Определение № 60683 от 07.10.2021 г. на ВКС по гр. д. № 1669/2021 г.

Производството е по реда на чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба с вх. № 263702/02.03.2021 г. на Община Несебър, против въззивно решение № IV-2/01.02.2021 г., постановено по възз. гр. д. № 2736/2020 г. на Окръжен съд – Бургас, с което е потвърдено решение № 260051/08.10.2020 г., постановено по гр. д. № 502/2020 г. на Районен съд - Несебър. С първоинстанционното решение са уважени предявените от И. Г. В. искове по чл. 344, ал. 1, т.1, т. 2 и т. 3, вр. чл. 225, ал. 1 КТ – за признаване на уволнението й за незаконно и отмяната му; за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност „старши експерт“ в отдел „Екология“ към Община Несебър; за заплащане на обезщетение в размер на сумата 3 110,27 лв. за оставането без работа вследствие на незаконното уволнение за периода от 11.05.2020 г. до 24.09.2020 г. В касационната жалба са изложени доводи за материална и процесуална незаконосъобразност на въззивното решение. В представеното изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК се сочи, че е налице основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК за допускане на касационния контрол по следните въпроси: 1) при съкращаване на длъжност „старши експерт“, длъжен ли е работодателят да извърши подбор, като включи в подбора и лицата, заемащи длъжност „младши експерт“, „специалист“, „старши специалист“ и „главен специалист“ и следва ли да се приеме, че трудовите функции на посочените длъжности са еднакви или несъществено различаващи се, след като функциите на всяка от тях са нормативно установени в чл. 7, ал. 3 и ал. 4 и чл. 9, ал. 2, ал. 3 и ал. 4 от Наредба за прилагане на Класификатора на длъжностите в администрацията; 2) при отправено предизвестие за прекратяване на трудов договор и прекратяването му с нарочна заповед преди изтичане на срока за предизвестие, към кой момент следва да е налице предварително съгласие на синдикалната организация; 3) следва ли работодателят да приложи клаузи от колективен трудов договор, ако същите противоречат на императивни правни норми или са неясни. Сочи се практика, на която според касатора въззивното решение противоречи. Ответницата по жалбата – И. Г. В., представлявана от адв. Е. В., в писмен отговор изразява становище за липса на предпоставки за допускане на касационния контрол и за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване акт на въззивен съд и е допустима. Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, намира следното: За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че страните са били в трудово правоотношение, по силата на което ищцата е заемала длъжността „старши експерт“ в отдел „Екология“ при Община Несебър. Установено е, че от 01.05.2020 г. е в сила ново длъжностно разписание на общинската администрация при Община Несебър, като са съкратени две щатни бройки (от общо 3 бр.) за длъжността „старши експерт“ в отдел „Екология“. На 04.05.2020 г. на ищцата е връчено предизвестие, в което е посочено, че трудовото й правоотношение се прекратява поради приетата нова структура на общинската администрация и на основание чл.328, ал. 1, т. 2, предл. 2-ро КТ. Със заповед № 37/04.05.2020 г., връчена на ищцата на 11.05.2020 г., трудовото правоотношение е прекратено, считано от същата дата (11.05.2020 г.) на посоченото в заповедта основание по чл.328, ал. 1, т. 2, предл. 2-ро КТ. Видно от протокол от 30.04.2020 г. от заседание на Комисия, назначена със заповед № 427/29.04.2020 г. на Кмета на Община Несебър, преди уволнението работодателят е извършил подбор по критериите „квалификация“ и „ниво на изпълнение на възложената работа“ само между трите служителки, заемащи длъжността „старши експерт“ в отдел „Екология“- Д. Ш., С. М. и ищцата И. В.. Обсъждайки събраните по делото доказателства, въззивният съд е приел, че останалите длъжности в отдел „Екология“, с изключение на длъжностите „началник отдел“ и „главен експерт“, а именно - „младши експерт“, „главен специалист“, „старши специалист“ и „специалист“, са със сходни трудови функции и задължения като заеманата от ищцата длъжност. При някои от тях са налице несъществени различия в трудовите функции и възложените задължения, в сравнение с тези на длъжността „старши експерт“, като естеството на различията не е от такъв характер, че да бъдат изключени лицата, заемащи тези длъжности, от извършването на подбора. При подробно сравняване на трудовите функции на всички, работещи в отдел „Екология“ съдът е приел, че подборът е следвало да се извърши както между лицата, заемащи длъжността „старши експерт“, така и между лицата, заемащи длъжностите - „младши експерт“, „главен специалист“, „старши специалист“ и „специалист“. Тъй като работодателят не е извършил подбора между всички лица, изпълняващи същите или несъществено различаващи се трудови функции, уволнението е незаконосъобразно и само на това основание. Допълнително съдът е посочил, че при издаване на оспорената заповед ответникът е нарушил и разпоредбата на чл.333, ал.4 КТ, тъй като не е налице „предварително взето съгласие на съответния синдикален орган в предприятието“, както предвижда чл.23 от действащия КТД от 30.01.2019 г. и с каквато защита се ползва ищцата като синдикален член. Прието е, че такова писмено съгласие не е било налице към датата на връчване на предизвестието (04.05.2020 г.), а е дадено с по-късна дата. Изложено е още, че при извършването на подбора работодателят не е включил като допълнителни критерии - „професионалния опит за заеманата длъжност“ и „семейно положение и здравословно състояние на служителите“, каквато уговорка е съдържала клаузата на чл.24 от КТД. Настоящият състав на ВКС, Трето гражданско отделение, намира, че предпоставки за допускане на касационния контрол не са налице. Допускането на касационното обжалване предпоставя произнасяне на въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос от значение за изхода по конкретното дело, разрешаването на който е обусловило правните му изводи, поставени в основата на обжалвания съдебен акт. По отношение на този въпрос трябва да е налице някое от допълнителните основания по чл. 280, ал. 1 ГПК – да е решен в противоречие със задължителната практика на ВКС и ВС в тълкувателни решения и постановления, както и в противоречие с практиката на ВКС, да е решен в противоречие с актовете на КС на РБ или на Съда на ЕС, или да е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото. В случая, първият формулиран в изложението въпрос не отговаря на изискванията на чл. 280, ал. 1 ГПК, тъй като е фактически, а не правен въпрос. Същият изцяло касае анализа и оценката на доказателствата по делото и обосноваността на изводите на съда относно това, дали трудовите функции на длъжностите „младши експерт“, „главен специалист“, „старши специалист“ и „специалист“ в отдел „Екология“ при [община] са сходни с трудовите функции на длъжността „старши експерт“, с оглед необходимостта от включването в подбора и на лицата, заемащи тези длъжности. Развитите в тази връзка доводи за материална и процесуална незаконосъобразност на въззивното решение са изцяло относими към касационните основания по чл. 281, т. 3 от ГПК и касаят правилността на решението, която обаче се проверява в производството по чл. 290 ГПК, а не във фазата по чл. 288 ГПК. Извън това, по приложението на нормата на чл.329 КТ, вкл. по въпроса за кръга лица, измежду които за работодателя възниква задължение да извърши подбор, има трайно установена практика на ВКС. Приема се, че кръгът лица обхваща всички работници или служители, изпълняващи несъществено различаващи се трудови функции. При определяне на участващите в подбора не се изхожда от наименованието на длъжностите, нито от сходствата във възложените трудови функции, а от техните различия, като определящо е дали различията са съществени. Две длъжности със сходни наименования могат да включват съществено различаващи се трудови функции, както и две длъжности с различни наименования, могат да включват несъществено различаващи се трудови функции. Преценката е винаги конкретна, тя се прави с оглед характера и естеството на възложените на съответните длъжности задължения и не зависи от близостта или съвпадението на наименованията им по щата ( в с.см. - решение № 282/ 01.09.2011 г. по гр. д. № 110/2010 г., IV г. о., решение № 246/23.06.2011 г. по гр. д. № 1150/2010г., III г. о., решение № 436/28.12.2012 г. по гр. д. № 1086/2011 г., IV г. о. на ВКС и др.). Тези правни разрешения са съобразени в обжалваното решение, тъй като от фактическа страна съдът е установил неучастие при извършване на подбора на служители със сходни трудови функции в същото звено, в което е работила и ищцата. Касае се за фактическа констатация, която не може да бъде проверявана в производството по чл. 288 ГПК, а щом в подбора не са участвали служители с несъществено различни трудови функции от тези на ищцата, той се явява незаконен, съответно е незаконно и извършеното въз основа на него уволнение поради съкращаване на щата. Останалите два въпроса в изложението нямат претендираното от касатора значение и не обуславят селектирането на жалбата. Мотивите на въззивния съд нямат характер на решаващи, а касаят допълнително изложени съображения във връзка с уволнението на ищцата. При възприетия от съда извод за незаконосъобразно извършен подбор с оглед неучастието на всички служители, изпълняващи сходни и несъществено различаващи се функции, въпросите дали е преодоляна закрилата по чл.333, ал.4 КТ и следвало ли е като критерии в подбора да се включат и посочените в КТД, нямат значение за изхода по спора, респ. нямат характеристиката на правни въпроси по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК, поради което са необуславящи за производството по чл.288 ГПК. Предвид изложеното, не са налице предпоставки за допускане на касационния контрол на атакуваното въззивно решение. Ответната страна е направила искане за присъждане на разноски, което е основателно и доказано за сумата от 1 800 лв. – заплатено адвокатско възнаграждение. Водим от горното, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение