Определение № 2636 от 30.05.2024 г. на ВКС по гр. д. № 4948/2023 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на В. П. Я., подадена чрез процесуален представител адв. В. Я. срещу решение № 455/21.07.2023г., постановено по в.гр.д. № 427/2023г. по описа на Окръжен съд – Благоевград. С обжалваното въззивно решение е отменено първоинстанционно решение № 259/22.12.2022г. постановено по гр.д. № 974/2021г. по описа на Районен съд – Сандански и вместо него е постановено друго, с което на основание чл. 74, ал. 4 вр. чл. 70, ал. 5 от КТ е отхвърлен предявеният от В. П. Я. с ЕГН [ЕГН] срещу „Общинска Банка“ АД, ЕИК 121086224 иск за обявяване недействителността на клаузата по чл. 1, т. 1 от Трудов договор № 246/18.12.2020г., с която е уговорен шестмесечен срок за изпитване в полза на работодателя, поради заобикаляне на закона, както и на основание чл. 344, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 вр. чл. 225, ал. 1 от КТ са отхвърлени предявените от него срещу работодателя искове за признаване за незаконно и отмяна на уволнението на В. П. Я., извършено със Заповед № 114/14.06.2021г. на изпълнителните директори Н. Н. и Б. Ч. на „Общинска банка“ АД, на основание чл. 71, ал. 1 от КТ – прекратяване на договор със срок за изпитване; за възстановяване на ищеца на заеманата преди уволнението длъжност „директор на филиал Сандански” в „Общинска банка“ АД, както и за осъждане на работодателя да заплати на ищеца сумата от 9 038.40 лева, представляваща обезщетение за оставане без работа поради незаконното уволнение за периода от 21.06.2021г. до 21.12.2021г., ведно със законната лихва върху сумата считано от датата на подаване на исковата молба в съда – 17.08.2021г. до окончателното плащане на задължението. В жалбата се излагат оплаквания и доводи за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 281, т. 3 от ГПК, с оглед на което е отправено искане същото да бъде допуснато до касационно обжалване и предявените искови претенции да бъдат уважени. Касационният жалбоподател поддържа, че неправилно в обжалвания акт въззивният съд е приел, че ограничението по чл. 70, ал. 5 от КТ е неприложимо в случая, както и че забраната по този текст не е безусловна; че наличието на изтекъл период от време след прекратяване на първото трудовото правоотношение осуетява прилагането на императивната забрана по чл. 70, ал. 5 от КТ по отношение на възникналото между страните впоследствие второ трудово правоотношения за същата работа, при същия работодател и в същото структурно звено, както и че преценката за приложимост е спрямо началния момент на възникване на първото по ред правоотношение; че съпоставка следва да бъде извършена единствено между първоначално заеманата длъжност по първото ТПО, но не и по отношение на всички останали длъжности, заемани от същия служител в рамките на същото ТПО, напълно идентични с длъжността по второто ТПО между същите страни не само по наименование, но и по съдържание. В писмен отговор на касационната жалба ответникът по касация „Общинска банка“ АД, чрез процесуален представител юрисконсулт В. С. изразява становище, че не са налице предпоставки за допускане на касационно обжалване. Оспорва касационната жалба като неоснователна. Поддържа, че въззивното решение е постановено в съответствие с доказателствата по делото и при правилно прилагане на материалния и процесуален закон. Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е в срока по чл. 283 от ГПК, от процесуално легитимирана страна – ищец по делото с правен интерес от обжалване срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт и отговаря на съдържателните изисквания на чл. 284 от ГПК. Приложено е и изложение по чл. 280, ал. 1 от ГПК, с което са изпълнени и условията на чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК. По заявените основания за допускане на касационното обжалване, съставът на Върховния касационен съд, Четвърто гражданско отделение, съобрази следното: За да постанови този резултат въззивният съд е приел за установени следните факти: по силата на трудов договор от 02.08.1999г., на основание чл. 70 от КТ между страните е възникнало срочно трудово правоотношение, с уговорен в полза на работодателя срок за изпитване от 3 месеца, въз основа на което ищецът заел длъжността „експерт“. В периода от 02.11.1999г. до 14.08.2006г. с поредица от сключени между тях допълнителни споразумения на основание чл. 119 и чл. 68 от КТ страните уговорили промени в срока на договора и заеманите от работника длъжности, като с това от 02.02.2002г. ищецът бил преназначен от длъжност „експерт“ на длъжност „експерт, ръководител офис“ в офис Сандански на „Общинска банка“ АД; с ДС от 05.02.2003г. – на длъжност “ръководител офис“, считано от 01.02.2003г. в същото място на работа; с ДС от 14.08.2006г. – на длъжност „търговски пълномощник/директор/ на Финансов център Сандански“, считано от 01.08.2006г.; с ДС от 03.10.2012г. ищецът бил преназначен на длъжност „търговски пълномощник на Финансов център Сандански“. През 2014г. със Заповед № 377/24.11.2014г., на основание чл. 325, ал. 1, т. 1 от КТ е прекратено трудовото правоотношение между страните по взаимно съгласие след молба на ищеца. След 6 години, на 18.12.2022г. между страните е сключен друг, нов /втори/ трудов договор № 246/18.12.2020г., по силата на който считано от 21.12.2020г. ищецът е назначен на длъжността „Директор“ в „Общинска банка“ АД, филиал [населено място], в клаузата на чл. 1, т. 1 от който е уговорен 6-месечен срок за изпитване в полза на работодателя, на основание чл. 67, ал. 1, т. 1 вр. чл. 70, ал. 1 от КТ. С оспорената Заповед № 114/14.06.2021г. така възникналото трудово правоотношение между страните е прекратено на основание чл. 71, ал. 1 от КТ, считано от 20.06.2021г., връчена на 21.06.2021г. В исковата молба уволнението е било оспорено с доводи за недействителност на клаузата на чл. 1, т. 1 от трудовия договор поради противоречие, евентуално поради заобикаляне на чл. 70, ал. 5 от КТ /само веднъж за една и съща работа в едно предприятие/, както и за недобросъвестно поведение и злоупотреба с право на работодателя при упражняване на правото по чл. 71, ал. 1 от КТ, въпреки знанието му за годността на служителя да изпълнява длъжността. За да отговори на заявения довод за недействителност на клаузата от трудовия договор от 18.12.2020г. като противоречаща, респ. заобикаляща забраната на чл. 70, ал. 5 от КТ, от правна страна въззивният съд, след като съобразил цитирана съдебна практика на ВКС и след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, приел, че разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от КТ не намира приложение в разглеждания случай. Съобразил в тази връзка, че в конкретния случай срок за изпитване за първи път между страните е уговорен в сключения между тях трудов договор от 1999г., а след това е уговорен отново след 20 години, при сключването на втори трудов договор през 2020г. и 6 години след прекратяването на първия. Посочил, че между прекратяването на първия трудов договор и сключването на втори такъв между същите страни е изминал продължителен период от време. В този промеждутък ищецът е изпълнявал различни трудови функции при различни работодатели. Изтъкнал, че действително разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от КТ не съдържа изискване уговорката за изпитване да е в рамките на съществуващо трудово правоотношение, възникнало от един трудов договор, нито определя времева разлика между договорите при вече съществувала уговорка за изпитване. В случая обаче приел, че следва да се отчете факта, че връзката между първия и втория договор е прекъсната, като между двата договора има изтекъл продължителен период от време. Такъв /от 20-21г./ има и от сключването на първия договор между страните през 1999г., когато реално са проверявани качествата на ищеца за първи път с клаузата по чл. 70 от КТ и за длъжност „експерт“. Безспорно е, че качествата на човек – физически и психически, професионални умения и способности, както и годност да извършва точно и пълноценно трудовите функции, не са константни, а търпят промяна във времето. Следователно те могат да бъдат проверени по реда на чл. 70 от КТ, в хипотеза като настоящата, с което обосновал, че целта на забраната по чл. 70, ал. 5 от КТ не е безусловна. Отделно въз основа на извършено сравнение, достигнал до извод, че не е налице идентичност на трудовите функции, изпълнявани от ищеца по старото трудово правоотношение и тези по новото правоотношение. Посочил, че на сравнение подлежат длъжността по първия договор от 1999г., по отношение на която е уговорена клаузата на изпитване по чл. 70 от КТ – „експерт“, с тази по втория договор от 2000г., когато също е уговорена клаузата на изпитване по чл. 70 от КТ – „директор“ филиал Сандански. Приел, че те не са еднакви, нито сходни, а длъжностните характеристики ясно очертават разликите и спецификите на всяка една от тях – едната е експертна, другата ръководна; имат различен код на категорията персонал по НКПД; длъжностните характеристики за двете длъжности имат различно съдържание, включват различни правомощия и отговорности. Като ирелевантно по този въпрос отчел обстоятелството, че считано от 14.08.2006г. ищецът е бил преназначен от длъжността „експерт“ на длъжността „търговски пълномощник/директор/ на финансов център Сандански“ и работил на тази длъжност до прекратяване на трудовия му договор на 24.11.2014г., доколкото изпитателен срок е бил уговорен за встъпителната длъжност „експерт“ и при повторното му назначаване през 2020г. на длъжност „директор филиал“ няма пречка да бъде включена клауза по чл. 70, ал. 1 от КТ, тъй като не може да се приеме, че годността за изпълнение на тази конкретна трудова функция вече е проверена. С тези решаващи мотиви обосновал, че клаузата на чл. 1, т. 1 от трудовия договор от 2020г. е действителна, не противоречи на закона – чл. 70, ал. 5 от КТ, а предявеният иск с правно основание чл. 74, ал. 4 от КТ е неоснователен. При валидно уговорен изпитателен срок в полза на работодателя мотивирал, че същият може по всяко време до изтичането на този срок да прекрати трудовото правоотношение, без да излага мотиви за това. Мотивирал извод за законосъобразност на оспорената заповед на работодателя, съответно за неоснователност на главния и обусловените от него искове, които отхвърлил като неоснователни. Касаторът В. П. Я. обосновава наличие на специални предпоставки за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК. Поставя в тази връзка следните значими за изхода на делото въпроси: 1/ Забраната за последващо изпитване по чл. 70, ал. 5 от КТ отнася ли се до всички последващи трудови правоотношения между същите страни, за същата работа, в същото звено? Забраната за повторно изпитване, ограничението за еднократност на изпитване годността на служителя по чл. 70, ал. 5 от КТ, обхваща ли случаите, в които продължителен период от време /над 8 години/ служителят вече е изпълнявал същите трудови функции, в същото структурно звено на работодателя по предшестващо трудово правоотношение /съгласно сключено допълнително споразумение за промяна на длъжността/? 2/ Наличието на период от време между две трудови правоотношения между същите страни, за същата работа, в същото звено и/или заемане на други длъжности при други работодатели за този период, обуславя ли изключение от забраната за повторно изпитване по чл. 70, ал. 5 от КТ и води ли до допустимост на повторно изпитване на служителя? 3/ Проверена ли е годността на служител да изпълнява работата, когато служителят вече е изпълнявал същата работа, при същия работодател, в същото структурно звено по предшестващ трудов договор, за продължителен период от време /повече от 8 последователни години/? При извършване на преценката дали работодателят вече е проверил годността на служителя да изпълнява дадена работа следва ли съдът да вземе предвид всички длъжности, заемани от същия служител при същия работодател по предшестващо трудово правоотношение помежду им? 4/ Какво е определящо при извършване на преценка за това дали длъжностите, заемани от служителя при същия работодател са същите /т.е. в достатъчна степен идентични/сходни/ - единствено наименованието или водещо е същностните й трудови функции /т.е. естеството на работата/? Следва ли съдът да вземе предвид съдържанието на длъжностната характеристика? 5/ Действителна ли е клаузата със срок за изпитване в трудов договор, при който не се установява нужда и цел да се провери годността на работника да изпълнява трудовите си функции, които са идентични по два последващи трудови договора? Налице ли е заобикаляне на закона и злоупотреба с право от страна на работодателя, в случай, че работодателят е включил клауза „със срок за изпитване“ в своя полза по втори трудов договор за същата длъжност, в същото звено, която същият служител вече е изпълнявал при същия работодател по предшестващо трудово правоотношение и е бил запознат с годността на последния да я изпълнява, след което работодателят прекрати вторият трудов договор в срока за изпитване без предизвестие? 6/ Когато работодателят е отправил до служителя покана за сключване на нов трудов договор със срок на изпитване, при наведени от работника в исковото производство доводи за недействителност на така сключеното ново трудово правоотношение, предвид злоупотреба с права по смисъла на чл. 8, ал. 1 от КТ, съдът длъжен ли е да изследва дали не е налице злоупотреба с право от страна на работодателя? 7/ Длъжен ли е въззивният съд да извърши самостоятелна преценка и да обсъди всички приети по делото доказателства, да обсъди всеки един от доводите на страните, включително въведените с отговора на въззивната жалба възражения и изрично и ясно да обоснове приемането или отхвърлянето им в решението си? Въпросите се сочат като разрешени от въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в Определение № 442 от 09.05.2016г. по гр.д. № 1321/2016г. на ВКС, IV ГО; Решение № 261 от 07.11.2014г. по гр.д. № 1477/2014г. на ВКС, IV ГО; Решение № 26 от 28.02.2018г. по гр.д. № 2545/2017г. на ВКС, III ГО; Решение № 11 от 27.01.2015г. по гр.д. № 4911/2014г. на ВКС, III ГО /по първи въпрос/; Решение № 160 от 08.05.2015г. по гр.д № 4811/2014г. на ВКС, IV ГО /по трети въпрос/; Решение № 543 от 15.01.2013г. по гр.д. № 1688/2011г. на ВКС, IV ГО; Решение № 243 от 16.07.2012г. по гр.д. № 745/2011г. на ВКС, IV ГО; Решение № 369 от 3.02.2014г. по гр.д. № 3037/2013г. на ВКС, IV ГО /по четвърти въпрос/; Решение № 118 от 04.06.2015г. по гр.д. № 6968/2014г. на ВКС, III ГО; Решение № 188 от 21.05.2013г. по гр.д. № 795/2012г. на ВКС, IV ГО; Решение № 27 от 25.02.2014г. по гр.д. № 2868/2013г. на ВКС, IV ГО; Решение № 366 от 28.04.2010г. по гр.д. № 1023/2009г. на ВКС, IV ГО; Решение № 96 от 15.06.2018г. по гр.д. № 4048/2017г. на ВКС, III ГО /по пети въпрос/; Решение № 40 от 10.02.2014г. по гр.д. № 4973/2013г. на ВКС, IV ГО /по шести въпрос/; Решение № 228 от 01.10.2014г. по гр.д. № 1060/2014г. на ВКС, I ГО; Решение № 13 от 22.02.2012г. по гр.д. № 481/2011г. на ВКС, III ГО; Решение № 160 от 26.07.2017г. по гр.д. № 60244/2016г. на ВКС, IV ГО; Решение № 59 от 14.04.2015г. по гр.д. № 4190/2014г. на ВКС, IV ГО и др. /по седми въпрос/. За да се произнесе по твърдението за наличие на приложно поле на касационния контрол в хипотезата по т. 1 на чл. 280, ал. 1 от ГПК, съдът съобрази следното: Поставените въпроси №№ 1, 2, 3, 5, 6 и 7 са във връзка с въведеното в касационната жалба основание за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и поддържаната от касатора теза, че за прилагане забраната по чл. 70, ал. 5 от КТ е без значение какъв период от време е изминал между съществувалите между страните отделни трудови правоотношения за същата работа и дали в промеждутъка между тях работникът или служителят е работил при други работодатели. С оглед предмета на делото – заявените твърдения, доводи и възражения на страните, въпросите за приложението на ограничението по чл. 70, ал. 5 от КТ са част от него, а даденото от въззивния съд разрешение по тях е обусловило решаващата му воля и изхода на делото. Налице е съответно общото основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 от ГПК. В цитираната от касатора съдебна практика към тези въпроси е дадено разрешение, че свободата на страните по трудовото правоотношение да уговарят срок за изпитване е ограничена с разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от КТ, според която за една и съща работа, с един и същ работник или служител, в едно и също предприятие трудов договор със срок за изпитване може да се сключва само веднъж. Това ограничение произтича от смисъла на клаузата за изпитване – да се провери годността на работника или служителя да изпълнява точно определена трудова функция и съответно последният да провери дали работата е подходяща за него. Договорът за изпитване се сключва, когато работникът или служителят постъпва първоначално на работа при съответния работодател. По изключение, изменение на трудов договор в такъв с уговорка за изпитване е допустимо само ако едновременно с това се промени и трудовата функция на работника или служителя. Няма възможност за сключване на втори и въобще последващ трудов договор със срок за изпитване със същия работник или служител за същата работа. Ограничението по чл. 70, ал. 5 от КТ обхваща не само случаите, когато срокът за изпитване се уговаря повторно при съществуващо трудово правоотношение, но и когато след прекратяване на трудовия договор за изпълнение на определена длъжност се сключва нов трудов договор за същата по естеството си трудова функция, тъй като годността на работника да изпълнява работата вече е проверена. След като работодателят веднъж е сключил безсрочен трудов договор със служителя да изпълнява конкретна длъжност и след прекратяването на този договор, се е съгласил да сключи нов за същата длъжност, той мълчаливо се е съгласил, че работника или служителя е годен да изпълнява работата. Този втори договор /със същия работник или служител, за същата длъжност/ не може да бъде със срок за изпитване, защото годността за изпълнението е вече проверена и подобен договор би бил без съдържание. Това разрешение е продиктувано от различна от настоящата фактическа обстановка /в решение по гр.