Определение № 223 от 26.04.2022 г. на ВКС по т. д. № 351/2021 г.

Производството е по реда на чл.288 ГПК, образувано по касационна жалба ищеца „Медекс“ ООД, [населено място], Столична община срещу решение № 12236 от 03.11.2020г. по в.т.д.№ 1863/2020г. на САС, ТО, 5 състав, с което е потвърдено решението по т.д.№ 252/2018г. на СГС. С първоинстанционното решение е отхвърлен предявеният от касатора срещу „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология“ ЕАД, [населено място] иск с правно основание чл.55,ал.1, предл. първо ЗЗД за възстановяване на сумата 236 775лв., получена от ответника-бенефициер въз основа на банкова гаранция, издадена от БНП Париба СА, клон София, предявена за плащане пред гаранта на декларирано основание - неизпълнение на задължение на наредителя „Медекс“ ООД по чл.9,ал.2 от договор Д4-81/13.10.2016г. за възлагане на обществена поръчка за периодично повтарящи се доставки на лекарствени продукти с купувач „СБАЛО“ЕАД и продавач „Медекс“ООД. В касационната жалба са въведени доводи за очевидна неправилност и неправилност на решението на основанията по чл.281,т.3 ГПК с искане за отмяната му и уважаване на предявения иск. Основният довод на касатора е, че банковата гаранция е усвоена от ответника на декларирано основание - вземане за неустойка по чл.9,ал.2 във вр. с чл.28 от договора. Твърди се, че уговорката в тези разпоредби не съставлява неустоечна клауза по смисъла на чл.92 ЗЗД, защото не обезпечава изпълнението на главното задължение на продавача - доставка на годни за употреба лекарствени продукти, не е предвидена като обезщетение за предвидими вреди, а по съществото си е клауза за „отбив от цената” на лекарствените продукти посредством уговореното процентно намаление на цената съобразно остатъчния срок на годност на медикаментите. Касаторът счита, че след като лечебното заведение няма вземане за неустойка по смисъла на чл.92 ЗЗД на основание чл.9,ал.2 и чл.28 от договора, това обуславя изначалната липса на основание за усвояването на процесната гаранция за добро изпълнение като вземане за неустойка. Твърди се, че противно на формалната логика и очевидно неправилно въззивният съд е приел, че с посочените разпоредби от договора страните са уговорили института на неустойката по смисъла на чл.92 ЗЗД с присъщите й функции, както и, че е очевидно неправилно разрешението на въззивния съд, с което е отречена нищожността на преценената като неустоечна клауза на чл.9,ал.2 от договора. Изложени са подробни доводи за необсъждане на възраженията на въззивника; за неправилно приложение на материалния закон по въведеното основание за нищожност на разпоредбата на чл.9,ал.2 от договора поради противоречие със закона и с добрите нрави; за неправилно приложение на разпоредбата на чл.55,ал.1,предл. първо ЗЗД; за неправилност на изводите по въпроса изправна ли е страната, претендираща неустойка. Поддържат се твърдения за отсъствие на идентитет между соченото от болницата обезпечено валутно отношение, във връзка с което е предявено искането пред гаранта, и индивидуализираното в процесната гаранция отношение между наредителя и бенефициера. В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се иска допускане на обжалването по въпросите: 1/„Следва ли съдът при тълкуване на договора да издири действителната обща воля на страните“ с позоваване на актове по чл.290 ГПК, чрез които е въведена допълнителната предпоставка по т.1 на чл.280,ал.1 ГПК. Поставянето на въпроса е обосновано с тезата на касатора, че въззивният състав не е установил действителната воля на страните в договорните клаузи на чл.9 и чл.28, регламентиращи вземане в полза на лечебното заведение, наименувано „неустойка“ за доставени и приети годни лекарствени продукти с остатъчен срок на годност под 65% и неправилно е приел, че е уговорена договорна отговорност по чл.92 ЗЗД. Отново се поддържа, че клаузите на чл.9,ал.2 и чл.28 от договора, които установяват заплащане на суми, посочени като „неустойка“, съдържат реално уговорка за „отбив от цената” чрез нейното намаляване процентно спрямо остатъчния срок на годност на доставени лекарствени продукти. 2/„Длъжен ли е въззивният съд като инстанция по същество, при проверката по чл.269 ГПК, която извършва в рамките на оплакванията, наведени от страните, да се произнесе по спорния предмет на делото, като обсъди всички възражения и доводи на страните за релевантните факти, на които те се основават и да изложи собствени мотиви по тези възражения и факти“ при допълнителната предпоставка на чл.280,ал.1,предл.последно ГПК с позоваване на актове на състави на ВКС, постановени по реда на чл.290 ГПК. Посочва се, че въззивната инстанция не е обсъдила възраженията за противоречие на неустоечните клаузи с правилата за добра дистрибуторска практика и противоречие с добрите нрави, както и възраженията дали страната, която претендира договорна неустойка, е изпълнила или е имала готовност да изпълни насрещните си задължения по договора, съответно не е изложила собствени мотиви по въведените във въззивното производство спорни въпроси. 3/„Имат ли пряко приложение в националното право Директивите като акт на вторичното право, когато същите не са транспонирани и съответно имат ли пряко действие делегираните актове на вторичното право на ЕС, издадени по делегация на Директивите, когато същите на са транспонирани в националното право“. Твърдението е за непроизнасяне по възраженията, заявени във въззивната жалба, че първоинстанционното решение съдържа неправили изводи по възражението за нищожност на оспорените договорни клаузи поради противоречие с императивните норми на чл.9,ал.3,т.5 и т.6 от Наредба № 39 за принципите и изискванията на добрата дистрибуторска практика. Касаторът се позовава на противоречие на обжалваното решение с практика на СЕС. 4/ „Представлява ли валидна клауза за неустойка по смисъла на чл.92 ЗЗД такава, в която при тълкуване на волята на страните, се установява, че купувачът по договор за продажба на лекарствени продукти ще приеме изпълнение на основното задължение на продавача за доставка на годни за употреба лекарствени продукти, независимо от техния остатъчен срок на годност, но предвижда реално намаляване на договорената цена, в зависимост от остатъчния срок на годност на доставените и съответно приети стоки. Представлява ли същото прикрита договорка за промяна/отбив в цената“. Касаторът счита, че по този въпрос въззивната инстанция се е произнесла в противоречие с формалната логика и от мотивите по този въпрос следва очевидната неправилност на обжалвания акт. 5/ „При направено възражение за противоречие на клаузата за неустойка с добрите нрави и във връзка със служебното задължение на съда да следи за съответствието на неустойката с добрите нрави, за да уважи или да отхвърли направеното възражение, следва ли съдът в мотивната част на решението си да разгледа и обсъди едни или няколко примерни критерии, посочени изчерпателно в т.3 на ТР №1/2009г. на ВКС или други относими критерии, като се вземат предвид конкретните факти и обстоятелства по обсъжданото договорно отношение и конкретните възражения на страните“ като се твърди противоречие с ТР №1/2009г. на ОС на ТК на ВКС както и противоречие с актове по чл.290 ГПК. 6/ „Дължи ли се договорна неустойка ако страната, която я претендира, не е изпълнила или не е имала готовност да изпълни насрещните си задължения по рамков договор за периодично или продължително изпълнение и е изпаднала в забава към момента на твърдяното вземане за неустойка при същата допълнителна предпоставка с позоваване на решенията по т.д. № 470/2009г., по т.д.№2617/2013г. и по т.д.№ 333/2011г., всичките на ІІ т.о. на ВКС. 7/„С оглед абстрактния спрямо валутното отношение характер на банковата гаранция като строго формална сделка, с основание ли се явява усвояването на гаранцията от страна на „бенефициента” при наличие на очевидна външна нередовност на посочените в банковата гаранция и представените с искането за плащане документи, която нередовност се изразява в липса на идентитет на валутното отношение съгласно издадената банкова гаранция, и валутното отношение, индивидуализирано в представеното от „бенефициента” искане за усвояване на гаранцията“ като се твърди противоречие на обжалваното решение с решението по т.д.№ 3349/2014г. на І т.о. на ВКС. В писмен отговор ответната страна оспорва основателността на искането за допускане на обжалването и основателността на касационната жалба. За да се произнесе, съставът на ВКС съобрази следното: Съдилищата са сезирани с иск по чл.55,ал.1, предл. първо ЗЗД. Ищецът твърди, че независимо, че той като продавач е изправна страна по сключения договор за възлагане на обществена поръчка за периодично повтарящи се доставки на лекарствени продукти за нуждите на „СБАЛО“ЕАД - № Д4-81/13.10.2016г., болничното заведение усвоило процесната парична сума, чието възстановяване претендира, при начална липса на основание - без наличието на валидно основание по абстрактната сделка - банковата гаранция за добро изпълнение № 15326/10.16, и без наличие на основание по твърдяното валутно отношение - отсъствие на неизпълнение от страна на „Медекс” на задълженията му по чл. 9, ал. 2 от договора, пораждащо правото му по чл.13, ал.5 да усвои банковата гаранция като неустойка, заявено от ответната страна - бенефициер пред гаранта като основание за искане за плащане на сумата по гаранцията за добро изпълнение. Ищецът е въвел като основание на иска твърденията, че: 1/ Банковата гаранция не обезпечава процесния договор, тъй като издадената от БНП Париба СА - клон София гаранция за добро изпълнение № 15326/10.16 от 06.10.2016г., е за обезпечаване на задължения на „Медекс“ по договор, който предстои да се сключи в изпълнение на „Решение за класиране № 3-29 8 /21.09.2016г.“ на изпълнителния директор на „УСБАЛО“ ЕАД, а процесният договор е сключен в изпълнение на Решение № 3-29 3/ 21.09.2016г. Поради ищецът счита, че усвоената сума от 236 775.35 лв. по гаранция за добро изпълнение № 15326/10.16 не обезпечава изпълнение на посочените от лечебното заведение в претенцията за усвояване на гаранцията задължения по договор № Д4-81/21.09.2016 г. и е усвоена без наличие на формално основание по абстрактната сделка. 2/ Дори банкова гаранция да обезпечава изпълнението на задължения на „Медекс“ по процесния договор, отсъства основанието по валутното отношение, въз основа на което тя е изискана. Същата е усвоена на несъществуващо основание - декларирано от „УСБАЛО“ ЕАД в искането до банката неизпълнение на продавача по чл. 13, ал. 5 от договора, пораждащо право на неустойка по чл. 9, ал. 2 и чл.28. Наведени са подробни доводи, че клаузите на чл.9, ал.2, чл.9, ал.3 и чл.28 (в случай на доставка на лекарствен продукт с по-кратък от договорения срок на годност, изпълнителят дължи неустойка, както следва:при остатъчен срок на годност между 64,99 %- 55 % от предвидения от производителя - неустойка в размер от 30 % върху стойността на приетата доставка; при остатъчен срок на годност между 54,99 %-45 % от предвидения от производителя неустойка в размер от 60 % върху стойността на приетата доставка; при остатъчен срок на годност между 44,99 % - 35 % от предвидения от производителя - неустойка в размер от 75 % върху стойността на приетата доставка; при остатъчен срок на годност между под 30% от предвидения от производителя - неустойка в размер от 90 % върху стойността на приетата доставка) са нищожни: 2.1/като противоречащи на закона - чл.207, ал.1, т.9 от ЗЛПХМ, във вр. с ал.9, ал.3, т.5 и т.6 от Наредба № 39/13.09.2007 г./.; 2.2/ като противоречащи на добрите нрави, поради което вземане за неустойка по чл.9,ал.2, съответно чл.28 от договора в полза на ответника, заявено от него като основание за усвояване на гаранцията за добро изпълнение, не съществува. След запознаване с изготвения от СГС проект за доклад ищецът е посочил, че следва в доказателствена тежест на ответната страна да се разпредели установяването на фактите, че е изправна страна по правоотношението, по което претендира неустойка - че е изпълнила или е бил готова да изпълни точно насрещното си задължение за заплащане на цената за доставката на лекарствените продукти, за които е начислила неустойката, усвоена чрез банковата гаранция. В обжалваното решение въззивната инстанция е приела за установено, че в изпълнение на задълженията си по договор № Д4-81/13.10.2016г., продавачът е продал, а купувачът е приел лекарствените продукти, описани по вид, брой, единична и крайна цена в представените по делото фактури и приемо-предавателни протоколи. Счела е за неоснователно твърдението за нищожност на клаузите на чл. 9, ал. 2 и чл. 28 от договора, като противоречащи на закона - чл. 207, ал. 1, т. 9 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина /ЗЛПХМ/, във връзка с чл. 9, ал. 3, т. 5 и т. 6 от Наредба № 39 от 13.09.2007г. за принципите и изискванията за добрата дистрибуторска практика. Анализирано е, че нормата на чл.207, ал.1, т.9 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина установява, че притежателят на разрешение за търговия на едро, който извършва дейността си на територията на Република България, е длъжен да спазва изискванията на Добрата дистрибуторска практика, определени в наредбата по чл. 198 от закона; че съгласно чл. 9, ал. 3 от Наредба № 39 от 13.09.2007 г. за принципите и изискванията за добрата дистрибуторска практика, отговорният магистър-фармацевт и ръководителят на склада са длъжни да осигурят при съхранението на партидите лекарствени продукти спазване на поредността на сроковете на годност (т. 5) и да осигурят продажбата на лекарствените продукти да се извършва в съответствие с правилото „партидите с най-кратък срок на годност да се продават първи“ (т. 6). Мотивирано е, че това изискване не е в противоречие с уговорката на страните в чл.9, ал.2 от процесния договор, чийто смисъл е, лекарствените продукти, предмет на покупко-продажбата, да притежават минимален остатъчен срок на годност не по-малко от 65% от остатъчния срок на годност. Обосновано е, че договорът не е установява изискване за продавача да не спазва въведените с материалния закон задължения за дистрибутора на лекарствени продукти досежно осигуряване продажбите от неговите складове, а предвижда изискване за създаване организация на работата му по начин, който да е съобразен и да отговаря на спецификата на търговската му дейност и на нуждите на купувача като постигането на баланс между законовото и договорното задължение е въпрос на организацията на работата на дистрибутора, който с подписването на договора се е съгласил да осигури. За неоснователно е прието и твърдението за нищожност на клаузите на чл.9, ал.2 и чл.28 от договора поради накърняване на добрите нрави. Мотивирано е, че неустойката не е уговорена извън обезпечителната, обезщетителна и санкционна функция. По довода на ищеца-въззивник за недължимост на неустойката поради неизправност на насрещната страна по отношение изпълнение задължението й за точно (по време и по размер) плащане на дължимата цена за всяка една доставка, съгласно уговореното в чл.5 от договора, съставът на САС е приел, че неизпълнението на това задължение води до отговорност за купувача съобразно клаузите на договора и разпоредбите на закона - заплащане на обезщетение за неточно изпълнение на парично задължение на основание чл.29 от договора и това право продавачът е реализирал в друг процес (т.д. № 774/2018г. на СГС, решението по което е влязло в сила). Изложени са съображения, че се касае до неизпълнение на отделни - различни задължения на двете страни, за които всяка една от тях понася установените от договора и от повелителните норми на закона неблагоприятни последици. За неоснователен е приет и доводът, че процесната сума е получена от ответника при начална липса на основание поради това, че банковата гаранция не обезпечава неизпълнение на задълженията на продавача по процесния договор. Независимо, че е споделила и е препратила към мотивите на първоинстанционния съд по реда на чл.272 ГПК, въззивната инстанция е изложила собствени съображения: отсъствие на спор между страните по отношение обвързаността им от каузалното правоотношение - договор № Д-81/13.10.2016 г., сключен след проведена процедура по реда на ЗОП и императивната разпоредба на чл.112, ал.1, т.3 ЗОП (в сила към момента на провеждане на процедурата и сключване на договора), съгласно която, договор за обществена поръчка не се сключва с участник, който не представи определена банкова гаранция за изпълнение, поради което такова задължение е било изрично вменено с чл.13 - при сключването му продавачът е предоставил банкова гаранция за изпълнение в посочения в чл.13, ал.2 размер - 236 775,35 лв., от която, при частично или изцяло неизпълнение от страна на продавача, купувачът може да се удовлетвори до размера на вредите. Обосновано е, че банковата гаранция за добро изпълнение № 15326/16.10, с изх. № 1020/06.10.2016 г., е издадена именно във връзка с процесното каузално правоотношение, тъй като, както датата на издаването й, така и нейното съдържание, вкл. максималният й размер, отговарят на условията на договора по начин, по който е изключено бенефициерът по гаранцията да упражни правата си във връзка с неизпълнение на друго договорно правоотношение, а не по обезпеченото с гаранцията. Посочено е и, че ищецът не навежда доводи и не сочи доказателства да е участвал в друга обществена поръчка за периодично повтарящи се доставки на лекарствени продукти за нуждите на ответника-въззиваем, която да е приключила с Решение № 3-298/21.09.2016 г. и по повод на която да е издадена банковата гаранция № 15326/10.16., или пък - че в изпълнение на задължението си по чл.13 от договора е представил банкова гаранция за добро изпълнение, различна от посочената. Изложени са и допълнителни аргументи, основани на факта, че банката-гарант е приела с оглед представените й документи, че претенцията на бенефициера е основателна, независимо от обстоятелството, че видимо е налице техническа грешка в самата банкова гаранция при изписването на последната цифра на номера на решението на органа, с който е определен спечелилият обществената поръчка, и независимо от възможността да откаже плащане при явна неоснователност на претенцията, установена с писмени доказателства, при която е налице нарушение на принципа за добросъвестност и очевидна злоупотреба при упражняване на правата по обезпечението от страна на бенефициера, изводими от валутното отношение. Като извод за неоснователност на този довод на ищеца е посочено и, че в самия иск по банковата гаранция е посочен номерът на договора, индивидуализиращ основанието за валутното правоотношение, както и неговия предмет, в изпълнение на изискването на чл.3, б.“д“ от ЕПГП - гаранцията да съдържа данни за сделката, на която се основава. Счетено е, че гаранционният документ съдържа достатъчно изчерпателни данни за сделката, които са дали основание на гаранта да плати, а в самия документ изрично е отразено, че въз основа на решението за класиране, предстои сключването на договор между болничното заведение и наредителя за периодично повтарящи се доставки на лекарствени продукти за нуждите на болницата. Не следва да бъде уважено искането за допускане на касационното обжалване по изложения в касационната жалба довод за очевидна неправилност на въззивното решение, който е въведен по отношение на кондикционния иск за връщане на полученото като придобито въз основа на нищожни - чл.26,ал.1, предл. първо ЗЗД клаузи на чл.9,ал.2 и чл.28 от договора. Аргументите, с които касаторът обосновава наличието на директното основание за достъп за касация са относими единствено към касационните основания за неправилност по чл.281,т.3 ГПК. Отсъства твърдяното „очевидно“ нарушаване на правилата на формалната логика, довело до разрешение в противоположен на закона смисъл и несъвместим със закона правен резултат. Доводите за очевидна неправилност касаторът въвежда по правен проблем, свързан със съдържанието на клаузите на чл.9,ал.2 и чл.28 от договора, по чието тълкуване не е имало спор между страните; с твърдение, че те уреждат не неустойка, а отбив от цена. Такова твърдение не е заявено в процеса, не е включено в предмета на спора. От това произтича неоснователността на искането за допускане на обжалването по първия и по идентичния четвърти въпрос (същевременно се твърди, че произнасянето по него обуславя очевидна неправилност). И двата въпроса са относими към заявеното основание на иска по чл.55,ал.1,предл.първо ЗЗД - нищожност на процесните клаузи като противоречащи на закона. Касаторът не е навел своевременно в предмета на спора твърдението си, че клаузата на чл.9,ал.2, съответно чл.28 от договора, е такава за отбив от цената. Съществено е, че по отношение на тълкуването и квалификацията на съдържащите са в тях уговорка, между страните не е имало спор пред първоинстанционния съд, никоя от тях не е изразила съмнение относно нейното действително съдържание. Твърдението, доводът, че зад клаузите стои уговорка за отбив от цена, е заявена от ищеца за първи път във въззивната жалба, а мотивите на САС, който не е дължал произнасяне, са извън предмета на въведения в процеса спор. Въпроси, които нямат характеристика на надлежно включени в обхвата на дължимото произнасяне от съда, не могат да послужат като обща предпоставка за допускане на факултативния касационен контрол. Твърдението на ищеца в исковата молба, неизменно поддържано и в хода на цялото първоинстанционно производство е, че в чл.9,ал.2 и чл. 28 от договора е уговорена клауза за неустойка при доставка на лекарствени продукти, чийто срок на годност е под 65% от остатъчния; ответната страна също е квалифицирала тези клаузи като неустойка и е изградила своите насрещни доводи и защита срещу така заявения предмет на спора, поддържайки, че именно вземането й за неустойка, дължима на основание чл.9,ал.2 и чл.28 от договора, е основание за усвояване на сумата по банковата гаранция, респ. основание да задържи полученото. Следователно, едва пред въззивната инстанция е въведен нов спорен предмет по тълкуването и съдържанието на договора, а и самият касатор в изложението и касационната жалба влиза в противоречие в твърденията си действителното съдържание на посочените договорни клаузи. Вторият въпрос, (който е относим към въведеното от ищеца основание за връщане на полученото поради нищожност - противоречие със закона на договорните клаузи на чл.9,ал.2 и чл.28) не е правен, а е твърдение за допуснати процесуални нарушения от въззивната инстанция, което е ирелевантно за настоящата фаза на селектиране на касационната жалба. Преценката дали въззивният съд се е произнесъл по спорния предмет на делото след обсъждане на възраженията и доводите на страните и релевантните факти, излагайки собствени съображения, е от значение единствено за правилността на обжалваното решение, тъй като предполага извършване на проверка за законосъобразност. Такава проверка може да бъде осъществена единствено във втората фаза на касационния контрол, след като касаторът е обосновал наличието на предпоставките за достигане до този етап на разглеждането на спора по същество, а не в производството по чл. 288 ГПК. Същите съображения са относими и към петия въпрос (от значение на въведеното основание за връщане на полученото с оглед нищожност на клаузите на чл.9,ал.2 и чл.28 поради несъответствието на неустойката с добрите нрави), който по същество е твърдение за необоснованост на въззивния акт - порок, относим към правилността, чиято преценка е извън пределите на настоящата фаза на производството. Третият въпрос (от значение за валидността, с оглед разпоредбата на чл.26,ал.1,предл.първо ЗЗД на клаузата на чл.9,ал.2, въз основа на която се твърди, че е получено без основание) не е предмет на произнасяне от въззивната инстанция, което изключва възможността за допускане на касационното обжалване по него. Касаторът основава въпроса си на съображения, които твърди, че са изложени в първоинстанционното решение. Същевременно въззивната инстанция е изложила собствени мотиви във връзка с въведеното основание за нищожност на процесните договорни клаузи поради противоречие със закона. Съгласно т.2 на ТР №1/2013т. ОСГТК на ВКС допуснати от първата инстанция порочни процесуални действия въззивният съд отстранява чрез собствените си действия по установяване на фактите и прилагане на правото. Именно нейният акт е предмет на касационно обжалване. Не следва касационното обжалване да бъде допуснато по шестия въпрос в основата на който е тезата за касатора, че болницата е допуснала забава в плащането на цената на лекарствените продукти, поради което няма право на вземане за неустойка за неточно изпълнение. Не е налице въведената допълнителна предпоставка, тъй като обжалваното решение не е в противоречие с практиката на ВКС, на която страната се позовава - че право на неустойка има страната, която е изпълнила или е била готова да изпълни насрещните си задължения. Изводите на въззивната инстанция са основани на виждането, че в конкретния случай не се касае за насрещни задължения, за да би било приложимо разрешението, обективирано в цитираната от касатора практика по чл.290 ГПК. Становището на САС е изведено от разпоредбата на чл.5,ал.2 от процесния договор, съгласно която, плащането на доставените стоки се извършва в срок от 60 дни след предаване на стоките, представяне на оригинална фактура, приемателен протокол, сертификати, разрешение и инструкции за правилното им съхранение, а същевременно правото на неустойка по чл.9,ал.2 от договора възниква ако към датата на доставката срокът на годност на продуктите е по-малък от 65% от остатъчния срок на годност на същите. Поради това аргументите на САС са съобразени с характера на процесната неустойка - такава за неточно/некачествено съобразно уговореното изпълнение, вземането за която възниква в деня на доставката, съответно плащането на цената за доставката е последващо дължима във времето престация от купувача, в чийто патримониум вече е възникнало вземането за неустойка за неточно изпълнение, а забавата му в плащането поражда друг вид отговорност, предвидена в чл.29 (при неизпълнение на задължението си за плащане на цената в уговорените срокове купувачът дължи неустойка в размер на законната лихва върху стойността на забавеното плащане). От тези съображения въззивната инстанция е извела, че престациите на двете страни - доставка на лекарствени продукти с остатъчна годност до 65% и плащането в срок на цената за доставката не са в корелация, в зависимост и съотношение на взаимно обвързани; че изпълнението на задължението доставяните продукти да са в рамките на уговорения период на годност не е обусловено, не е предпоставено, не е в зависимост от изпълнението на насрещната престация за плащане на цената в уговорения срок. При формулирането на въпроса страната не държи сметка за изводите на САС, че ако е налице неизпълнение от страна на купувача поради забава в плащането на доставките (наред с неизпълнението на продавача, пораждащо право на болницата на процесната неустойка), би било налице неизпълнение на отделни, различни задължения на двете страни, за които всяка понася установените от договора или закона неблагоприятни последици като доставчикът има право на заплащане на обезщетение за забавено изпълнение съгласно чл.29 от договора, което право е реализирал именно защото неговото неизпълнение по чл.9,ал.2 и чл. 29 не е насрещно по отношение на правото му на обезщетение за забавено плащане. Неоснователността на искането за допускането на обжалването по седмия въпрос (касаещ основанието за връщане на даденото поради формално несъответствие на гаранцията като строго формална абстрактна сделка с валутно отношение, въз основа на което е усвоена сумата по нея) произтича от заложено в него твърдение на касатора за „очевидна външна нередовност“ на посочените в банковата гаранция и представените с искането за плащане документи, което твърдение въззивната инстанция изрично е приела за неоснователно. В мотивите на обжалваното решение категорично е обосновано, че се касае за допусната техническа грешка в банковата гаранция при изписването на последната цифра на номера на решението на органа, с който е определен класирания, с който предстои да бъде сключен договорът за възлагане на обществената поръчка; че тази грешка не прави гаранцията неотносима към конкретното валутно отношение, при условие, че всички останали нейни реквизити, вкл. съдържание, сочат на обратното; че неточното посочване в банковата гаранция на номера на решението от 21.09.2016г. се дължи на пропуск или недобросъвестно поведение на самия наредител-въззивник и поради това той не може да черпи права от собственото си неправомерно поведение. Следователно въпросът е хипотетичен - зададен с оглед на хипотеза, въведена от касатора и несъответстваща на изводите в обжалваното решение, което отнема характеристиката му на обуславящ - необходимо изискване към общото основание за осъществяване на касационния контрол, съгласно т.1 на ТР №1 от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС. Подробно изложените от въззивната инстанция мотиви са и в синхрон с формираната съдебна практика. Неоснователно е твърдението за противоречие с решението по т.д.№ 3349/2014г. на І т.о. на ВКС. В решението на САС подобно е обосновано отсъствието на явна неоснователност на претенцията на бенефициера, която да е установена с писмени доказателства; отсъствие на установено нарушение на принципа за добросъвестност или очевидна злоупотреба при упражняване на правата по обезпечението от страна на бенефициера, изводими от валутното отношение. Обосновано е, че ако не налице недобросъвестност, тя е на наредителя. При формулирането на въпроса касаторът игнорира съществения факт, че в изпълнение на разпоредбите на чл.17 и чл.21 от Еднообразните правила за гаранциите на поискване на Международната търговска камара в Париж (при предявяване на претенция по гаранцията гарантът незабавно да уведоми за това наредителя, като му изпрати искането за плащане, направено от бенефициера, както и придружаващите го документи), на 18.01.20218г. с писмо изх.№ 109 банката е уведомила „Медекс“ за получен иск по банкова гаранция за добро изпълнение № 15326/10.16 от 16.10.2016г. на стойност 236 775.35лв., към което е приложила искането на лечебното заведение от 15.01.2018г. за усвояване на гаранцията. В последното болницата е посочила основанието за усвояването на сумата по гаранцията - „неизпълнение на чл.9,ал.2 от договор - Д4-81 от 13.10.2016г.“. С писмото от 18.01.2018г. банката е уведомила наредителя, че искът за плащане е редовен и ще бъде платен на 19.01.2018г. При тези безспорни обстоятелства касаторът не твърди да се е позовал пред гаранта на неотносимост на гаранционния документ към конкретния договор нито на отсъствие обезпечено договорно задължение - не твърди да се е позовал на липса на основание бенефициерът да усвои сумата по гаранцията поради отсъствие на основание за плащане по нея, какъвто довод е заявен в настоящия процес като фактическо твърдение на претенцията по чл.55 ЗЗД. При този изход на производството касаторът следва да заплати на насрещната страна поисканите и доказани с договор за правна защита и съдействие, фактура и платежно нареждане разноски за изготвянето на отговор на касационната жалба, за които е представен списък по чл.80 ГПК в размер на 7 200лв. Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.