Определение № 943 от 02.11.2023 г. на ВКС по т. д. № 2177/2022 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Подадена е касационна жалба от [община] против решение № 313/13.05.2022г. по т.д. № 188/2022 г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 266508/11.11.2021 г. по т.д. № 13896/2020 г. на Софийски градски съд, с което са отхвърлени предявените от касатора искове срещу Министерство на околната среда и водите по чл.79, ал.1 ЗЗД за сумата 410 258,80 лв., претендирана като част от общата сума 774 380,03 лв., представляваща направени, но неверифицирани разходи по проект DIR 5112122- С002 „Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион Луковит“ по оперативна програма „Околна среда 2007г.- 2013г.“ и по чл. 86, ал. 1 ЗЗД за сумата 125 014,97лв., представляваща обезщетение за забава в размер на законната лихва върху претендираната главница за периода от 14.12.2017г. до 15.12.2020г. Kaсаторът поддържа, че въззивното решение е неправилно, тъй като в нарушение на процесуалните правила САС не е обсъдил всички релевантни за спора оплаквания по въззивната жалба, вкл. за липсата на указания в доклада по чл.146 ГПК за посочване на относими по делото доказателства, за ясно разпределение на доказателствената тежест. Навежда оплаквания за допуснати нарушения на материалния закон и за необоснованост на обжалваното решение. Счита, че са налице предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 ГПК за допускане на касационно обжалванe. Ответникът по касационната жалба - Министерство на околната среда и водите, не е представил в срок писмен отговор /преписът от касационната жалба е бил надлежно връчен на 01.08.2022г., а писменият отговор е изпратен след преклузивния едномесечен срок по чл.287 ГПК – на 07.10.2022г./. Върховният касационен съд, Търговска колегия, I отделение, след като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК, констатира следното: Кaсационната жалба е редовна - подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че исковата претенция е била заявена за част от общия размер на сумите, представляващи непризнати от управителния орган разходи, направени във връзка с изпълнението на финансирания с процесния договор проект и представляващ стойността на финансовата корекция, наложена във връзка с нарушение, допуснато в процедурата по възлагане на обществена поръчка. Съобразил е, че между страните е бил сключен договор по реда на чл. 3 от Постановление № 121 на Министерския съвет от 31.05.2007г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007г. - 2013г. (обн., ДВ, бр. 45 от 8.06.2007 г.). Намерил е за пряко приложими към възникналото правоотношение и разпоредбите на Регламент (ЕО) 1083/2006г. на Съвета от 11.07.2006г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999г., като съгласно чл. 70 от същия държавите - членки отговарят за управлението и контрола на оперативните програми, по-специално чрез мерки, между които: предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени суми, заедно с лихвите за забава, когато е целесъобразно. Извел е задължението на всяка държава - членка е да осигури правомерно използване на средствата, получени при изпълнение на договори и проекти, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезиония фонд на Европейския съюз. САС е посочил, че в т. 2 на разпоредбата е предвидено, че когато неправомерно платените на бенефициер суми не могат да бъдат възстановени, държавата членка отговаря за възстановяването на изгубените суми в общия бюджет на Европейските общности, когато се установи, че загубата е настъпила в резултат на грешка или на небрежност от нейна страна. По силата на чл. 98, § 1 от регламента държавите-членки носят отговорност на първо място да разследват нередностите, да действат при доказателства за голяма промяна, която засяга естеството на условията за изпълнението или контрола на операциите или оперативните програми, както и да извършват необходимите финансови корекции. Отбелязал е, че във връзка с тази отговорност, в чл. 2, т.7 от регламента е дефинирано понятието „нередност“-„всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет“. Нередността е материалноправната предпоставка за извършване на необходимите финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в операциите или оперативните програми, като съобразно чл. 98, § 2 от регламента корекциите „се състоят в анулирането на всички или на част от публичния принос за оперативната програма“, като се вземат предвид „характера и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете“. САС се е позовал на практиката на Съда на Европейския съюз (решенията по делата С-260/2014 г., С-158/ 2008 г., С-670/2011 г. и др.), в която е разяснено, че съдържанието на финансовата корекция е съответно на съдържанието на административна мярка по смисъла на чл. 4, § 1 от Регламент № 2988/95 от 18.12.1995 г. на Съвета относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (отнемане на незаконно придобитата облага посредством задължението да се плати или възстанови размерът на сумата, която се дължи или е придобита незаконно, или посредством частичното или пълното усвояване на обезпечението, което е предоставено в подкрепа на искането за авансово плащане или по времето на получаването на облагата), а не на административна санкция. Въззивната инстанция е посочила, че в Решение № 77 от 6.08.2019 г. по т. д. № 1835/2018 г. на ВКС, II т. о. е прието, че налагането на финансова корекция в хипотезата на установено формално нарушение, което покрива критериите за нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006г., не е обусловено от доказана реално претърпяна вреда в бюджета на Съюза. Достатъчно е да са налице потенциални финансови последствия за общия бюджет на Европейския съюз поради нарушаване принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и недискриминация, нарушаване стабилността на икономиката, чрез застрашаване устоите на вътрешния пазар, неосигуряване на максимално ефикасно разходване на средствата, съобразно тяхното предназначение за подобряване икономическото състояние на района въз основа увеличаване свободната конкуренция между стопански правни субекти и пр., които не настъпват автоматично с извършване на нарушението, а следва да се обосноват. В конкретния случай решаващият състав е счел, че волеизявлението на ръководителя на управляващия орган на оперативната програма, с което на основание чл. 69 от общите условия на договора е наложена финансова корекция, е било обективирано в писмо с изх. № 08-00- 4212/ 12.12.2012 г. Според същото нарушение, съставляващо основание за определяне на финансовата корекция, е било наличието на оферта на участника, избран за изпълнител, която не отговаря на минималните изисквания на възложителя по отношение на двама от предложените от кандидата експерти - ръководител на екипа и технически ръководител, поради което този участник е следвало да бъде отстранен от процедурата. По отношение на първия от двамата експерти не е било доказано изискването за наличие на „цялостен опит в областта на строителството на инвестиционни инфраструктурни проекти - минимум 10 години“, а по отношение на втория от тях не било доказано изискването за „минимум един проект за строителство, в който експертът е упражнявал функциите на технически ръководител от страна на изпълнителя“. САС е анализирал, че тези констатации са били изложени в писмото на ответника от 28.11.2014 г., не са били оспорени от възложителя в предоставения му петдневен срок, нито последният се е възползвал от възможността да представи допълнителни документи, с които да мотивира искане за неналагане на финансова корекция. В отговор - писмото от 05.12.2014 г. касаторът е посочил, че след запознаване с информацията, съдържаща се на интернет страницата на кандидата в обществената поръчка, комисията е намерила за ненужно да изисква допълнителни документи, тъй като „презюмирала…, че от дружеството ще се подаде същата информация, която е публично известна от уебстраницата“. Въззивният съд е заключил, че на осн.чл.154 от ГПК в тежест на ищеца е да установи, при условията на пълно и главно доказване в съответствие с разпоредбата на чл. 56, ал.1, т. 5 от ЗОбП (отм.), че към офертата на избрания кандидат са били приложени и изискуемите на основание чл. 51, ал.1, т. 7 документи, доказващи техническите му възможности и квалификация, с посочване на образованието, професионалната квалификация и професионалния опит на ръководните му служители, включително на лицата, които отговарят за извършването на строителството. Приел е за установено, че доказателства в тази насока не са били представени, поради което е заключил, че офертата на определения за изпълнител участник в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка, не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, което е задължителна предпоставка за отстраняването му от процедурата на основание чл. 69, ал.1, т. 3 от ЗОбП (отм.). САС е достигнал до краен извод, че във връзка с провеждането на обществената поръчка с така описаното бездействие касаторът е осъществил нарушение на правото на Европейския съюз и на националното право - чл. 69, ал.1, т. 3 от ЗОбП (отм.), което представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 7 от Регламент (ЕО) 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г., която разпоредба е дословно възпроизведена в текста на чл. 118, ал.1 от Общите условия на договора, а в съответствие с ал. 2 общината е декларирала, че е запозната с определението за нередност, за което е попълнила и представила декларация. Въззивният съд е разгледал и възражението на касатора за неосъществяване на друг елемент от фактическия състав на нередността - вреда за общия бюджет на Европейския съюз чрез отчитане на неоправдан разход. Приел е, че в последователната практика на касационната инстанция е застъпено становище, че преценката относно наличието на нередност, респ. вреда от нарушението, всякога да се извършва с оглед породените от конкретното нарушение финансови последици за общия бюджет на Съюза. В случая САС е намерил, че е налице облага, недължимо получена чрез неправомерна практика. Условията, необходими за получаване на облагата, произтичаща от общностната правна уредба, са били изкуствено създадени, поради което те са направили получената облага недължима и оправдават задължението за нейното връщане. Затова не става въпрос за действително претърпяна вреда, която подлежи на обезщетяване, нито до административна санкция, целяща санкциониране на виновно деяние, а единствено до възстановяване на получена с цел правомерно разходване на публични средства облага. Въззивната инстанция се е позовала и на приетото в решение от 14.07.2016 г. по делото „Wroclaw“, C-406/14, EU, че „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент 1083/2006 на Съвета, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“. Не е споделила доводите на касатора, че от нарушението не са настъпили неблагоприятни финансови последици за бюджета на Европейския съюз, тъй като избраният за изпълнител участник е предложил ценова оферта, която е с повече от 30 % по-изгодна във финансово отношение спрямо офертата на другия участник в процедурата, САС е изложил следните аргументи: Комисията по чл. 34 от ЗОбП (отм.) е само помощен орган на възложителя при провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка, като единствено последният разполага с правото и задължението да вземе крайно решение, както за отстраняването на определени участници, така и за определянето на изпълнител, носейки отговорност за незаконосъобразните фактически и правни действия в хода на процедурата. В конкретния случай, в изпълнение на правомощията си по чл.36а ЗОбП (отм.) възложителят е трябвало да упражни контрол върху действията на комисията във всеки един от етапите на процедурата по чл. 69а от ЗОбП (отм.) и след като установи несъответствието на предложенията на участника в плик № 2 с изискванията на възложителя (ал.2, т.1), да отстрани участника. В този случай до отваряне на плика с предлаганата цена не би се стигнало, а оттам и до извършването на преценка коя от предложените оферти е по-изгодна във финансово отношение. В обобщение на изложеното САС е приел, че установената нередност накърнява прогласения в чл.2, ал.1, т. 2 от ЗОбП принцип на лоялна конкуренция при възлагането на обществени поръчки, непосредствена последица от което е ограничаването на правата на други лица, които са притежавали необходимия ресурс за изпълнението на обявената обществена поръчка. Съществуването на потенциална възможност това да се отрази негативно върху бюджета на съответния фонд, чрез неосигуряване онова максимално постижение на разходване на средствата, е обусловило извода за наличие на вреда, като задължителен елемент от фактическия състав на нередността. По тези съображения за неоснователно е било прието възражението за приложимост на разпоредбата на чл. 10, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“, в редакцията след изменението в бр. 52 от 24.06.2014г. на „Държавен вестник“, в сила от 24.06.2014г., според която когато констатираното нарушение няма и не би имало финансово отражение, не се налага финансова корекция. Не е било уважено и последното възражение на касатора, че при определянето на размера на корекцията ръководителят на управляващия орган не е съобразил посочените в решението от 14.07.2016г. по делото „Wroclaw“, C-406/14, EU три критерия - характера на констатираната нередност, нейната сериозност и финансовата загуба за съответния фонд. Счел е, че извършената нередност се е изразила в нарушението, описано в т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията като„Критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбора, което води до допускане на участници/кандидати, които не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за подбор“. Установеният размер (показател) на корекцията е 25 % от стойността на договора, като е предвидена възможност да бъде намален до 10 % или до 5% в зависимост от тежестта на нарушението. При съобразяване на посочените по - горе критерии съдът е заключил, че размерът на финансовата корекция правилно е бил определен в установения в Методологията минимален показател на корекцията, който е съответствал адекватно на сериозността на конкретната нередност, допусната от възложителя при извършването на процедурата по възлагане на обществената поръчка. В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът формулира следните правни въпроси: 1 /идентчен на въпрос № 2/ Има ли задължение въззивният съд да извърши проверка за правилността на изготвения доклад по чл.146 ГПК по всички оплаквания, обосновани във въззивната жалба, съответно - при констатиране на допуснати нарушения, длъжен ли е да даде указания на страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими по делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради допуснатото от първоинстанционния съд нарушение?; 3/ Кой е приложимият правен ред относно решаване на правни спорове по правоотношения, свързани с изпълнение на договори за предоставяне на безвъсмездна финансова помощ, възникнали преди 25.12.2015 г.?; 4/ При спор за правомерността на ангажиране на договорна отговорност за неизпълнение чия е доказателствената тежест за установяване на извършеното нарушение?; 5/ Автоматично с извършване на нарушението настъпват ли потенциални финансови последствия за общия бюджет на ЕС поради нарушаване правилата за възлагане на обществените поръчки, или следва да се обосновават?; 6/ Правомерно ли е налагането на финансова корекция за нарушения, извършени от бенифциер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, за които е установено, че нямат и не могат да имат финансово отражение? Касаторът се позовава на допълнителна предпоставка по чл.280, ал.1, т.1 ГПК. По въпрос №1 твърди противоречие със задължителна практика на ВКС, обективирана в т.2 на ТР № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС и с практиката на ВКС, обективирана в решение № 6/19.04.2019г. по гр.д. № 1714/2018г. на IV г.о., решение № 99/09.12.2019 г. по т.д. № 2823/2018г. на I т.о., решение № 8/05.06.2019г. по гр.д. №1295/2018г. на I г.о. и др.; по трети въпрос – в решение № 28/01.08.2018 г. по гр.д. №2667/2016 г. на ВКС и др.; по въпрос № 4 - в решение № 25/27.01.2012г. по гр.д. № 1832/2010 г. на IV г.о., решение № 2354/15.04.2010 г. по гр.д. № 673/2009г. на I г.о., решение № 197/10.05.2011г. по гр.д. № 430/2010г. на I г.о. и др.; по въпрос № 5 твърди противоречие с практиката на СЕС, обективирана в решение от 26.05.2016 г. по дела С-260/14 и С-261/14, EU; по въпрос № 6 се позовава на противоречие с определение № 271/25.03.2016 г. по т.д. № 2443/2015 г. на ВКС, I т.о. Настоящият състав на ВКС намира, че въпроси № 1 и 2 не изпълняват изискването към допълнителното основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК. В т.2 от ТР №1/2013 г. е посочено, че въззивният съд не следи служебно за допуснати от първата инстанция процесуални нарушения при докладване на делото. В случай, че въззивната жалба съдържа обосновано оплакване за допуснати от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с доклада, въззивният съд дължи даване на указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада и дадените указания. Въззивният съд не се е отклонил от посоченото в ТР задължение, като се е произнесъл по направените с въззивната жалба оплаквания относно съдържанието на доклада на първоинстанционния съд. Както в определението по чл.267, ал.1 ГПК, така и в определение от открито с.з. на 13.04.2022г. САС е изложил мотиви за липса на допуснато от СГС процесуално нарушение, тъй като е счел, че по реда на чл.146, ал.1 ГПК на ищеца са дадени ясни указания какви факти следва да установи, като първоинстанционният съд е разпределил и доказателствената тежест между страните. Изрично е отбелязано от въззивната инстанция указанието до ищеца да докаже, че сключеният от него договор с изпълнител след проведена обществена поръчка е в съответствие с изискванията на договора за финансиране, като всяка страна следва да установи твърдените от нея положителни факти. При така направените изводи и с оглед посоченото в мотивите на въззивното решение относно наведените от самата община в исковата молба обстоятелства, както и направеното от нея доказателствено искане след изслушване на доклада в първото по делото заседание пред СГС за назначаване на експертиза точно по факти, които са й били указани, че следва да доказва /отхвърлено искане не поради неотносимост на фактите, чието установяване е било поискано от ищеца и които съвпадат с основанието за налагане на корекцията, а поради негодност на доказателственото средство да ги установи/, се налага извод, споделен и от САС, че касаторът е бил в известност за кои относими към спора факти носи доказателствена тежест и тя е била правилно разпределена от първоинстанционния съд. Във връзка въпроси № 1 и 2 е и въпрос № 4. В цитираната от касатора практика на ВКС последователно се приема, че разпределението на доказателствената тежест се извършва по правилото на чл.154, ал.1 ГПК, според което всяка страна носи доказателствена тежест относно тези факти, от които извлича изгодни за себе си правни последици и които претендира като настъпили, основавайки своите искания и възражения. Разпределението на доказателствената тежест следва непосредствено от материалноправните норми, като при приложение на общото правило на чл.154, ал.1 ГПК е без значение качеството на страната в процеса. Съобразно с разпределението на доказателствената тежест, ищецът, претендиращ спорното право, следва да проведе главно пълно доказване относно правопораждащия това право факт, а относно фактите, на които ответникът основава своите възражения срещу иска, в т.ч. и правоизключващите възражения, може да проведе насрещно доказване. На настоящия състав на ВКС е известно и Решение № 72/ 10.07.2019 г. по т.д. №549/2016 г. на ВКС, I т.о. В същото е посочено, че предмет на доказване в процеса са релевантните за спора факти, които са спорни между страните – съгласно чл.154, ал.1 ГПК, като всяка от страните носи доказателствена тежест относно тези положителни факти, от които извлича за себе си изгодни правни последици. Съдът обосновава правните изводи по спора, съобразно така осъщественото доказване на релевантните за него факти. В тази връзка съгласно Решение №248/13.01.2017 г. по т.д.№2933/15г. на ВКС, I т.о. и Решение № 56/04.05.2015г. по гр.д. № 6964/2014 г. на ВКС, II г.о. при твърдение за отрицателен факт, правилото за обръщане на доказателствената тежест не може да бъде приложено автоматично и да се освободи страната, която твърди този факт, от задължението за доказване, когато той може да бъде установен с доказване на други положителни факти, от които може да се направи извод за наличието или липсата му. В съответствие с горните разрешения се е произнесъл и САС. Въззивният съд с оглед наведения от ответника отрицателен факт - не са представени доказателства, че офертата на определения за изпълнител участник в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка отговаря на предварително обявените условия на възложителя, и съгласно цитираната по-горе практика е преценил, че ищецът следва да установи твърдения от него положителен факт за прилагане към офертата на избрания кандидат на документи, доказващи изпълнение на изискванията спрямо двамата експерти на изпълнителя. Следователно по въпрос № 4 не е налице допълнително основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК. Трети въпрос не отговаря на общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. Въззивният съд се е произнесъл по същество на предявения иск, поради което не е изключил гражданскоправния ред за защита на спорното право. Пети и шести въпрос не съответстват на произнасянето на въззивната инстанция. Тя е изложила съображения защо счита, че процесното нарушение на правилата за възлагане на обществена поръчка има финансово отражение. Констатирала е потенциална възможност тази нередност да се отрази негативно върху бюджета на съответния фонд, чрез неосигуряване на максимално постижение на разходване на средствата. Доводите, с които се обосновават въпросите сочат на оплаквания за необоснованост на обжалвания акт, които не могат да бъдат проверени на фазата по допускане на касационно обжалване. Предвид изложеното настоящият състав намира, че не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение. Водим от горното, Върховният касационен съд