Определение № 3110 от 19.10.2023 г. на ВКС по гр. д. № 1806/2023 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Булгартрансгаз“ ЕАД, чрез юрк. В. И., срещу въззивно решение № 169 от 11.01.2023 г. по в. гр. д. № 9193/2022 г. на Софийски градски съд, с което е потвърдено решение № 6944 от 22.06.2022 г. по гр. д. № 18706/2022 г. на Софийски районен съд и е признато за незаконно и отменено на основание чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ уволнението на И. А. В., извършено на основание чл. 328, ал. 1, т. 2 КТ с акт за прекратяване на „Булгартрансгаз“ ЕАД, както и на основание чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ - ищцата е възстановена на длъжността „специалист“ в отдел „Процедури по ЗОП“ при ответното дружество. В касационната жалба се релевират доводи за неправилност на решението поради допуснато нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – основания по чл. 281, т. 2 и т. 3 ГПК. Искането е за неговата отмяна. В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване касаторът поддържа наличието на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК и поставя следните въпроси: 1/ „Обуславя ли незаконосъобразност на подбора по чл. 329 КТ недоказването на оценката по критериите кой работник или служител работи по-добре, ако максималният брой точки по този показател не е достатъчен да промени крайното класиране и подредбата на служителите в него?“; 2/ „Подлежи ли и в каква насока на съдебен контрол преценката на работодателя в процедура по подбор, кой работник или служител работи по-добре, за това как изпълнява ежедневните си задачи – срочно, количествено и качествено, спазване на трудовата дисциплина (включително и дисциплинарното му минало – допуснати дисциплинарни нарушения, без значение дали за тях са наложени наказания или са заличени, сочещи за отношението на служителя към възложените му трудови задължения и трудова дисциплина), познаване на нормативните актове във връзка с изпълняваната длъжност, спазване на технологичните изисквания, спазване на вътрешните регламентиращи документи, спазване на изискванията на Правилника за вътрешния трудов ред и Етичен кодекс и умения за работа в екип?“; 3/ „Може ли съдът по вътрешно убеждение да приеме за недоказани факти, за които са представени частни свидетелстващи документи, които не са оспорени от насрещната страна и за които не е открито производство по реда на чл. 193 ГПК?“. Касаторът се е позовал на практиката на ВКС, обективирана в решение № 220 от 02.07.2013 г. по гр. д. № 905/2012 г. на IV г.о., решение № 65 от 26.02.2015 г. по гр. д. № 5184/2014 г. на IV г.о., решение № 50 от 21.07.2017 г. по гр. д. № 4880/2014 г. на IV г.о., решение № 270 от 19.02.2015 г. по гр. д. № 7175/2013 г. на IV г.о., решение № 7 от 08.02.2012 г. по гр. д. № 510/2011 г. на II г.о. и определение № 502/30.07.2020 г. по т. д. № 2499/2019 г. на II т.о. Жалбоподателят поддържа също така наличието на основанието на чл. 280, ал. 2 ГПК, в хипотезата на очевидна неправилност на обжалваното решение. Ответната страна И. А. В., чрез адв. С. Л.-Н., в писмен отговор изразява становище за липса на основания за допускане на касационно обжалване, а по същество за неоснователност на жалбата. Претендира разноски. За да се произнесе по допустимостта на касационното обжалване, Върховният касационен съд съобрази следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 283 от ГПК, срещу решение на въззивен съд, подлежащо на касационно обжалване, и е процесуално допустима. За да постанови обжалвания резултат въззивният съд е установил като безспорно по делото, че между страните е съществувало трудово правоотношение, по силата на което ищцата е заемала длъжността „специалист“ в Централно управление, Управление „Инвестиционна дейност“, отдел „Процедури по ЗОП“ в „Булгартрансгаз“ ЕАД, както и че трудовото правоотношение е било прекратено с акт за прекратяване от 09.02.2022 г. на основание съкращаване на щата. От правна страна въззивният състав е съобразил, че законността на едностранното прекратяване на трудовото правоотношение се обуславя от проявлението на следните юридически факти: 1. съкращаването на длъжността или на съответната щатна бройка, т. е. на трудовите задължения, които тя включва, да е реално; 2. моментът на уволнението трябва да съвпада или да следва датата, на която е извършено реалното и фактическо съкращаване на щата; 3. компетентният орган да е взел по надлежен ред решение за съкращаване на щата и 4. работодателят да е извършил подбор по реда на чл. 329, ал. 1 КТ, в случай че се съкращава броят на работниците или служителите, заемащи дадена длъжност, а не се премахва самата длъжност. Посочил е, че правното основание за уволнението, цитирано в заповедта, е чл. 328, ал. 1, т. 2-поради съкращаване на щата. Установил е още, че към момента на връчване на уволнителната заповед следва да се преценяват предпоставките за извършеното уволнение, а именно съкратена длъжност и извършен подбор по чл. 329 КТ. Във връзка с горното съдът е намерил, че ответникът следва да докаже, че към момента на уволнението е премахната съществувала дотогава щатна бройка с трудовите функции, изпълнявани от нея, като съкращението трябва да е реално-действително да се премахва длъжността, а не само да се сменя наименованието й, като се запазва характера й. Въззивната инстанция е установила, че в конкретния казус, с решение по т. 3.1.8 на Управителния съвет на „Булгартрансгаз“ ЕАД, обективирано в Протокол № 555/17.09.2021 г., е одобрена нова организационно-управленска структура на Централно управление на „Булгартрансгаз“ ЕАД, съгласно която Дирекция „Обществени поръчки“ е с общо 19 щата, от които 1 директор на дирекция, отдел „Обществени поръчки, свързани с инвестиционната дейност“ 5 щата, отдел „Обществени поръчки за доставка и услуги“ 8 щата и отдел „Контрол и маркетинг“ 5 щата. Констатирано е, че са приети щатно разписание на длъжностите на Централно управление на „Булгартрансгаз“ ЕАД, в сила от 03.09.2021 г. и щатно разписание на длъжностите в сила от 01.11.2021 г., от които се установява, че отдел „Процедури по ЗОП“ към Управление „Инвестиционна дейност“, е преобразуван в отдел „Обществени поръчки, свързани с инвестиционната дейност“ към Дирекция „Обществени поръчки“ като щатното разписание е намалено от 4 броя специалисти на 3 броя специалисти, т. е. с 1 брой. При тези данни е направен изводът, че се касае за реално съкращаване на няколко еднакви длъжности от всички, а не за фиктивно такова. Въззивният съд е приел, че съкращаването в щата е било извършено по съответния ред и от компетентен орган на работодателя. При проверката на приложението на чл. 329 КТ, съдът е съобразил, че правото на подбор се превръща в задължение за извършването му, когато съкращаваната длъжност се заема от повече от едно лица и се съкращават не всички щатни бройки. Посочил е, че в този случай правото на уволнение не може да бъде упражнено без да се извърши подбор. Съобразил е и постановките на ТР № 3 от 16.01.2012 г. по тълкувателно дело № 3/2011 г. на ОСГК на ВКС, съгласно които преценката на работодателя, кой от служителите има по-висока квалификация и работи по-добре подлежи на съдебен контрол в производство по иск с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ. Изтъкнато е, че предмет на съдебната проверка е въпросът за законосъобразното упражняване на правото на подбор, респективно законосъобразното приложение на критериите, установени с разпоредбата на чл. 329, ал. 1 КТ. Констатирано е още, че по делото е приета Заповед № БТГ-ЧР-Зап. 17/01.10.2021 г. на изпълнителния директор на „Булгартрансгаз“ ЕАД, с която ответникът е определил комисия, която да извърши подбор на работници и служители, поради съкращаване на щата спрямо изчерпателно изброени длъжности, в т. ч. длъжността на ищцата, като при извършване на подбора да се спазва утвърдена процедура по приложение № 5 от КТД за 2021 г. Установено е, че видно от приетия по делото формуляр за оценка показателите са разделени на основни и допълнителни критерии. Основните критерии включват: 1. 1. образователна степен, 1. 2. допълнителна степен и/или професионална квалификация, 1. 3. показатели за оценка на работата, в т. ч. оценка на служителя за изпълнение на длъжността и нивото на професионална компетентност и резултат от оценката. Допълнителните критерии включват: 2. 1. спазване на изискванията на ПВТР и Етичен кодекс, 2. 2. общ трудов стаж, 2. 3. трудов стаж в „Булгартрансгаз“ ЕАД и 2. 4. дисциплинарно минало. Съобразено е, че е приложен и формуляр за оценка на ищцата И. А. В., като тя е получила за придобита от нея образователна степен „бакалавър“ - 20,00 т.; за успешно преминати курсове, школи, семинари - 2,00 т.; общ резултат по показател оценка на работата - 24,00т., който сбор е формиран след приравняване и съгласно критерии по приложение № 5. 1 към КТД от 2021 г. от показатели за поставени оценки за изпълнение на ежедневни задачи - срочно, количествено и качествено - 3,50, за спазване на трудовата дисциплина - 6,00, за познаване на нормативните актове във връзка с изпълняваната длъжност - 3,50, за спазване технологичните изисквания 3,50, за спазване на вътрешните регламентиращи документи - 4,00. По допълнителни критерии ищцата е получила за умения за работа в екип - 12,00 т.; за спазване на трудовата дисциплина – 15,00 т.; за общ трудов стаж повече от 15 г. - 5,00 т.; за трудов стаж при ответника до 5 г. - 4,00 т. Съдът е установил още, че резултатите от извършания подбор от комисията са обективирани в протокол № 4/06.10.2021 г., приложение № 5. 3 от КТД/2021 г., издаден от комисията, назначена със Заповед БТГ-ЧР-Зап. 17/01.10.2021 г. на изпълнителния директор на „Булгартрансгаз“ ЕАД. От него е установено, че са оценени определените за подбор служители като на ищцата И. В. е поставена обща оценка 82, на Д. Т.-Х. е поставена обща оценка 98, на В. К. е поставена обща оценка 102, на К. Н. е поставена обща оценка 113, на Ангела Л. е поставена обща оценка 119. Въз основа на определените оценки комисията е предложила за съкращаване ищцата И. В., получила най-нисък брой точки. Въззивният състав е съобразил и разрешението, дадено в мотивите на посочения по-горе тълкувателен акт, че точното прилагане на закона, към което е насочен съдебният контрол за законосъобразност, не се изчерпва с констатиране формалното прилагане на критериите по чл. 329, ал. 1 КТ, а обхваща проверката на приетите от работодателя и оспорени от работника или служителя оценки при същите критерии. Взето е предвид също, че като преценява обосноваността на оценките по чл. 329, ал. 1 КТ, съдът решава дали правото на подбор е осъществено съобразно установения правен режим. Констатирано е, че в настоящия случай ищцата изрично е оспорила верността на отразените в протокола на комисията и изготвения формуляр от В. П. – ръководител отдел „Процедури по ЗОП“ оценки за изпълнение на работата. Съдът е посочил, че приетите по делото протокол на комисията за подбор, както и формулярите за оценка, представляват частни свидетелстващи документи, неподписани от служителя и не се ползват с материална доказателствена сила по отношение на отразените в тях обстоятелства. Приел е, че при оспорване от уволнения работник или служител, истинността на отразените в тях обстоятелства подлежат на пълно доказване от работодателя чрез разпит на свидетели или чрез други доказателствени средства, с оглед установяване включването в подбора на всички необходими участници, прилагането на законовите критерии, обективното съответствие на оценката по отделните показатели на обективно проявените професионални качества и квалификация на работника или служителя с оглед на възложената работа. В тази връзка е установено, че по делото не става ясно как са формирани оценките във връзка с показатели за оценка на работата, които именно са индивидуални, а именно изпълнение на ежедневни задачи – срочно, количествено и качествено, спазване на трудовата дисциплина, познаване на нормативните актове във връзка с изпълняваната длъжност, спазване на технологичните изисквания, спазване на вътрешните регламентиращи документи, спазване на изискванията на ПВТР и Етичен кодекс – умения за работа в екип. Намерено е още, че в случая не става ясно по какъв начин е била извършена преценка за качеството на работата (точно, качествено и ефективно изпълнение на трудовите задължения), като е останало недоказано и твърдението, направено във въззивната жалба, че в цялостната оценка на служителя е включено и дисциплинарното му минало – допуснати дисциплинарни нарушения, без значение дали за тях са наложени наказания или са заличени, сочещи за отношението на служителя към възложените му трудови задължения и трудова дисциплина. Въззивната инстанция е достигнала до извода, че по делото не се установява при условията на пълно и главна доказване, че приетите от комисията оценки по законовите критерии по чл. 329, ал. 1 КТ се основават на действителните показатели за ниво и качество на изпълнение на възложената на ищцата работа. Това е преценено като достатъчно основание обосноваващо незаконосъобразност на извършеното уволнение и основателност на иска за отмяната му. Доколкото крайните изводи на двете съдебни инстанции съвпадат, първоинстанционното решение е потвърдено. При тези мотиви на въззивната инстанция се обосновава извод, че не са налице основания за допускане на касационното обжалване на въззивното решение. Съображенията за това са следните: Поставените от касатора въпроси обобщено се свеждат до въпроса за приложението на чл.329 КТ. По повдигнатия въпрос е налице задължителна практика, обективирана в Тълкувателно решение № 3 от 16.01.2012 г. по тълк. д. № 3/2011 г. на ОСГК на ВКС, както и съдебна практика на ВКС, постановена по реда на чл. 290 ГПК. Съгласно дадените в тълкувателното дело разрешения при прекратяване на трудовото правоотношение на основание чл. 328, ал. 1, т. 2 КТ работодателят следва да провежда подбор съобразно изискванията на закона, прилагайки еднакви критерии при осъществяване на правото си по чл. 329 КТ. Критериите по чл. 329, ал. 1 КТ имат обективни признаци и тяхното спазване е начина за упражняване на правото на подбор и правото на уволнение, което при спор се преценява от съда. Когато преценката е обективирана в писмен документ, същият представлява писмено доказателство и при оспорване от уволнения работник или служител, истинността на отразените в него обстоятелства подлежат на пълно доказване от работодателя с всички доказателствени средства, с оглед установяване на действителните качества на участвалите в подбора служители. Формата на извършване на подбора е въпрос на работодателска преценка. Доказването му при оспорване, както на неговото извършване, така и на останалите въпроси –включването в подбора на всички необходими участници, прилагането на законовите критерии, обективното съответствие на оценката по отделните показатели на обективно проявените професионални качества и квалификация /подготовка/ на работника или служителя с оглед на възложената работа е допустимо с всички доказателствени средства. И в практиката си, обективирана в съдебни актове, постановени по чл.290 ГПК, ВКС нееднократно е посочвал критериите, на които трябва да отговаря извършения подбор, за да бъде той законосъобразен, както и пределите на проверката, която осъществява съдът върху така извършения подбор. Трайно и последователно съдът е разяснявал и това, че преценката на работодателя по чл. 329, ал. 1 КТ – кой от работниците и служителите има по-висока квалификация и работи по-добре подлежи на съдебен контрол в производството по иск с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ, при упражняването на който съдът проверява, основават ли се приетите от работодателя оценки по законовите критерии по чл. 329, ал. 1 КТ на действително притежаваните от работниците и служителите квалификация и ниво на изпълнение на възложената работа; че когато преценката е обективирана в писмен документ същият представлява писмено доказателство за извършения подбор по чл. 329 КТ и при оспорване от уволнения работник или служител истинността на отразените в него обстоятелства, същите подлежат на пълно доказване от работодателя чрез разпит на свидетели или чрез други доказателствени средства, с оглед установяване на действителните качества на участвалите в подбора лица; че ищецът е длъжен да посочи всички факти, които опорочават, отлагат или погасяват оспорваното потестативно право на работодателя, а ответникът – всички факти, които пораждат това право или имат значение за надлежното му упражняване; че съдът не може да основе решението си на факти, които опорочават, отлагат или погасяват оспорваното потестативно право, но не са посочени от ищеца в исковата молба, както и да размести доказателствената тежест в случаите, при които ищецът не е оспорил истинността на отразените обстоятелства в представения от ответника – работодател писмен документ, обективиращ преценката при подбора; че когато извършената от комисията по подбор преценка е обективирана в писмен документ, то той представлява писмено доказателство за извършен подбор по чл. 329, ал. 1 КТ; че в случаите когато не е оспорена извършената от комисията по подбора преценка в определените от закона преклузивни срокове и е тя е обективирана в писмен документ, то той представлява писмено доказателствено средство. Въззивното решение, предмет на проверка в настоящото производство, не се отклонява от така дадените разрешения в практиката на ВКС, които се споделят изцяло от настоящия състав. Точно обратното, като е приел, че протоколът за подбор е оспорен от ищцата с исковата молба, съдът е съобразил, че същият представлява частен свидетелстващ документ, който се ползва само с формална, но не и с материална доказателствена сила. Оспорването на протокола за подбор не трябва да се смесва с производството по оспорване на документ по чл. 193 ГПК, каквото смешение е направил касаторът в изложението към касационната жалба. По делото ищцата не се е домогвала да докаже, че протоколът за подбор, посочен в заповедта за прекратяване на трудовото й правоотношение, е неавтентичен. Спорният въпрос е в това дали отразените в него констатации отговарят на действителното положение. Поради изложеното предвидените в чл. 193, ал. 1 ГПК срокове и правила за оспорване не важат при оспорване на съдържанието на протокола за подбор и то може да бъде осъществено с исковата молба, без да се открива нарочно производство по оспорването, както е приел и въззивният съд, поради което работодателят е следвало да установи, че подборът е извършен законосъобразно с всички допустими доказателствени средства. В случая обаче работодателят не е ангажирал доказателства, че професионалната квалификация и ниво на изпълнение на работата, спазване на трудовата дисциплина, познаване на нормативните актове във връзка с изпълняваната длъжност, спазване на технологичните изисквания, спазване на вътрешните регламентиращи документи, спазване на изискванията на ПВТР и Етичен кодекс – умения за работа в екип и др. са преценени по обективни данни, както и че приетата оценка за ниво на изпълнение на работата от ищцата отговаря на действителното положение, което прави издадената заповед за прекратяване на трудовото правоотношение незаконосъобразна. При липса на противоречие на въззивното решение със задължителната и с трайната практика на ВКС по поставения правен въпрос се обосновава извод за липса на основание за достъп до касация. В допълнение следва да се посочи, че въпросите на касатора, свеждащи се обобщено до приложението на чл.329 КТ, са поставени на плоскостта на несъгласието му с извода на съда и с анализа на доказателствата, привързани са към доводите му за материална и процесуална незаконосъобразност на въззивното решение, които са съображения, относими към касационните основания по чл. 281, т. 3 от ГПК. Последните са от значение за правилността на решението и подлежат на преценка в производството по чл. 290 от ГПК, а не в стадия за селектиране на касационните жалби по реда на чл. 288 от ГПК. В този смисъл са и указанията в т. 1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС. Само за пълнота на мотивите следва да се посочи, че по отношение на формулирания, обобщен от съда, въпрос не е налице и релевираното специално основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. По принцип това основание за допускане на касационно обжалване е налице, когато по приложимата към казуса материалноправна или процесуалноправна норма няма правна уредба, поради което се налага прилагането на закона или на правото по аналогия, или когато правната уредба е непълна или неясна, поради което се налага тълкуване на закона, или когато съществуващата по приложението на тази правна норма практика на ВКС се нуждае от коригиране. В случая жалбоподателят бланкетно се е позовал на това основание и не е развил доводи за наличието на специфичната предпоставка по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, което прави невъзможна преценката на касационния съд дали е налице или не с оглед въведеното в чл. 6 ГПК диспозитивно начало. Касационно обжалване не следва да се допуска и на поддържаното от касатора основание по чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК – очевидна неправилност на обжалваното въззивно решение. За да е налице очевидна неправилност на обжалвания съдебен акт като предпоставка за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК, е необходимо неправилността да е съществена до такава степен, че същата да може да бъде констатирана от съда без реална необходимост от анализ или обсъждане на доводи за наличието или липсата на нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост. Във всички останали случаи, необосноваността на въззивния акт, произтичаща от неправилно възприемане на фактическата обстановка или необсъждане на доказателствата в тяхната съвкупност и логическа свързаност, е предпоставка за допускане на касационно обжалване единствено по реда и при условията на чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. В настоящия случай решението на въззивния съд не е постановено нито в явно нарушение на закона, нито извън закона, нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика. Предвид изхода разноски за касатора не се следват, но същият следва да заплати на ответната страна своевременно поисканите и надлежно удостоверени по делото такива за настоящото производство – заплатено адвокатско възнаграждение, в размер на 1 200 лева. Воден от горното Върховният касационен съд, състав на III г. о.,