да се приеме обоснован общия селективен критерий, не се явява обоснован допълнителния такъв. По приложението на чл. 3 ал. 3 ЗБН, в хипотеза на атакувани прихващания, заявени от кредитор на банката, са изложени мотиви в решение № 239/ 15.05.2018г. по т.д. № 986/2017г. на I т.о. на ВКС, според което прихващането, извършено от кредитор на банка в несъстоятелност, не попада сред действията и сделките, визирани в чл. 3, ал. 2 ЗБН, и подлежи на атакуване само на основание чл. 59, ал. 3 и ал. 5 ЗБН, в качеството им на специални за този погасителен способ норми. Изводът е мотивиран с различията в уредбата, последиците на исковете по чл. 3, ал. 3 вр. ал. 2 и чл. 59, ал. 3 и ал. 5 ЗБН и невъзможността да се тълкуват разширително норми, уреждащи нищожност на действия или сделки. Изрично е посочено, че, видно от редакцията на чл. 59, ал. 3 ЗБН по арг. от ал. 4, прихващането изхожда единствено от кредитор, докато сделките и действията по чл. 3, ал. 2 ЗБН са резултат от действия на самата банка, в нарушение на чл.36, ал.7 ЗКИ. Доколкото крайният извод на съда, че прихващането не попада сред действията и сделките по чл. 3, ал. 2 ЗБН, е в съответствие с така формираната практика на ВКС, споделена и от други състави на ВКС, и не е налице необходимост от промяната й поради изменение на закона или на обществените отношения, следва да се приеме, че не е налице допълнителното основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Вторият въпрос удовлетворява общия селективен критерий, но отново не е обоснован допълнителния такъв, в хипотезата на чл. 280 ал.1 т.3 ГПК. Съгласно задължителните указания в т.4 на ТР № 1 / 2010 г. по тълк.дело № 1 / 2009 г. на ОСГТК на ВКС, хипотезата предполага посочването на неясна, непълна или противоречива правна норма, чието тълкуване е породило противоречива практика, съответно посочена, или обосноваване на предпоставки за преодоляване на иначе еднозначна съдебна практика, но явяваща се неправилна, поради изменение в обществените условия или промяна на законодателството. Касаторът цели да получи разширително тълкуване на чл. 59 ал. 2 ЗБН в пълно противоречие с буквалното, при това ясно съдържание на разпоредбата, но и без да обосновава приложимостта на принципи на тълкуването, които позволяват да се допусне дори съмнение, че целеното от законодателя съдържание не кореспондира на формалното такова, респ. че предвидената в чл. 59 ал. 2 ЗБН форма на изявлението за прихващане важи и за ония изявления, които предхождат откриването на производството по несъстоятелност и които е обективно невъзможно да бъдат адресирани до синдика. Трети и четвърти въпроси кореспондират с аспекти от тезата на касатора, че приложимата за иска по чл. 59 ал. 5 ЗБН редакция е тази, в сила към момента на откриване на производството по несъстоятелност, тъй като преди този момент не съществува нито фигурата на кредиторите на несъстоятелността на банката, нито тази на синдика и съответно е обективно невъзможно предявяването на иска от легитимираните за това лица. Като относими към решаващите мотиви на въззивното решение, споделящо за приложима редакцията на чл. 59 ал. 5 ЗБН към момента на отправяне на волеизявленията за прихващане, въпросите удовлетворяват общия, но не и допълнителния селективен критерий за допускане на касационното обжалване. В Решение № 8/27.05.2021 год. по к.д.№ 9/2020 год., КС на РБ е приел, че разпоредбата на § 8 от ПЗР на ЗИДЗБН (ДВ бр.22/2018 год.) е противоконституционна. Макар обосновавайки противоконституционност на различни от чл. 59 ал. 5 ЗБН разпоредби, за прогласяване на тяхната противоконституционност и конкретно на пар. 8 от ПЗР на ЗИД на ЗБН / обн. ДВ бр. 22 от 2018 г. /, пряко относим към приложението на чл. 59 ал. 5 ЗБН, цялостната логика на постановеното конституционно решение почива на принципната приложимост на нормата, в сила към момента на сделките или действията, визирани в хипотезиса й, на които законът придава правно значение на правопораждащи за потестативното право на кредиторите на несъстоятелната банка факти. Според тезата на касатора, самото потестативно право е част от хипотезиса, а не от диспозицията на правната норма, което води до юридически абсурд. Освен когато е обусловено от изключителен обществен интерес, обратното действие на правните норми, точно защото засяга в е ч е възникнали, при друго съдържание на приложимия към тях закон, правоотношения е отречено, като конфронтиращо с принципите на правната сигурност и правната предвидимост. Ако би била споделима тезата на синдиците на „КТБ„ АД /н./ - за приложимост на редакцията на закона, действащ към момента на възникване на потестативното право на иск по чл. 59 ал. 5 ЗБН, с обявяване неплатежоспособността на банката и откриване на производство по несъстоятелност, би се явило лишено от смисъл самото въвеждане на противоконституционната разпоредба на пар.8 от ПЗР на ЗИД на ЗБН, което само по себе си свидетелства, че не това е позицията на самия законодател. С решение № 60114/09.12.2021 г. по т.д.№ 1512/2020 г. на І т.о. на ВКС, като изводимо именно от обявената противоконституционност на пар. 8 от ПЗР на ЗИДЗБН (ДВ бр.22/2018 год.), е даден отговор на значимия правен въпрос, който и настоящият състав споделя: при предявен по реда на чл. 62 ал. 1 ЗБН иск, с правно основание чл. 59 ал. 5 ЗБН, за оспорване законосъобразността на прихващания, извършени преди промяната, обнародвана в ДВ бр.98 от 28.11.2014 год., приложима е тази редакция на закона, която е била актуална към датата на тяхното извършване. Същото се споделя и в постановеното решение № 60156/ 15.12.2021 г. на І т.о. на ВКС. Петият въпрос е относим към преценката за наличието на субективния елемент „ знание за неплатежоспособността на банката „ от хипотезиса на исковете по чл. 59 ал. 3 ЗБН. Не може да бъде споделена логиката, че сключването на договорите за цесия свидетелства за това знание, доколкото предприетата по този ред защита на клиент на банката е възможна и в случай на обикновено опасение или осъзнавана заплаха от евентуална, но не и сигурна неплатежоспособност, знание за каквато,обаче – сигурна, настъпила неплатежоспособност – изисква чл. 59 ал. 3 ЗБН. Дори да се приеме обоснован общия, и тук не е защитен допълнителния селективен критерий в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК. Посочените съдебни актове не са произнесени по искове с правно основание чл. 59 ал. 3 ЗБН. В тях е прието, че пълно доказване на релевантни за спора факти може да се осъществи и само при косвени доказателства, стига косвените доказателства да са несъмнено установени, достоверни и да са в такава връзка с другите обстоятелства, че да установява без съмнение главния факт. По преждеизложените съображения, сключването на договора за цесия в навечерието на отнемането лиценза на банката не съставлява само по себе си косвено доказателство за знание за неплатежоспсобност, тъй като е поведение, което логично би било допустимо и при страх или опасение от неплатежоспособност и е проявление на нормалната грижа на добрия търговец за минимализиране на риска, но не тези състояния са въведени като значими от законодателя. При това е налице непротиворечива съдебна практика, с която въззивният състав напълно се е съобразил и според която: Под „знание за неплатежоспособност„ в хипотезиса на чл. 59 ал. 3 ЗБН следва да се разбира узнаване на обективно формирано от компетентния за това надзорен орган становище за неплатежоспособност, в която и да е от двете й хипотези, съгласно чл. 36 ал. 2 ЗКИ / редакция преди изм. обн. ДВ бр. 62 от 2015 г./, преди формализирането му в акт за отнемане лицензията за банкова дейност. Установяването на неплатежоспособността, предпоставящо анализ на изключително голям обем информация, обективно би следвало да намери материален израз и предходно на предприемане окончателните действия по нейното заявяване и именно недобросъвестното възползване от достъп до тази информация би следвало законът да санкционира“ - така в решение по т.д. № 1920/2018 г. на І т.о. на ВКС. Аналогично е възприетото в решение по т.д.№ 3109/2018 г. на ІІ т.о. на ВКС, в което се приема, че „знание за неплатежоспособност, по смисъла на чл. 59 ал. 3 ЗБН не може да се обоснове със знание за решението на УС на БНБ, за поставяне на съответната банка под специален надзор, като оздравителна принудителна административна мярка по чл. 115 ал. 1 ЗКИ, вкл. от спирането на плащанията по чл. 116 ал. 2 т. 2 ЗКИ “. Даденото от съставите тълкуване е споделено и в решенията по т.д.№ 1721/2019 г., т.д.№ 1904/2019 г., т.д.№ 2597/2018 г., т.д.№ 3089/2018 г. на ІІ т.о. и т. д.№ 751/2019 г. на І т. о. на ВКС. Наличието на непротиворечива съдебна практика на касационна инстанция относно понятието „ знание за неплатежоспособност „ в чл. 59 ал. 3 ЗБН, с която въззивното решение не конфронтира, изключва обосноваването на допълнителен селективен критерий в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК и по шестия формулиран въпрос. Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение