Определение № 814 от 20.11.2017 г. на ВКС по гр. д. № 2060/2017 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на С. М. С. срещу решение №74 от 22.02.2017г по гр.дело № 806/2016г. на Софийски окръжен съд, с което е потвърдено решение №74/25.10.2016г по гр.д №139/2016г на РС- Етрополе. В трудов спор са отхвърляни искове по чл. 344 ал. т.1 и т.2 и т.3 от КТ за незаконосъобразност на уволнение по чл. 328 ал.1 т.12 от КТ,възстановяване на работа и обезщетение. В изложение по чл. 284 ал.3 т.1 от ГПК към касационната жалба се изтъкват всички основания на чл. 280 ал.1, т. 1 - 3 ГПК, като на първо място касаторът се позовава на противоречие в практиката и неяснота по прилагането на прекратителното основание по чл. 328 ал.1 т.12 от КТ, като е изведен въпрос какво е тълкуването му (т.1.1). Според защитата на касатора, същото е непълно и неясно и работодателите злоупотребяват с това основание. Въпросът е конкретизиран в насока, дали хипотезата на чл. 328 ал.1 т.12 КТ е налице след нова фактическа обстановка независеща от волята на страните, при вече сключен ТПО (т.е вече възникнало трудово правоотношение). Изтъкната е съдебната практика на ВКС, съгласно която обективна невъзможност означава ,че след сключване на трудовия договор са възникнали обективни пречки, непреодолими за страните, неподвластни на тяхната воля, които създават една нова обстановка ,при която реалното изпълнение на трудовия договор е станало невъзможно (реш. № 504/2010 по гр.д № 1336/2009 ІІІ г.о ) Тезата на касатора е, че в случая не е имало нова обстановка, тъй като е могло ищецът да изпълнява длъжността си, без да изпълнява задачи, свързани с достъп до класифицирана информация. Изтъква се също така, че след като в мотивите на уволнителната заповед (т.2,т.3 от същата ) е посочен отказ от процедура за проучване по ЗЗКИ и отказ на служителя да получи и изпълни друга заповед на работодателя, тези мотиви изключват законосъобразното изтъкване на основание по чл.328 ал.1 т.12 КТ във връзка с чл.37 ЗЗКИ ( посочено в т.1 от уволнителната заповед), тъй като не са от обективно естество. Формулиран е въпрос (т.1.2 от изложението )за субективното поведение на работника при отказ да изпълни нареждане, или заповед на работодателя, съставлява ли обективна невъзможност в хипотезата на чл.328,ал1, т.12 КТ, или по- скоро е основание за друго уволнение по КТ. В и случая ищецът е отказал да участва в процедура по проучване за надежност по ЗККИ, което според защитата не може да бъде разглеждано като обективна невъзможност ,в този смисъл е реш. № 200/2010г по гр.д № 29/2010 на Шуменски ОС, основание по чл. 280 ал.1 т.2 ГПК .В този случай работодателят разполага с друго основание за прекратяване на ТПО,в този смисъл е реш. № 302/2012г по гр.д №1012/2011г ІV г.о Формулиран е въпрос (т.1.3) законосъобразна ли е уволнителна заповед с непрецизна формулировка и мотиви, а именно посочени субективни причини в поведението на работника, като обективна невъзможност по чл.328 ал.1 т.12 КТ. Изтъква се установена практика на ВКС относно необходимостта от мотивиране на заповедта, когато основанието е самостоятелно ,не се припокрива с никое друго и това налага мотивиране. Липсата на достъп до класифицирана информация е извън основанието по чл.328 ал.1 т.12 КТ, като отново се изтъква реш.№ 302 по гр.д №1012/2011г ІV г.о, което в обжалваното въззивно решение е било интерпретирано неправилно ,защото мотивите на уволнителната заповед в случая се основавали на неизпълнение на заповед от служителя. Същите доводи, основани на позоваване на част от съдържанието на уволнителната заповед ,в която има и цитиране на чл.326,ал.2 КТ, обосновават въпроса (по т.1.4 от изложението): законосъобразно ли е да се визират две различни правни основания за прекратяване на ТПО, в случая чл.328 ал.1 т.12 КТ по инициатива на работодателя и чл.326,ал.2 КТ, по инициатива на работника .