д. № 1477/2014г., IV ГО е установено, че след прекратяване на трудовия договор между страните за изпълнение на определена длъжност и изтичане на период от около пет месеца е сключен нов трудов договор с клауза за изпитване за същата по естеството си трудова функция; в решение по гр.д. № 4911/2014г., III ГО е установено, че в един ден първият трудов договор между страните е прекратен и сключен нов трудов договор на основание чл. 70, ал. 1 от КТ със срок за изпитване за същата длъжност; в решение по гр.д. № 2545/2017г. на ВКС, III ГО първият трудов договор е прекратен след сключването на втория договор със срок на изпитване и др. подобни/. Не е налице твърдяното противоречие между въззивното решение и приетото в практиката на ВКС, доколкото по конкретното дело въззивният съд е установил различна фактическа обстановка – първото трудово правоотношение между страните е съществувало във времето 1999г.-2014г., а второто, нововъзникнало с нов трудов договор от 2020г. Приложимостта на ограничението по чл. 70, ал. 5 от КТ, както при съществуващо трудово правоотношение, така и при сключване на нов трудов договор за същата по естеството си трудова функция е обоснована в практиката на ВКС при последователни, респ. неотдалечени във времето отделни /нови/ или изменени правоотношения със съображения, че годността на работника да изпълнява работата вече е проверена. А съобразно приетото от въззивния съд ограничението по чл. 70, ал. 5 от КТ не намира приложение в разглеждания случай, доколкото срок за изпитване е уговорен първоначално, в нов трудов договор, сключен между страните /6 години след прекратяването на първия, за който период е прекъсната трудовоправната връзка, както между страните, така и между първия и втория трудов договор, а ищецът е изпълнявал различни трудови функции при различни работодатели/. При тези факти и изложените от въззивния съд мотиви, практиката на която касаторът се позовава и твърди наличие на противоречие се явява и неотносима към настоящото дело. Следователно в случая не се установява осъществяване на специалния селективен критерий за достъп до касация по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК. Въпросите свързани с преценката на съда относно идентичността, респ. различията между стара и нова длъжност, както и с неразгледан довод за злоупотреба с право от страна на работодателя и със задълженията на въззивния съд, са продължение на първите и са продиктувани отново от довода за приложение на ограничението по чл. 70, ал. 5 от КТ в случая. В този контекст тези въпроси не кореспондират с мотивите на съдебния акт, както и нямат обуславящ изхода на делото характер, доколкото изложените в обжалваното решение мотиви по тях са само допълнителни и нерешаващи. Като е приел, че е налице хипотеза на сключен трудов договор при първоначално уговорен срок за изпитване, въззивният съд не е разгледал хипотеза на повторно уговорен срок за изпитване по изключение при съществуващо трудово правоотношение – при изменение на съществуващ трудов договор в такъв с уговорка за изпитване при едновременна промяна и на трудовата функция на работника или служителя или сключен нов непосредствен трудов договор за същата длъжност. Само в този втори случай е релевантно сравнението между стара и нова длъжност и доколко те са идентични или различни. Само като допълнителни са изложените съображения за липса на идентичност между двете длъжности: тази, за която страните уговорили срок за изпитване преди 20 години по трудов договор, прекратен по взаимно съгласие, 6 години преди сключването на новия трудов договор и длъжността по последния. Ето защо въпросите на тази плоскост не удовлетворяват общото основание обуславящо приложно поле на касационното обжалване по чл. 280, ал. 1 от ГПК. Отговорите по тях не могат да обусловят различен правен резултат по делото при главния решаващ правен извод за неприложимост на ограничението по чл. 70, ал. 5 от КТ в разглеждания случай с оглед спецификата на установените факти. В обобщение, съдебният състав приема, че липсват основания за допускане на въззивното решение до касационно обжалване в хипотеза на чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК. При този изход на делото, на основание чл. 78, ал. 3 вр. ал. 8 от ГПК в полза на „Общинска Банка“ АД следва да се присъдят направените в настоящето производство разноски в размер на 150 лв. – юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Мотивиран от изложеното, Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение