Определение № 795 от 16.12.2020 г. на ВКС по гр. д. № 2970/2020 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационната жалба на адвокат А.И. като процесуален представител на Л. П. С. от [населено място] срещу въззивното решение на Софийския окръжен съд от 19.06.2020г. по в.гр.д. № 95/2020г. Ответникът по жалбата „Елаците-Мед“ АД [населено място], Софийска област, в отговора си по реда на чл.287 ал.1 ГПК чрез процесуалния си представител П.П. /ръководител правна служба/ е изложил съображения, че не са налице твърдяните основания за допускане на касационно обжалване. Касационната жалба е допустима – подадена е в преклузивния срок, от страна, имаща право и интерес от обжалването, и срещу подлежащ на касационно обжалване въззивен съдебен акт. За да се произнесе по допускането на касационно обжалване, ВКС съобрази следното: С атакуваното решение СОС е отменил решението на РС Пирдоп от 13.12.2019г. по гр.д. № 186/2019г. и вместо него е постановил друго, с което е отхвърлил предявените от Л. С. срещу „Елаците-Мед“ АД искове за признаване за установено, че спрямо него е извършено нарушение на чл.4 ал.3 вр. с ал.1 ЗЗДискр., изразяващо се в прилагането на по-неблагоприятна методика за изчисляване на обезщетението по чл.222 ал.3 КТ в сравнение с тази, установена като практика в дружеството до момента на прекратяване на трудовото правоотношение /ТПО/, и за присъждане на 12884.28лв. обезщетение за претърпените от ищеца имуществени вреди, изразяващи се в разликата между обезщетението по чл.222 ал.3 КТ, което би получил при изчисление по методиката, заложена като практика в дружеството до момента на прекратяването на ТПО, и методиката, по която е изчислено обезщетението му, ведно със законната лихва, считано от 26.03.2019г. до окончателното изплащане. Тълкувайки разпоредбите на чл.228 ал.1, чл.177 и чл.222 ал.3 КТ, както и чл.19 ал.1 от НСОРЗ, съдът е приел, че законосъобразното прилагане на чл.222 ал.3 във вр. с чл.228 ал.1 КТ предполага използването на брутното трудово възнаграждение /БТВ/ на работника/служителя за последния му пълен отработен месец /без болнични и отпуски/, доколкото не е предвидено друго с друг нормативен акт, с индивидуалния трудов договор, с колективен трудов договор или по преценка на работодателя. Приел е за установено, че през различни периоди от време по своя преценка работодателят - ответник е прилагал две различни методики за изчисляване на обезщетението по чл.222 ал.3 КТ – въз основа на БТВ за последния пълен отработен месец, използвана до 2017г. и от началото на 2019г., приложена в разглеждания случай, и въз основа на Б. за последния месец с поне един отработен през него ден преди прекратяването на ТПО, използвана през 2017 и 2018г. Не се твърди и не се установява в случая отклонението от диспозитивното правило на чл.228 ал.1 КТ да е извършено със закон, подзаконов нормативен акт, КТД или с трудовия договор между страните. Упражнявайки правото си на преценка за използване на различна методика за определяне на брутното трудово възнаграждение по чл.228 ал.1 КТ, работодателят не е допуснал дискриминация на ищеца. На първо място е взето предвид, че претенцията си ищецът основава на твърдение за дискриминирането му по признака „лично положение“, изразяващ се в по-късния момент на придобиване на правото му на пенсия. В случая не е налице нито една от проявните форми на този признак – възрастта на ищеца и моментът на пенсионирането му не може да се приемат за дискриминиращи фактори. Критерият при прилагането през двата различни периода на различна методика не е бил възрастта или личността на пенсиониращите се работници/служители, използването на конкретна методика през определен период означава, че тя се прилага спрямо пенсиониращите се през този период и не се прилага относно пенсиониращите се през други периоди. Това е обективна последица от промяната на методиките, а не основанието за нейното предприемане. Тази последица не съставлява дискриминационна цел на работодателя, тъй като критерият за избор на методика е не специфични личностни характеристики на ищеца, който би бил дискриминационен, а период от време, който е дискриминационно неутрален, тъй като се прилага спрямо всички работници, пенсиониращи се през него. С оглед на това в случая не е налице дискриминация, аргумент за който извод е и причината, мотивирала работодателя да смени методиката – избягване на усилената амортизация на камионите, до която водел стремежът на пенсиониращите се шофьори да получат по-висока дневна заработка. Поради това е налице изключението по чл.4 ал.3 ЗЗДискр., тъй като не може да се отрече правото на работодателя да предприема действия за запазване на техниката в предприятието. На второ място е прието, че претендираната за прилагане спрямо ищеца методика сама по себе си не е априори по-благоприятна или по-неблагоприятна, такава тя може да стане само в резултат на влиянието на допълнителни несигурни фактори, не зависещи от волята на страните, нито от евентуални дискриминационни намерения на работодателя, с оглед установената система на заплащане на труда такъв фактор е например количеството добита руда, пряко обуславящо възможните курсове на ищеца като шофьор на самосвал, респективно дневната му заработка, друг установен по делото субективен фактор е мълчаливата солидарност на колегите на ищеца, които дават път на тези, които се пенсионират, за да направят по-голяма заработка. Върху тези фактори страните по ТПО не могат да влияят, съответно не може да се гарантира предварително, че по волята на едната страна едната методика ще облагодетелства конкретно лице, а другата ще го ощети. С оглед на това простото прилагане на едната или на другата методика не е достатъчно за извод за неблагоприятно третиране и за наличие на дискриминация. По-ниският размер обезщетение в случая е само обективна последица от смяната на методиките, а не субективна цел на работодателя, нещо повече, тази последица е обусловена не пряко, неизбежно, безусловно само от използваната от работодателя методика, а и от дневната заработка, върху която работодателят не може да влияе, поради което няма основание да му се вменява дискриминационно отношение спрямо ищеца. На трето място е прието, че плащането по чл.222 ал.3 КТ има характер на гратификация, а не на обезвреда, което означава право на работодателя свободно да определи на кого от работниците си е благодарен в по-голяма степен и на кого – в по-малка степен, с оглед на което дори работодателят да е изразил подчертано субективно отношение към някои от работниците, това би било допустимо и оправдано. В изложението на касатора по чл.284 ал.3 т.1 ГПК, инкорпорирано в касационната жалба, се сочи, че въззивният съд възприел чл.66 ал.2 и чл.228 ал.2 КТ като преграда срещу определянето на по-благоприятни за работника/служителя размери обезщетения, преодолима единствено с акт на МС или с клауза в колективен или индивидуален договор, допускайки по този начин стеснително тълкуване на правната норма в противоречие с практиката на ВКС, и се твърди отклонение от разпоредбата на чл.20 ЗЗД и от практиката по приложението й. Сочи се и произнасяне в хипотезата по чл.280 ал.1 т.3 ГПК по въпросите: 1. Може ли да се приеме, че трудовоправна норма има императивен характер досежно минималните стандарти за благоприятно третиране на работника/служителя и същевременно има диспозитивен характер досежно свободата на страните по ТПО да договарят по-благоприятни стандарти за третиране на работника/служителя; 2. Може ли да се приеме като източник на правила за поведение в ТПО, в т.ч. като източник на правила за равноправно третиране на работниците/служителите, трайно установената в конкретното предприятие и в обособеното негово звено обичайна практика. Твърди се и очевидна необоснованост на въззивното решение. ВКС намира, че поставените в изложението въпроси не обосновават допускането на касационно обжалване на въззивното решение. Въпросите по приложението на чл.66 и чл.228 КТ касаят само един от решаващите изводи на въззивния съд – относно начина на определяне на брутното трудово възнаграждение като основа на изчисляване на обезщетенията, с оглед на което разрешаването му по различен начин от касационния съд само по себе си не би довело до различен резултат по спора. Освен това, сочената в тази връзка практика на ВКС не обуславя наличието на основанието по чл.280 ал.1 т.1 ГПК. Даденото от въззивния съд разрешение не е в противоречие с това по гр.д. № 3736/2015г. ІV ГО, според което „нормите на КТ, регламентиращи размерите на обезщетенията, са норми с императивно установен минимум и работодателят може да се отклони от тях само в интерес на работника“ – това не е отречено, а е споделено от въззивния съд в случая. Не е отречена, а е споделена от въззивния съд и възможността страните по трудов договор да уговорят клаузи, които са по-благоприятни за работника/служителя от установените в закона или КТД, в какъвто смисъл е даденото от ВКС разрешение по гр.д. № 2624/2017г. ІV ГО. С оглед тази непротиворечива практика и неизлагането от касатора на мотиви за необходимостта от изоставянето й /съобразно даденото от ОСГТК в т.4 от ТР № 1/2009г. разрешение/ не е налице и основанието по чл.280 ал.1 т.3 ГПК по първия изрично формулиран в изложението въпрос. А практиката по гр.д. № 2648/2015г. ІV ГО, по гр.д. № 969/2009г. ІІІ ГО и по гр.д. № 1810/2009г. ІV ГО, според която „при спор за размера на обезщетението следва да се зачете определеният между страните по трудовия договор по-висок размер от нормативно определения“, е неотносима – в случая нито се твърди, нито е прието за установено между страните да е уговорен по-висок размер от определения по чл.222 ал.3 и чл.228 КТ и с КТД. Неотносими към спора са и въпросът и сочената практика на ВКС /по т.д. № 118/2019г. ІІ ТО, по т.д. № 739/2010г. І ТО, по гр.д. № 2918/2018г ІІІ ГО/ относно приложението на чл.20 ЗЗД – ищецът не е основал претенцията си на твърдение за несъобразяване на дължимия му се размер обезщетение с уговорения с трудовия договор размер на трудовото му възнаграждение, за да се търси действителната обща воля по него чрез тълкуването му по предвидените в посочената разпоредба правила. По втория изрично формулиран в изложението въпрос въззивният съд не се е произнесъл, тъй като не е формиран извод за наличие на трайно установена в предприятието на ответника обичайна практика като възможен източник на правила за поведение в ТПО, в т.ч. за равноправно третиране на работниците/служителите. Във втората част на касационната жалба по съществото на спора се сочи и практика на ВАС, включително относно възрастта като елемент от признака „лично положение“ /решения по адм.д. № 11080/2017г. V отд., по адм.д. № 9135/2012г. VІІ отд., по адм.д. № 7592/2015г. V отд. и по адм.д. № 11454/2008г. VІІ отд./. Тази практика, обаче, не е сред предвидените в чл.280 ал.1 ГПК основания за допускане на касационно обжалване, поради което не може да бъде взета предвид в тази насока. Твърдението си за очевидна необоснованост на въззивното решение касаторът основава на доводи, че свидетелските показания и отказът на ответника да представи намиращи се у него доказателства за размера на изплащаните обезщетения при пенсиониране, въпреки изричните указания на първоинстанционния съд, установявали еднозначно, че в предприятието към процесния период е налице трайно установена практика размерът на обезщетенията да се определя по методика, по-благоприятна за работещите от минимално допустимия стандарт по чл.222 ал.3 и чл.228 ал.1 КТ, и че въпреки това съдът е приел, че като спазва този минимално допустим стандарт по отношение тъкмо на ищеца, ответникът не го е поставил в по-неблагоприятно положение спрямо други работници в сравними сходни обстоятелства и бил спазил принципа за равно третиране. Тези твърдения са такива за процесуално нарушение, за необоснованост и за неправилно приложение на материалния закон, които представляват касационни основания по смисъла на чл.281 ГПК. Не се сочи порок, а и съдът не констатира такъв, притежаващ характеристиките на явно тежко нарушение на процесуалния или материалния закон или на правилата на формалната логика. Сочените нарушения не са видни пряко от съдържанието на въззивното решение, а преценката дали такива са допуснати или не изисква проверка и анализ на процесуалните действия на съда и страните, на събраните по делото доказателства и съпоставянето им с формираните изводи от фактическа и правна страна. Такава преценка касационният съд може да извършва, ако допусне касационно обжалване, но не и в производството по допускането. По изложените съображения касационно обжалване на атакуваното въззивно решение не следва да бъде допускано. Водим от горното, Върховният касационен съд, състав на Четвърто ГО,