Сочи се противоречие с установена съдебна практика ,според която смешението води до незаконосъоразност. Формулиран е процесуалноправен въпрос следва ли да има произнасяне по непредявено основание от ищеца относно неправилно мотивирана заповед в хипотеза на чл.328 ал.1 т.12 КТ. Въпросът се основава на тезата ,че при процесната уволнителна заповед работодателят не е визирал обективна невъзможност по чл.328 ал.1 т.12 КТ, което съдът е следвало да провери при контрола за законосъобразност ,независимо от пропуска на ищеца.Въззивното решение противоречи на реш. № 342/2011г по гр.д №11/2011г, според което преценката за законност се извършва в рамките на изложените в заповедта фактически основания Формулиран е и въпрос правилно ли е присъдено юрисконсултското възнаграждение съгласно Наредба №1/2004г на Висшия адвокатски съвет за минималните адвокатски възнаграждения, след като съгласно чл. 78, ал.8 ГПК същото се определя по чл.37 от Закона за правната помощ .По този въпрос се поддържа и основание по чл. 280 ал.1 т.1 ГПК поради определянето им в противоречие със закона и с ТР № 6/2013г ОСГТК. В отговор [община] оспорва да е налице противоречиво решаване на въпроса за основанието по чл. 328 ал.1 т.12 от КТ. Изтъква ,че не е налице основание за допускане по селективните критерии на чл. 280 ал.1 ГПК. Обективната невъзможност е самостоятелно правно основание, възникнала пречка в процеса на изпълнение на трудовото правоотношение, която може да се дължи на различни причини и въззивният съд е следвал установената практика за да приеме, че в случая липсата на необходимото разрешение за достъп до класифицирана информация го материализира. Анализирана се практиката на ВКС в приложените решения. Вторият, третият и четвъртият от въпросите не визират правни разрешения на съда,обусловили крайния му извод.Работодателят е изпълнил задължението си да запознае работника с изискванията за длъжността.Претендира се юрисконсултско възнаграждение. С обжалваното решение Софийски окръжен съд решаващо е приел,че уволнителна заповед №РД 19-50 от 09.05.2016г на кмета на общ. Е. е на основание чл.328 ал.1 т.12 КТ ,както спорът е дали основанието е било налице ,както и какъв извод е следвало да направи съда от съдържанието на самата заповед,тъй като според ищеца друго е визираното в нея основание.Ищецът е уволнен от длъжността „ оперативен дежурен към ОС по сигурността, за която длъжност със заповед РД15-370/01.08.2014г вече се изисква достъп до класифицирана информация, ниво -поверително. Не е спорно ,че ищецът е отказал писмено да бъде проучен по реда на ЗЗКИ. В заповедта за прекратяване на ТПО, след като са цитирани текстовете на чл.328, ал.1 т.12 КТ и чл.326, ал2 КТ, във вр с чл.37,ал.1 и чл. 43, ал.2 ЗЗКИ, като причини за прекратяване на трудовия договор е изтъкнато „ 1 .Поради обективна невъзможност за изпълнение на трудовия договор по смисъла на чл.328, ал.1 т.12 КТ ,във връзка с чл.37,ал.1 ЗЗКИ и Заповед №15-370/2014г на Кмета на общ. Е.. 2 .Отказ от процедура за проучване за надеждност съгласно чл. 43, ал.2 ЗЗКИ, 3. отказ да получи и изпълни Заповед РД15-172/2016г на Кмета на общ. Е. „ Последната е във връзка с изпълнение на указания на Областния управител по отбранително мобилизационна подготовка, относно оперативните дежурни. В тази връзка е констатирано, че словесното описание на основанието в заповедта съдържа позоваване на отказ на ищеца от процедура по проучване за надеждност съгласно чл.43,ал.2 ЗЗКИ ,както и отказ служителят да получи и изпълни заповед на работодателя си в тази именно връзка ,като в съвкупност тези факти разкриват субективните предпоставки довели до обективната предпоставка като факт, а именно ищецът да се окаже без необходимото разрешение за достъп до класифицирана информация. В случая е изтъкнато,че независимо от непрецизната формулировка в заповедта, посоченото в нея субективно поведение на служителя е в състояние да доведе до обективна невъзможност за изпълнение на служебните му задължения, а това е посоченият в заповедта факт ,като причина за прекратяване на трудовия договор. След преценка по реда на §74 от ПЗР ЗИДГПК(ДВ бр.86/27.10.2017г) Върховен касационен съд ,ІІІ гр. отделение счита, че не е налице основание за допускане на касационно обжалване по въпросите, формулирани в т. 1.1,т.1.2 ,.13.,1.4 и т. 2.1 от изложението, а въпросът по т.2.2 не касае производството по касационно обжалване и следва да бъде разгледан по друг ред. За да достигне до оспорвания от касатора решаващ извод ,че фактическата установеност по делото сочи да е била налице обективна невъзможност, въззивният съд е следвал именно указанията, изведени в константната съдебна практика във връзка с отграничителните признаци на основанието по чл. 328 ал.1, т.12 КТ, за това какво е естеството на причината, изтъквана като невъзможност ,зависи ли тя от волята на страните, което не означава че невъзможност, резултатна включително от субективното им поведение е изключена от категорията на основанията по чл. 328 ал.1 т.12 КТ. От възприетото в приложените решения относно самостоятелния и обективен характер на конкретното безвиновно прекратително основание Софийски окръжен съд не се е отклонил, предвид обсъждането на обстоятелството откъде задължително произтича изискването касаторът да получи разрешение за достъп по ЗЗКИ, за да упражнява трудовата си функция по длъжностна характеристика. В настоящия случай ,при безспорна липса на изискуемото разрешение ,необходимо за изпълнение на длъжността, е обективиран класически пример за наличие на уволнително основание по чл. 328 ал.1 т.12 от КТ, както впрочем е изтъкнато и в решение №302/2012г по гр.д №1012/2011г ІVг.о и реш. №2301 от 24.01.2007г по гр.д № 947/2004г на ІІІ г.о на ВКС. Позоваването на обективна невъзможност по чл. 328 ал.1 т.12 от КТ от страна на работодателя при неподновен, или отказан допуск, включително ако служителят е отказал да даде писмено съгласие за процедура по проучване във връзка достъп до класифицирана информация, когато длъжността изисква това ,е изяснен правен въпрос, намерил диференциран, но ясен отговор в практиката на ВКС. Съгласно цитираното решение №302/2012г по гр.д №1012/2011г ІVг.о отговорът е обвързан също така с преценка на действията на работодателя като инициращ проучването и така се проявява общият принцип в чл. 8 КТ. В приложените решения от съдебната практика на други въззивни съдилища, настоящият съд не съзира връзка със случая, разрешенен понастоящем. Няма връзка между изискването за разрешение ,което служителят следва да получи от трети спрямо трудовото правоотношение органи и спазването на трудовата дисциплина ,като основание за дисциплинарна отговорност. Независимо дали служителят е направил постъпки за снабдяване с разрешение или не, основанието по чл. 328 ал.1 т.12 от КТ си остава обективно и безвиновно. По делото е даденото е разрешение на въпроса за случай, при който служителят писмено е отказал да бъде проучен. Изводът за законосъобразно позоваване на прекратителното основание по чл. 328 ал.1 т.12 от КТ в конкретната хипотеза е в съгласие с указанията по реш. № 504/2010г по гр.д № 1336/2009г ІІІ г.о на ВКС, когато ищецът не е получил изисквана за работата довереност по причина извън волята и компетентността на работодателя .Изводите на въззивния съд не са в противоречие и с обобщените признаци на възникнала обективна невъзможност, дадени в решение № 342/2011г по гр.д №11/2011г ІV г.о по реда на чл. 290 ГПК. След като по въпроса има установена практика на ВКС и въззивното решение е съобразено с нея, никое от изтъкнатите основания на чл. 280 ал.1 т.1, 2 ГПК не е налице, нито се обосновава необходимост тази практика да бъде променяна. Формулираните материалноправни въпроси се основават на собствено и по същество превратно възприемане на съдържащото се в заповедта фактическо основание, съответно кои са признаците на неговото мотивирано посочване .По този въпрос въззивният също е следвал установената практика, като е изтъкнал приложимостта на реш. № 99/2011г по гр.д №380/2009г ІV г.о, а не поддържаното от защитата на ищеца превратно тълкуване. Работодателят посочва в заповедта за уволнение фактите и обстоятелствата ,от които произтича правото му и съответния текст на закона, който го урежда. Не е изключено работодателят да направи грешка при правната квалификация и посочи погрешен или дори несъществуващ текст на закона. Това не опорочава заповедта за уволнение, тъй като съдът не е обвързан от сочената от страните правна квалификация Съдът не може да прекрати трудовото правоотношение на основание факти и обстоятелства, които не са посочени в заповедта за уволнение или друг документ към който тя препраща, но може да признае уволнението за законно, ако твърдените факти пораждат право на работодателя да прекрати трудовото правоотношение и правото е упражнено надлежно .Именно такъв е случаят .Това, че обективният факт по чл.328 ал.1 т.12 КТ, както е изтъкнат в т.1 от заповедта, е конкретизиран с изтъкване поведението на служителя (т.2 и т.3 от заповедта за уволнение ) и други обстоятелства не е от естество да компроментира изискването за посочване на обективното фактическо основание за прекратяване на трудовия договор ,като годно съдържание на уволнителната заповед. Работодателят не е посочил поведението на служителя и неизпълнението на негова заповед като пряко основание за прекратяване на трудовия договор, дори да е имал такъв избор, а се е позовал на последицата. Цитирането в заповедта на чл.326, ал.2 КТ няма отношение към прекратителното основание по чл.328 ал.1 т.12 КТ и е посочен заради неспазен срок на предизвестие от работодателя във връзка с определеното обезщетение по чл.220 ал.1 КТ .Това не означава визиране на „ две различни правни основания за прекратяване на ТПО”, както се постулира във въпроса. Не е от решаващо значение дали съдът е обсъждал основание за незаконосъобразност ,което не е наведено от ищеца в исковата молба, щом след като го е сторил ,този съд решаващо е приел ,че то е неоснователно. Въпросът по т.2.1 от изложението съдържа условието ,че в заповедта за уволнение не е визирана обективна невъзможност ,с което се оспорват изводите на съда по фактите ,без да се държи сметка за съдържанието на конкретната заповед. Поради това не следва да се допуска касационно обжалване и по този процесуалноправен въпрос. Правен въпрос, свързан оплакване при изчисляването на разноските, в частност за размера на присъденото юрисконсултско възнаграждение, не може да бъде извеждан като основание за допускане до касационно обжалване на решението, тъй като тези оплаквания предпоставят разглеждането им по друг, а не при факултативния касационен контрол. Оплакванията на ищеца за завишено и неправилно определяне на разноски по чл.78, ал.8 ГПК в негова тежест първо следва да се разгледат като искане за изменение на решението в частта за разноските, по реда на чл. 248 ГПК. Определението на съда ,постановил решението ,ще подлежи на инстанционен контрол. Ответникът в настоящето производство [община] претендира „законовопредвидените” разноски при защита от юрисконсулт, в случая осъществена с депозиране на отговор на касационната жалба, в случая по трудов спор ,по три иска с правна квалификация чл.344 ал.1 т. 1-3 КТ, във фаза по допускане до касационно обжалване .На основание чл 78, ал.8 ГПК (изм. ДВ бр.8/2017г )следва да се присъдят 150 лева, в тежест на касатора. Предвид гореизложеното Върховният касационен съд, състав на ІІІ г.о.