Определение № 50525 от 26.10.2023 г. на ВКС по т. д. № 1342/2022 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „ЧЕЗ Електро България“АД /с ново наименование и правно-огранизационна форма „Електрохолд продажби“ЕАД/, подадена чрез адв.А. Г., адв. Г. М. и адв. А. К. срещу решение №79/04.02.22г. по т.д.№80/21г. по описа на Софийски апелативен съд. С това решение е потвърдено решение № 914/30.06.20г.по т.д.№ 1375/19 г. по описа на Софийски градски съд в частта, с която е уважен предявеният от „Рисивър ЧБ“ ЕООД на основание чл.646 ал.2 т.3 ТЗ иск, като е обявено за недействително по отношение на кредиторите на несъстоятелността на „Фючър енерджи“ ООД /н/, извършеното от длъжника със сключения от него с „ЧЕЗ Електро България“ АД на 12.03.2018г. договор за спогодба погасяване на негово изискуемо парично задължение за обезщетение за вреди по т.2.7 от договора в размер на 500 000 лв., както и в частта, с която „ЧЕЗ Електро България“ АД е осъдено на основание чл.649 ал.2 ТЗ вр. чл.55 ал.1 пр.1 ЗЗД, да заплати на „Фючър енерджи“ ООД /н/ сумата от 500 000 лв. за попълване масата на несъстоятелността, ведно със законната лихва от 16.07.19 г., представляваща усвоена от „ЧЕЗ Електро България“АД без основание банкова гаранция по чл. 17 от рамково споразумение от 12.06.17 г., предмет на прихващане по чл. 2.9 от договора за спогодба от 12.03.2018 г. Със същото въззивно решение, след отмяна на решение № 914/30.06.20г. по т.д .№1375/19 г. по описа на Софийски градски съд в останалата му /отхвърлителна/ част, съставът на апелативния съд е обявил за недействително по отношение на кредиторите на несъстоятелността на „Фючър енерджи“ ООД /н/, по предявения от „Рисивър ЧБ“ ЕООД иск с правно основание чл.646 ал.2 т.3 ТЗ, извършеното с договор за спогодба от 12.03.2018г. от длъжника в полза на „ЧЕЗ Електро България“ АД погасяване чрез прихващане на негово изискуемо парично задължение за неустойка по т. 16.2 от рамково споразумение от 12.06.17 г. в размер на 3 349 767,93 лв., извършено след началната дата на неплатежоспособността /31.12.17 г./, като на основание чл.649 ал.2 ТЗ „ЧЕЗ Електро България“ АД е осъдено да заплати в полза на „Фючър енерджи“ ООД /н/ за попълване масата на несъстоятелността му сумата в размер на 3 349 767,93 лв., ведно със законната лихва от 16.07.19г., а в полза на първата и втората инстанции – съответната дължима държавна такса. В оплакванията си, изложени в касационната жалба дружеството поддържа твърдения за недопустимост на въззивния съдебен акт в частта, с която, след отмяна на първоинстанционното решение по осъдителния иск по чл.649 ал.2 ТЗ, е осъдено да заплати в полза на несъстоятелното дружество сумата 3 349 767,93 лв., поради липса на надлежно сезиране на съда с въззивна жалба срещу тази част от решението на първоинстанционния съд. За недопустимо касаторът счита въззивното решение и в частта, произнесена по иск за осъждане на дружеството да заплати на „Фючър енерджи“ ООД /н/ сумата 500 000 лв., представляваща усвоена от „ЧЕЗ Електро България“АД при начална липса на основание банкова гаранция /чл.59 ЗЗД/, аргументирайки се с доводи, че произнасянето му излиза извън обхвата на търсената защита, тъй като искът е предявен като обусловен от иска по чл.646 ал.2 т.3 ТЗ, а не като осъдителен иск за неоснователно обогатяване; че ищецът „Рисивър ЧБ“ЕООД, като кредитор на несъстоятелността, не е активно легитимиран да предявява искове за неоснователно обогатяване в полза на несъстоятелния длъжник. Решението е оспорено и като неправилно,поради материална незаконосъобразност и допуснати нарушения на процесуалните правила. Развити са съображения за противоречие с материалния закон на извода на апелативния съд за липса на предпоставки за проявяване на правните последици от материалното изявление на кредитора „ЧЕЗ Електро България“АД за прихващане с дължимата му от длъжника неустойка по чл.16.2 от рамковия договор, извършено преди началната дата на неплатежоспособността. В тази връзка касаторът поддържа, че вземането не може са бъде прието за неликвидно, тъй като липсва спор между самите страни по договора относно основанието и размера му; че размерът на вземането, макар и непосочен изрично в изявлението, е определяем въз основа на предварително определени от страните критерии, по които може да бъде лесно изчислен; че с договора за спогодба длъжникът не извършва прихващане, а само потвърждава настъпило по едностранно волеизявление на кредитора му погасяване на вземането му до размера на неустойката. Счита,че дори да се приеме, че са налице елементите от фактическия състав на чл.646 ал.2 т.3 ТЗ, следва да бъде приложено изключението на ал.5 т.1 на същия член, тъй като погасяването на задължението чрез прихващане попада в обхвата на обичайната дейност на длъжника, извършено е съобразно уговореното между страните с рамковия договор и до 30 дни от падежа на задължението. Неправилността на изводите на въззивната инстанция, обусловили уважаването на иска по чл.646 ал.2 т.3 ТЗ, касаещ прихващане с договора за спогодба на задължение на длъжника за вреди до размер на 500 000 лв., във връзка с усвоената от „ЧЕЗ Електро България“АД банкова гаранция, касаторът обосновава с доводи,че това усвояване не представлява действие на длъжника,а на кредитора и е извършено преди началната дата на неплатежоспособността; че банковата гаранция не е по същността си актив от масата на несъстоятелността и поради това с усвояването й не се засяга имуществото на длъжника, от което биха могли да се удовлетворят кредиторите й; че това действие на кредитора представлява реализация на обезпечение, предоставено от трето лице, с което задължението на длъжника към кредитора се заменя с такова към банката – платец по гаранцията; че последната /“УниКредит Булбанк“АД/ е предявила в производството по несъстоятелност вземането си срещу длъжника, оформено като такова по банков заем, възникнало след изпълнението на поетия от нея условен кредитен ангажимент и това вземане е включено в списъка на приетите вземания; че договорът за спогодба няма правопораждащо действие за вземането за обезщетение за вреди и с него не е извършено частично погасяване на такова до размера на гаранцията, а представлява единствено признание на длъжника за настъпили вече факти, което няма погасяващ ефект; че обезщетението за вреди и усвоената от кредитора банкова гаранция не представляват еднородни насрещни задължения; че в случая също са налице предпоставките за прилагане на изключението на чл.646 ал.5 т.1 ТЗ. Липсата на предмет за произнасяне от въззивната инстанция по осъдителния иск по чл.649 ал.2 ТЗ за сумата 3 349 767,93 лв., с оглед необжалването на решението на първата инстанция в тази му част, е наведена от касатора и като оплакване за неправилност, поради допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в разминаване между доклада по въззивната жалба на „Рисивър ЧБ“ЕООД и диспозитива на решението. Като такова нарушение се релевира и непроизнасянето на въззивния съд по всички доводи на „ЧЕЗ Електро България“АД срещу допустимостта на въззивната жалба на ищеца и на част от исковете. По тези съображения касаторът прави искане за обезсилване на въззивното решение в недопустимите му части и за отмяна като неправилно в останалата му част и отхвърляне на предявените искове.Претендира разноски за касационното производство. Искането си за допускане на разглеждането на касационната му жалба по същество касаторът обосновава с наличието на предпоставките на чл.280 ал.2 предл. 2 и 3 ГПК – недопустимост и очевидна неправилност на обжалваното решение. Допълнителните предпоставки за извършване на селекцията по чл. 280 ал. 1 т. 1 и т.3 ГПК касаторът счита за осъществени с въпросите: 1.За да е ликвидно активното вземане по чл.103/1/ ЗЗД като предпоставка за извършване на извънсъдебно прихващане по чл.104/1/ ЗЗД следва ли в изявлението за прихващане да е посочен размер на активното вземане, с което се прихваща като абсолютна стойност или степента на индивидуализация се преценява с оглед конкретните отношения на страните и следва ли да е безспорно само в отношенията между страните или може да бъде оспорено от трето лице като кредитор по несъстоятелността? /противоречие с решение №35/25.07.17г. по т.д.№3164/15г. на І т.о. на ВКС/; 2. С усвояването на банкова гаранция и последващото използване на усвоените средства извършва ли се прихващане със задължението на бенефициера към наредителя по банковата гаранция и има ли насрещност между задължението на бенефициера спрямо наредителя по гаранцията и вземането на бенефициера спрямо платеца по гаранцията – банката-издател? /противоречие с решение №60114/09.12.21г. по т.д.№1512/20г. на І т.о. на ВКС, решение №104/09.09.19г. по т.д.№1954/18г. на ІІ т.о. на ВКС, решение №189/10.11.17г. по гр.д.№60394/16г. на ІV г.о. на ВКС, решение №99/16.07.18г. по гр.д.№4656/17г. на ІІІ г.о. на ВКС, решение №190/01.01.17г. по гр.д.№5513/16г. на на ІІІ г.о. на ВКС, решение №330/11.02.19г. по т.д.№2839/17г. на ІІ т.о. на ВКС и решение №61/28.03.13г. по т.д.№693/12г. на ІІ т.о. на ВКС/; 3. Усвоените по банковата гаранция суми представляват ли актив от масата на несъстоятелността на наредителя по гаранцията; усвояването на банкова гаранция от кредитор за погасяване задължение на длъжника изпълнение ли е на тези задължения, предприето от длъжника и усвояването на банковата гаранция попада ли в обхвата на сделките и действията на несъстоятелния длъжник, които подлежат на отмяна по реда на чл.646 ал.2 ТЗ? /противоречие с решение №153/19.12.12г. по т.д.№1189/11г. на ІІ т.о. на ВКС, определение №397/21.06.17г. по т.д.№666/17г. на І т.о. на ВКС, решение 22/02.08.16г. по т.д.№3349/14г. на І т.о. на ВКС, решение №58/07.08.15г. по т.д.№1388/14г. на І т.о. на ВКС и решение №224/18.12.17г. по т.д.№513/17г. на ІІ т.о. на ВКС/; 4.При иск за обявяване за недействителни по отношение на кредиторите на несъстоятелността на действия на несъстоятелния длъжник по погасяване на негово задължение по чл.646 ал.2 т.3 ТЗ и обусловения от него осъдителен иск за попълване масата на несъстоятелността съдът следва ли да преценява дали вземането е основателно /дали задължението е ликвидно и изискуемо/? / противоречие с решение №103/19.07.10г. по т.д.№996/09г. на І т.о. на ВКС и определение №44/24.01.18. по гр.д.№1788/17г. на ІІ г.о. на ВКС, като се поддържа и,че разрешаването на въпроса е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото/; 5.Кредиторите на несъстоятелността легитимирани ли са да предявят като процесуален субституент на длъжника осъдителни искове на длъжника, които не са обусловени от уважаването на искове по чл.645, чл.646 и чл.647 ТЗ или чл.135 ЗЗД? /противоречие с решение №93/03.06.10г. по т.д.№831/09г. на ІІ т.о. на ВКС, решение №100/15.06.09г. по т.д.№808/08г. на ІІ т.о. на ВКС, решение №185/09.03.10г. по т.д.№672/08г. на ІІ т.о. на ВКС, решение №235/19.07.10г. по т.д.№996/09г. на І т.о. на ВКС и определение №39/26.01.22г. по ч.т..№2600/21г. на ІІ т.о. на ВКС/; 6.Следва ли „обичайна дейност по смисъла и за целите на чл.646 ал.5 ТЗ да се разбира в смисъла на §1 т.12 ЗСч,съобразно което „обичайна дейност“ е съвкупност от стопански операции, извършвани регулярно от предприятието в рамките на осъществяваната от него дейност? /противоречие с решение №8/14.05.19г. по т.д.№832/18г. на І т.о. на ВКС, определение №266/21.05.19г. по т.д.№2826/18г. на І т.о. на ВКС, определение №263/17.05.19г. по т.д.№1697/18г. на І т.о. на ВКС, решение №124/21.07.17г. по т.д.№2137/16г. на ІІ т.о. на ВКС и решение №4/11.03.14г. по конст.д.№12/13г. на КС/; 7.Задължен ли е въззивният съд при докладването на жалбите в съответствие с чл.268 ГПК да информира страните за границите,в които ще провери правилността на обжалваното пред него решение, включително в коя част е обжалвано решението? /противоречие с решение №452/16.11.11г. по гр.д.№621/10г. на ІV г.о. на ВКС, решение №54/25.03.14г. по гр.д.№3066/13г. на ІV г.о. на ВКС, решение №97/18.05.18г. по гр.д.№3224/17г. на ІV г.о. на ВКС и определение №425/09.07.14г. по ч.гр.д.№3376/14г. на І г.о. на ВКС/; 8. Длъжен ли е въззивният съд да обсъди в решението си всички доводи и възражения, на които страната се е позовала във въззивната инстанция, включително доводи,касаещи обхвата на въззивната проверка по чл.269 ГПК, заявени по време на устните състезания и писмената защита? /противоречие с ППВС №1/53г.,т.19 от ТР №1/04.01.2001г. по тълк.д.№1/2000г. на ОСГК на ВКС, решение №14/04.04.18г. по гр.д.№1140/17г. на ІІ г.о. на ВКС, решение №111/13.06.16г. по гр.д.№6121/15г. на І г.о. на ВКС, решение №198/28.12.17г. по гр.д.№270/17г. на ІІІ г.о. на ВКС, решение №222/27.03.18г. по т.д.№505/17г. на ІІ .о. на ВКС, решение №197/17.09.13г. по гр.д.№3399/13г. на ІІІ г.о. на ВКС и решение №476/07.07.10г. по гр.д.№720/09г. на ІV г.о. на ВКС/; 9.За да е ликвидно активното вземане по чл.103/1/ ЗЗД като предпоставка за извършване на извънсъдебно прихващане по чл.104/1/ ЗЗД следва ли в изявлението за прихващане да е посочен размер на активното вземане, с което се прихваща като абсолютна стойност или степента на индивидуализация се преценява с оглед конкретните отношения на страните и следва ли активното вземане, с което се прихваща, да е безспорно само в отношенията между страните или може да стане спорно /и неликвидно/ впоследствие въз основа на оспорване на активното вземане от трето лице /като например кредитор по несъстоятелността при предявяване на иск по чл.646 ал.2 т.3 или чл.645 ал.3 и ал.4 ТЗ/, предявено след отправяне на изявлението за прихващане?/ противоречие с ТР №3/18.05.12г. по тълк.д.№3/11г. на ОСТК на ВКС и решение №164/04.10.16г. по т.д.№160/16г. на І т.о. на ВКС/; 10.Кредитор по несъстоятелността, предявил искове по чл.646 ал.2 ТЗ за обявяване за недействителни на действия по погасяване на задължения на неговия длъжник, има ли право да предявява материални възражения на своя длъжник,отнасящи се до основателността на тези задължения, каквито самият несъстоятелен длъжник не е правил и отнасящи се до период преди началната дата на неплатежоспособността и за правоотношение, различно от сделката, за която се отнася искът по чл.646 ал.2 ТЗ? /по този въпрос се поддържа приложимост на основанието по чл.280 ал.1 т.3 ГПК/; 11.Начисленият на основание чл.86 ал.1 ЗДДС данък добавена стойност от доставчика на електрическа енергия по облагаема доставка по ЗДДС елемент ли е от цената на тази електрическа енергия или е самостоятелно вземане на доставчика,независимо дали това ДДС е посочено отделно в данъчната фактура ?/противоречие с решения по гр.д.№116/09г. на ІV г.о. на ВКС, по т.д.№527/09г. на І т.о. на ВКС, по т.д.№4009/13г. на І т.о. на ВКС, по т.д.№206/12г. на І т.о. на ВКС, по т.д.№1882/13г. на І т.о. на ВКС/; 12.Кредитор с вземане срещу несъстоятелния длъжник, чието погасяване от длъжника е било обявено за недействително по отношение на кредиторите на несъстоятелността на основание чл.646 ал.2 ТЗ, придобива ли качеството кредитор на несъстоятелността на основание чл.648 ТЗ със самото обявяване на недействителността по чл.646 ал.2 ТЗ, за да извърши прихващане с него на основание специалното правило на чл.645 ал.1 ТЗ? /поддържа се,че отговорът на този въпрос би бил от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото/. В допълнение касаторът счита ,че въззивното решение е очевидно неправилно, която неправилност обосновава с твърдения за противоречие с правилата на формалната логика и прилагане на нормата на чл.646 ал.2 т.3 и чл.649 ТЗ по начин, който води до несъвместим със закона резултат. В писмен отговор ответникът по касационната жалба „Рисивър ЧБ“ЕООД, чрез адв. Д. В., е оспорил наличието на предпоставките за допускане на касационния контрол на обжалваното въззивно решение. Изложил е и съображения за неоснователност на наведените в нея оплаквания и искания, като претендира обжалваният съдебен акт да бъде оставен в сила. Писмен отговор от „Фючър енерджи“ООД /н/ не е представен. Синдикът на „Фючър енерджи“ООД/н/ А. К. също не се е възползвал от правото си да подаде отговор на касационната жалба. Съставът на Върховен касационен съд Второ търговско отделение, констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, поради което е допустима. При проверката за наличие на предпоставки за допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното: Софийски градски съд е бил сезиран с искова молба от „Рисивър ЧБ“ЕООД, с която същият, в качеството му на кредитор с прието вземане, е оспорил валидността по отношение на кредиторите на несъстоятелността на действия, извършени от несъстоятелния длъжник „Фючър енерджи“ ООД със сключването на спогодба с „ЧЕЗ Електро България“АД от 12.03.2018г., с която ищецът твърди,че дружеството е погасило свои изискуеми парични задължения към „ЧЕЗ Електро България“АД след началната дата на неплатежоспособността му - за неустойка по чл.16.2 от рамково споразумение от 12.06.17г. в размер на 3 349 767,93 лв. и за обезщетение за вреди в резултат от прекратяването на рамковото споразумение, надхвърлящи размера на неустойката, до размер на 500 000 лв. Поискано е след обявяване недействителността им на основание чл.646 ал.2 т.3 ТЗ /евентуално чл.645 ал.4 ТЗ и чл.645 ал.3 ТЗ/, сумата по погасеното задължение за неустойка от 3 349 767,93 лв., както и сумата от 500 000 лв., представляваща усвоена от „ЧЕЗ Електро България“АД при липса на основание банкова гаранция, да бъдат върнати в масата на несъстоятелността на „Фючър енерджи“ООД/н/ чрез осъждане на „ЧЕЗ Електро България“АД да ги заплати. С постановеното от нея решение първата инстанция е обявила на основание чл.646 ал.2 т.3 ТЗ за недействително по отношение на кредиторите на несъстоятелността на „Фючър енерджи“ООД /н/ извършеното на 12.03.2018г. с договор за спогодба от същата дата от длъжника „Фючър енерджи“ООД в полза на „ЧЕЗ Електро България“ АД погасяване на негово изискуемо парично задължение в размер на 500 000 лева за обезщетение, индивидуализирано в т.2.7 от договора за спогодба, като осъществено чрез прихващане по силата на чл. 2.9 от договора за спогодба от 12.03.2018 г. след началната дата на неплатежоспособност на длъжника /31.12.2017г./ и е осъдила на основание чл.649 ал. 2 ТЗ вр. чл.55 ал.1 пр.1 ЗЗД „ЧЕЗ Електро България“ АД да заплати на "Фючър енерджи" ООД /н/ сумата от 500 000 лв., ведно със законната лихва, която сума е усвоена от „ЧЕЗ Електро България“ АД без основание под формата на банкова гаранция, предоставена му по силата на чл. 17 от рамково споразумение от 12.06.17 г. С останалата част от решението съставът на Софийски градски съд е отхвърлил предявените от „Рисивър ЧБ“ЕООД в обективно съединяване при условията на главен и евентуални установителни искове с правно основание чл.646 ал.2 т.3 ТЗ, чл.645 ал.4 ТЗ и чл.645 ал.3 ТЗ /в избраната от ищеца тяхна последователност/, както и обусловения от тях осъдителен иск по чл.649 ал.2 ТЗ, касаещ извършеното с договора за спогодба от 12.03.18 г. с изявление на длъжника „Фючър енерджи“ ООД /н/ в полза на „ЧЕЗ Електро България“ АД погасяване на паричното му задължение за неустойка по чл.12.7 от рамковото споразумение в размер на 3 349 767,93 лв. Въззивният съд е бил сезиран с жалби и от „Рисивър ЧБ“ЕООД, и от „ЧЕЗ Електро България“АД .С въззивната жалба на ищеца решението на първата инстанция е било оспорено в частта, с която са отхвърлени предявените от него установителни /главен и евентуални/ искове за обявяване за недействително по отношение кредиторите на несъстоятелността на „Фючър енерджи“ООД/н/ извършеното с договора за спогодба от 12.03.2018г. погасяване чрез прихващане на задължението на дружеството към „ЧЕЗ Електро България“АД за неустойка в размер на 3 349 767,93 лв. Ответникът „ЧЕЗ Електро България“АД от своя страна е атакувал първоинстанционния съдебен акт в частта по уважените установителен по чл.646 ал.2 т.3 ТЗ и осъдителен по чл.649 ал.2 ТЗ искове, касаещи твърдяното погасяване на задължение за обезщетение за вреди с договора за спогодба и свързано с усвоената преди това от ответното дружество банкова гаранция в размер на 500 000 лв. С постановеното по реда на чл.267 ГПК разпореждане съставът на апелативния съд е определил предмета на въззивното обжалване съобразно така очертания от страните обхват, но, произнасяйки се по същество, е пререшил спора и в частта по осъдителния иск за сумата 3 349 767,93 лв. За да постанови обжалвания резултат, въззивният съд е приел за неоснователно оплакването на „ЧЕЗ Електро България“ АДС за недопустимост на първоинстанционния съдебен акт в частта, с която съдът е уважил осъдителния иск за сумата 500 000 лв. на правно основание чл.649 ал.2 ТЗ вр. чл.55 ал.1 предл.1 ЗЗД, основано на твърдения, че такъв иск не е бил предявен, евентуално – че същият е недопустим, поради липса на активна легитимация на ищеца да го предяви като кредитор на несъстоятелността.Обосновал се е със съображения,че съдът правилно е отнесъл твърденията, изложени в исковата молба към приложимите правни норми, определяйки правната квалификация на обусловения от претенцията по чл.646 ал.2 т.3 ТЗ иск и формирайки фактическите си и правни изводи в съответствие с поддържаната от ищеца липса на основание за усвояване от „ЧЕЗ Електро България“АД на банкова гаранция от 500 000 лв. Посочил е,че разпоредбата на чл.649 ал.2 ТЗ изрично определя кредиторите на несъстоятелния длъжник като активно легитимирани да предявяват обусловените от исковете по чл.646 ТЗ осъдителни искове за попълване масата на несъстоятелността, какъвто е и предявеният такъв от ищеца, притежаващ неоспорено от останалите страни качество на кредитор на несъстоятелността на „Фючър енерджи“ООД. По същество съдът е приел за безспорно, че „Фючър енерджи“ООД и „ЧЕЗ Електро“АД са били страни по рамково споразумение от 12.06.2017г., по силата на което първото дружество /в двете му качества - като доставчик от последна инстанция и като търговец/ е доставяло и продавало,а второто е приемало и изкупувало електроенергия по фиксирани в споразумението цени и срещу издавани от доставчика фактури; че, пак съгласно уговореното в споразумението, „Фючър енерджи“ООД е предоставило банкова гаранция /издадена от „УниКредит Булбанк“АД/ за добро изпълнение в размер на 500 000 лв.; че рамковото споразумение е прекратено автоматично на основание чл.12.2.б.Е от него на 02.12.2017г. /с отстраняването на „Фючър енерджи“ООД от пазара на електрическа енергия/ и че на същата дата „ЧЕЗ Електро България“АД е отправило до „Фючър енерджи“ООД изявление за прихващане на начислена от него неустойка по чл.16.2 от рамковото споразумение срещу негови задължения за плащане на цена за доставена електроенергия по двете последни фактури от м.11.2017г., което е достигнало до длъжника също на дата 02.12.2017г., а на 11.12.2017г. е усвоило предоставената по нареждане на „Фючър енерджи“ООД от „Уникредит Булбанк“АД банкова гаранция; че със сключения между двете страни договор за спогодба от 12.03.2018г. „Фючър енерджи“ООД е признало своe задължениe към „ЧЕЗ Електро България“АД за неустойка от прекратяването на договора, предвидена в чл.16.2 от рамковото споразумение в размер на 3 349 767,93 лв., която е погасена изцяло чрез прихващането от 02.12.2017г. срещу задълженията на „ЧЕЗ Електро България“АД по последните издадени от доставчика фактури за м.11.2017г.; че по отношение на „Фючър енерджи“ООД е открито производство по несъстоятелност с начална дата на неплатежоспособността 31.12.2017г.; че „Рисивър ЧБ“ЕООД се легитимира като кредитор с прието в това производство вземане срещу несъстоятелния длъжник. Като спорни между страните във връзка с главните искове съдът е определил въпросите, свързани с основанието за начисляване на неустойката, налице ли е сделка или действие, извършени от несъстоятелния длъжник по смисъла на чл.646 ТЗ и налице ли са предпоставките за прилагане на изключението,предвидено в ал.5 на същия член. Приел е за неоснователно твърдението на ищеца,че прекратяването е настъпило по реда на чл.89 ЗЗД, с което е обосновавана тезата му за недължимост на неустойката по чл.16.2 от споразумението, като е изложил съображения,че не са налице предпоставки да се приеме,че е налице обективна невъзможност за изпълнение от страна на доставчика по рамковото споразумение. Съставът на апелативния съд е отказал да сподели извода на първата инстанция,че отправеното на 02.12.2017г. /преди началната дата на неплатежоспособността/ от „ЧЕЗ Електро България“АД изявление за прихващане е породило правно действие за погасяване на насрещните задължения на страните, който извод именно е послужил на решаващия състав да отхвърли иска по чл.646 ал.2 т.3 ТЗ за сумата 3 349 767,93 лв. и обусловения от него осъдителен иск по чл.649 ал.2 ТЗ. Развил е съображения, че, доколкото в изявлението за прихващане не е посочен размер на активното вземане на прихващащия /вземането за неустойка/, а същият не би могъл да се счете и за определяем, поради наличието на допълнителни елементи,начислени към цената по фактурите, не може да бъде направен извод,че то е ликвидно. Поради това е приел,че погасителният ефект на прихващането е настъпил не с отправянето на изявлението на 02.12.2017г., а със сключването на договора за спогодба от 12.03.2018г., което е станало след началната дата на неплатежоспособност на „Фючър енерджи“ООД/н/. По тези съображения е намерил, че извършеното с изявлението на длъжника в договора за спогодба прихващане на задължението му за неустойка е недействително по отношение на кредиторите на несъстоятелността на „Фючър енерджи“ООД /н/ и е уважил иска по чл.646 ал.2 т.3 ТЗ. Въззивната жалба на ответника по делото „ЧЕЗ Електро България“АД срещу частта от решението, с което е уважен установителният иск за недействителност по отношение на кредиторите на несъстоятелността на „Фючър енерджи“ООД/н/ на извършено с договора за спогодба погасяване на негово парично задължение към „ЧЕЗ Електро България“АД за вреди от прекратяването на рамковото споразумение /конкретизирано в т.2.7 от договора за спогодба/ в размер на 500 000 лв., е намерена от въззивния съд за неоснователна. Съставът е приел,че „ЧЕЗ Електро България“АД, в качеството му на клиент, е могъл да прихване дължимите му неустойки от предоставената му банкова гаранция, съгласно приетото в чл.16.3 от рамковото споразумение, само при наличието на свое ликвидно и изискуемо вземане, което би могло да послужи за законосъобразното й усвояване, но тъй като наличните вреди са установени по основание и размер едва със сключването на договора за спогодба от 12.03.2018г., е приел, че именно към тази дата е настъпил погасителният ефект от усвояването на гаранцията, което е отново след началната дата на неплатежоспособността на „Фючър енерджи“ООД/н/. Като неоснователен е възприет доводът на този жалбоподател,че липсва активно поведение от страна на длъжника с мотива,че спогодбата, включително в относимата й към този иск част, е двустранен договор, в който активно участва и длъжникът. Като неоснователен е преценен доводът на ответната страна за приложимост на разпоредбата на чл.646 ал.5 ТЗ, предвиждаща изключение от правилата на чл.646 ал.2 ТЗ. За да заключи дали извършените прихващания се покриват от понятието „обичайна дейност“ по смисъла, употребен в посочената ал.5 на чл.646 от ТЗ, съдът е използвал легалната дефиниция за такава в §1 т.12 от ЗСч. Посочил е,че ответникът, чиято е доказателствената тежест, не е установил,че атакуваните действия на длъжника са от тези, които той е извършвал регулярно в рамките на осъществяваната от него дейност, но дори да би било прието за установено това, не са налице останалите специални предпоставки – „предоставяне на равностойна стока“ или изпълнението да е „до 30 дни след падежа на паричното задължение“. В останалата мотивационна част от решението на апелативния съд са изложени съображения за основателност на осъдителните искове, предявени като обусловени по смисъла на чл.649 ал.2 ТЗ. Съставът е посочил,че по отношение на разменените престации законодателят е приравнил правните последици от прогласяването при предпоставките на чл.646 и чл.647 ТЗ на съответните действия и сделки за недействителни по отношение на кредиторите на несъстоятелността на правните последици при нищожните и унищожените сделки, при което възниква задължение за третото лице да върне полученото в масата на несъстоятелността, а в неговия патримониум възниква вземане срещу несъстоятелното дружество, на което същото става кредитор и следва да го предяви в производството по несъстоятелност. Тъй като, според състава, с договора за спогодба от 12.03.2018г. длъжникът е погасил свои изискуеми задължения към „ЧЕЗ Електро България“АД в размер на 500 000 лв. и в размер на 3 349 767,93 лв., дружеството дължи тяхното връщане в масата на несъстоятелността. Направеното в тази връзка от ответника възражение,че пасивът на наредителя по гаранцията не е бил засегнат чрез нейното усвояване, въззивният съд е намерил за неоснователно, сочейки,че усвояването на банкова гаранция при липса на основание увеличава пасива на несъстоятелния, тъй като за него възниква задължение по условния кредит, въз основа на който е издадена гаранцията и,тъй като към датата на усвояването на гаранцията в конкретния случай /11.12.2017г./ не е имало вземане, което да бъде удовлетворено от гаранцията, усвояването й се явява без основание, а с него се увеличава пасива на неплатежоспособното дружество. На базата на тези разсъждения съдът е намерил този осъдителен иск за основателен, поради което е потвърдил решението на първата инстанция в тази му част. С оглед основателността на иска по чл.646 ал.2 т.3 ТЗ по отношение на прихващането със сумата 3 349 767,93 лв., извършено с договора за спогодба от 12.03.2018г., съдът е намерил,че ответното дружество следва да бъде осъдено да заплати и тази сума на масата на несъстоятелността на „Фючър енерджи“ООД/н/. По направено от „ЧЕЗ Електро България“АД в производството съдебно възражение за прихващане на вземането му за неустойка срещу задължението му за заплащане на цената на закупената от него електроенергия съдът е изложил съображения за недопустимост, обосновавайки се с характера на производството като такова за попълване масата на несъстоятелността на длъжника с цел справедливо удовлетворяване на всички негови кредитори; с поставените от закона ограничения за извършване на прихващания след открито производство по несъстоятелност; с липсата у „ЧЕЗ Електро България“АД на качество кредитор в производството по несъстоятелност на „Фючър енерджи“ООД/н/, само при наличието на каквото законът допуска да бъде отправено изявление за прихващане. Настоящият състав на ВКС Второ търговско отделение намира следното: Съгласно разпоредбата на чл.280 ал.1 ГПК, прилагана в съответствие с разясненията в т.1 от Тълкувателно решение №1/2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, касационният контрол на въззивното решение по този ред се допуска, ако с изложението на касатора са обосновани едновременно както общата, така и допълнителните предпоставки - формулирани в изложение към касационната жалба един или повече правни въпроси, разрешени от въззивния съд по обуславящ изхода на спора начин, при не само сочена, но и обоснована някоя от хипотезите, визирани в т.т. 1-3 на чл.280 ал.1 от ГПК. От значение за изхода на спора са въпросите, които са били включени в предмета на делото, индивидуализиран чрез основанието и петитума на иска и са обусловили правната воля на съда. Същите следва да бъдат от правно естество и разрешаването им да има общозначим характер, а не да касаят пряко фактите по конкретното дело и извършената от съда тяхна преценка, тъй като в този случай въпросът би бил по правилността на решението, която е предмет на разглеждане при осъществяването на дейността на касационната инстанция след допускането на решението до касационен контрол. Когато съществува вероятност въззивното решение да е нищожно или недопустимо касационната инстанция е длъжна и служебно, без да е направено възражение от страната, да допусне обжалваното решение за проверка на неговата валидност и допустимост. В частта, касаеща уважените осъдителни искове, обжалваното решение на Софийски апелативен съд следва да бъде допуснато до касационен контрол на основание чл.280 ал.2 предл.2 ГПК за проверка на неговата допустимост с оглед наведените от касатора в жалбата му оплаквания. Първият от формулираните от касатора в изложението му въпроси /в голяма степен преповторен и с деветия от тях/ кореспондира частично с решаващия извод на въззивния съд, основан на направеното от кредитор на несъстоятелността възражение, че активното вземане, с което ответникът „ЧЕЗ Електро България“АД е поискал извънсъдебно да прихване насрещното си задължение към „Фючър енерджи“ООД за цена по фактурирани доставки на електроенергия с отправеното от него преди началната дата на неплатежоспособност на това дружество едностранно изявление за прихващане, не е ликвидно, тъй като в изявлението му не е посочен неговият размер,въпреки липсата на оспорване от длъжника в този смисъл. Поради това следва да се приеме,че въпросът осъществява характеристиките на обуславящ в конкретизиран от настоящата инстанция, съобразно предоставената й с т.1 от Тълкувателно решение №1/2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС компетентност текст: За да е ликвидно активното вземане по чл.103 ал.1 ЗЗД като предпоставка за извършване на извънсъдебно прихващане по чл.104 ал.1 ЗЗД, следва ли да е безспорно по размер и основание в отношенията между страните по правоотношението? Разрешение на така уточнения правен въпрос се съдържа в цитираното от касатора решение на ВКС №35/25.07.2017г. по т.д.№3164/15г. на ВКС І т.о., в което ликвидността на вземането е дефинирана с липсата на спор между страните по материалното правоотношение относно основанието и размера му. Въззивният съд е приел, че предпоставка да бъде отречена характеристиката „ликвидност“ на активното вземане е липсата на посочен в отправеното изявление за прихващане негов размер, на което обстоятелство се е позовал в оспорване наличието на предпоставките за настъпване на последиците от изявлението, не длъжникът,а трето лице, което е чуждо на материалното правоотношение. Поради това следва да бъде приет за осъществен с първия въпрос и допълнителният селективен критерий за допускане на основание чл.280 ал.1 т.1 ГПК до разглеждане по същество на въззивното решение в частта по предявения установителен иск по чл.646 ал.2 т.3 ТЗ за недействителност по отношение на кредиторите на несъстоятелността на „Фючър енерджи“ООД/н/ на извършеното с договор за спогодба от 12.03.2018г. от длъжника в полза на „ЧЕЗ Електро България“ АД погасяване чрез прихващане на негово изискуемо парично задължение за неустойка по т. 16.2 от рамково споразумение от 12.06.17 г. в размер на 3 349 767,93 лв. Във връзка със същия иск са поставени от касатора и въпросите под т.т.4,10 и 11, но с тях не се осъществява нито общото основание за достъп до касация, нито допълнителната предпоставка по т.1 на чл.280 ал.1 ГПК – четвъртият и десетият от въпросите са формулирани общо и хипотетично, като същевременно по тях няма излагани конкретни обуславящи крайния изход на спора мотиви в решението на въззивния съд; последното се отнася и до въпроса под т.11 от изложението. От друга страна цитираната от касатора с въпросите практика на ВКС съдържа разрешения, които не само не биха могли да бъдат отнесени в противоречие към конкретни изводи на съда, но и са неотносими към конкретно формулираните въпроси. Дванадесети въпрос е изцяло неотносим към решаващите мотиви на съдебния състав на САС, а соченият с него допълнителен критерий по т.3 на чл.280 ал.1 ГПК не е обоснован с оглед разясненията в т.4 от ТР №1/2010г. по тълк.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС. Шестият въпрос не може самостоятелно да обуслови достъп до касация, доколкото касае мотиви на въззивната инстанция във връзка с евентуално наведени от страната възражения, изключващи приложимостта на основанието по чл.646 ал.2 т.3 ТЗ, наличието на чиито предпоставки биха могли да бъдат съобразени при разглеждането на делото по същество. Въпроси 5, 7 и 8 са поставени във връзка с постановеното решение по осъдителните искове, по които обжалването се допуска на по-силното основание – за проверка на допустимостта на въззивния акт /последният от въпросите касаторът и не е обвързал със свои оплаквания за липса на произнасяне от въззивния съд по конкретни негови доводи и възражения по съществото на спора/. В обосноваване предпоставките за допускане на касационен контрол на въззивния акт по отношение на втория главен установителен иск по чл.646 ал.2 т.3 ТЗ за недействителност по отношение на кредиторите на несъстоятелността на „Фючър енерджи“ООД/н/ на извършеното с договор за спогодба от 12.03.2018г. от длъжника в полза на „ЧЕЗ Електро България“ АД погасяване чрез прихващане на негово изискуемо парично задължение по т.2.7 от рамково споразумение от 12.06.17 г. в размер на 500 000 лв. касаторът е поставил втория и третия от въпросите в изложението си, но нито един от тях не кореспондира с решаващите изводи на въззивната инстанция. Съставът не е формирал извод,че прихващането е извършено с усвояването от „ЧЕЗ Електро България“АД на банковата гаранция, предоставена му от „Уникредит Булбанк“АД по нареждане на длъжника, нито,че това действие именно попада в обхвата на сделките и действията на несъстоятелния длъжник. Решаващият му мотив за уважаването на иска е бил,че задължението на последния към „ЧЕЗ Електро България“АД за вреди от прекратяването на рамковото споразумение е възникнало, направено е изискуемо и е било погасено чрез прихващането му срещу вече усвоената банкова гаранция с изявлението на длъжника, обективирано в сключения след началната дата на неплатежоспособността договор за спогодба. Относим към този извод на съда въпрос не е поставен в изложението на касатора.Освен това и сочената от него, при аргументиране наличието на предпоставка за достъп по чл.280 ал.1 т.1 ГПК, практика на ВКС, съдържаща основно разрешения относно характера на банковата гаранция, се явява неотносима както към решаващите изводи на въззивния състав, така и към формулираните в двете точки въпроси. Поради това по отношение на тази част от въззивното решение достъпът до касация не следва да се приеме за обоснован. Не е обоснована във връзка с този иск и самостоятелната предпоставка за селектиране на жалбата по чл.280 ал.2 предл.3 ГПК – очевидна неправилност. Във формираната практика на ВКС по приложението на това основание константно се приема,че не всяка форма на неправилност е меродавна за прилагането му, а само тази, която е установима „от пръв поглед“ - при непосредствения прочит на съдебния акт, без да се налага извършване на допълнителна проверка според събраните доказателства и извършените процесуални действия от съда и страните. Такъв порок би бил налице, когато въззивният съд е приложил отменен закон, когато е приложил закона обратно на неговия смисъл, когато е нарушил основни съдопроизводствени принципи или е формирал изводите си в явно противоречие с правилата на формалната логика. Всяка друга форма на неправилност, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на материален и процесуален закон, или от нарушаване на правилата на формалната логика при разрешаване на правния спор, представлява основание за касационно обжалване по смисъла на чл.281 т.3 ГПК и може да бъде преценявана от Върховния касационен съд само при вече допуснат касационен контрол. Касаторът обосновава твърдението си за очевидна неправилност на въззивния акт единствено с доводи, че с решението си съдът постановява връщане в масата на несъстоятелността на имущество /усвоената банкова гаранция/, което никога не е било част от нея, доколкото платец по гаранцията е банката, както и че усвояването на банковата гаранция не е действие на длъжника, подлежащо на отмяна по реда на чл.646 ТЗ. Първият от тези доводи е относим към осъдителния иск за връщане в масата на несъстоятелността на сумата 500 000 лв., по отношение на който настоящият състав е изложил по-горе мотиви за допускането на решението в тази му част до обжалване пред касационната инстанция, а вторият довод по същество е оплакване за неправилност, предвидено като основание за отмяна по чл.281 т.3 ГПК, но не би могло да обоснове достъпа до контрол на въззивното решение в тази му част по реда на чл.280 ал.2 предл.3 ГПК. Така мотивиран, Върховен касационен съд, Второ търговско отделение