Определение № 761 от 10.11.2020 г. на ВКС по гр. д. № 1946/2020 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Постъпила е касационна жалба от „ИКАП България“ ЕАД, чрез процесуален представител адв.Б., срещу решение от 10.01.2020г., постановено по в.гр.д.№9823/2017г. на Софийски градски съд, с което е потвърдено решение от 10.03.2017г. по гр.д.№49366/2013г. на Софийски районен съд, поправено с решение от 23.03.2018г., в обжалваните части за уважаване на предявените от В. Д. М. искове с правно основание чл.344, ал.1, т.1-3 КТ и по чл.128 КТ. Касаторът счита, че са налице основания по чл.280, ал.1, т.1 и 3 ГПК за допускане на касационно обжалване. Поддържа също, че въззивното решение е очевидно неправилно. Ответникът по касационната жалба В. Д. М., чрез процесуален представител адв.Иванова, оспорва наличието на основание за допускане на касационно обжалване. Претендира разноски. Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, срещу обжалваемо решение, от легитимирана страна, която има интерес от обжалването и е процесуално допустима. Върховният касационен съд, състав на ІІІ гр.отделение на ГК, след преценка на изложените основания за касационно обжалване по чл.280, ал.1 от ГПК намира следното: С въззивното решение е потвърдено първоинстанционното решение за уважаване на предявените от В. Д. М. срещу „ИКАП България“ ЕАД искове с правно основание чл.344, ал.1, т.1-3 КТ за признане за незаконно и отмяна на уволнението му, извършено със заповед № 443/04.11.2013г. на основание чл.71, ал.1 КТ, за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност „есперт бизнес развитие“ и за заплащане на обезщетение по чл.225, ал.1 и 2 КТ в размер на 17099,13лв. Въззивният съд е приел, че уволнението е незаконно на приложеното от работодятеля основание по чл.71,ал.1 КТ, като последица от установената недействителност на уговорената нова клауза за изпитване и трансформиране на процесния договор в безсрочен на датата 11.09.2013г., с изтичането на първоначално уговорения 6 месечен срок за изпитване. Въззивният съд е приел, че спорното допълнително споразумение досежно клаузата му, с която е уговорен нов четири-месечен срок за изпитване в полза на работодателя, е недействително /нищожно/, като сключено в нарушение на законовата забрана по чл.70,ал.5 КТ. Посочено е, че между страните по делото няма спор, а и от представените писмени доказателства се установява, че първоначалният трудов договор № 664 от 11.03.2013г., с който ищецът е назначен на длъжността „главен експерт продажби“ при ответното дружество е сключен със срок на изпитване от 6 месеца, уговорен в полза на работодателя – чл.4 от договора, като след изтичането на този изпитателен срок страните са договорили безсрочност на трудовото правоотношение. В рамките на възникналото трудово правоотношение впоследствие с допълнително споразумение от 09.09.2013г. /преди изтичане на първоначално уговорения срок за изпитване -11.09.2013г./ ищецът е прназначен на длъжността „експерт, бизнес развитие“ по безсрочен договор с нов четири-месечен срок на изпитване и договорено трудово възнаграждение от 3 000лв. Основният спорен между страните по делото въпрос е дали трудовите функции, възложени за изпълнение на длъжността „експерт бизнес развитие“ и тези – възложени на длъжността „главен експерт продажби“ са идентични / сходни, или се различават съществено. Въззивният съд е споделил извода на първата инстанция, с който е прието, че трудовите функции, възложени на посочените по-горе две длъжности не се установява да се различават, поради което и е налице законовата пречка по чл.70,ал.5 КТ – за договарянето на нов срок за изпитване при назначаването на ищеца на втората длъжност „експерт бизнес развитие“. Посочено е от съда, че самият ответник-работодател признава в подадената от него въззивна жалба, че съществува само една длъжностна характеристика- тази, която е представена по делото за длъжността „експерт бизнес развитие“. Изложени са съображенията на съда, че при така установения факт и при липса на друга ангажирани от ответника доказателства в съответствие с носената от него доказателствена тежест по чл.154,ал.3 ГПК, от които да може да се направи извод, че възложените функции и трудови задължения с двете горепосочени длъжности съществено се различават, съдът приема, че така твърдяното от ответника различие не е доказано и като последица от това приема, че новата клаузата за изпитване в полза на работодателя, включена в подписаното между страните допълнително споразумение от 09.09.2013г. към безсрочния трудов договор на е недействителна /нищожна/, на основание чл.70,ал.5 КТ. Посочено е от съда, че в рамките на съществуващото между страните безсрочно трудово правоотношение, възникнало от трудовия договор под № 664/ 11.03.2013г. договорната свобода при промяната му е ограничена от нормата на чл.70,ал.5 КТ; че установената забрана по чл.70,ал.5 КТ произтича от обстоятелството, че при веднъж уговорен срок за изпитване, в рамките на който от работодателя е извършена проверката и преценката на притежаваните от работника качества за изпълнение на възложената му работа с трудовия договор, след като тази преценка е положителна и това е довело до последицата по чл.71,ал.2 КТ- превръщане на договор в безсрочен, недопустимо е установяването на нов срок за изпитване за същата работа; че няма правна пречка страните да постигнат съгласие в рамките на съществуващото трудово правоотношение да бъде променена длъжността и трудовата функция на работника, при която хипотеза е неприложима нормата на чл.70,ал.5 от КТ; че именно възложената нова трудова функция, /различна от изпълняваната до момента/ дава правото на работодателя да установи нов срок за изпитване, в рамките на който да провери възможностите на работника/служител да изпълнява нова работа, с която е натоварен /в този смисъл е и константната съдебна практика- постановените по реда на чл.290 от ГПК: решение № 338/27.09.2011г. по гр.дело № 64/2011г. на ІV ГО на ВКС, решение № 261/ 07.11.2014г. по гр.дело № 1477/2014г. на ІV ГО на ВКС и др./. В настоящия случая, съдът е приел, че от събраните по делото доказателства не се установява с подписаното между страните допълнително споразумение ищецът да е назначен на нова длъжност, която да включва нови и различни от изпълняваните до момента от ищца трудови функции, отговорности и задачи, като на първо място липсата на различие произтича от липсата на доказателства за възложените на ищеца трудови функции и трудови задължения за първоначалната длъжност – „главен експерт продажби“, поради непредставена длъжностна характеристика за тази длъжност, което има за правна последица недоказаното твърдяно различие между тези трудови функции и задължения и възложените на длъжността „експерт, бизнес развитие“- с допълнителното споразумение; нещо повече, че изрично заявеното от ответника признание, съдържащо се в подадената от него въззивна жалба, че е налице само една длъжностна характеристика- тази за длъжността „експерт бизнес развитие“, потвърждава законосъобразността на извода на първата инстанция, че трудовите функции, права и задължения за двете длъжности са идентични, като е налице само формална промяна в наименованието на длъжността, извършена с допълнителното споразумение. По тези съображения въззивният съд е приел, че клаузата за изпитване, уговорена с подписаното допълнително споразумение в полза на ответника – работодател е недействителна и че при тази хипотеза не е налице основанието по чл.71,ал.1 КТ, на което е прекратено трудовото правоотношение между страните. Касаторът, счита, че са налице основания за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, по въпросите: 1„какви са правомощията на въззивния съд след процесуален пропуск на едната страна, който впоследствие обосновава решение в полза на същата страна“ и 2“следва ли съдът да зададе допълнителни въпроси и да задължи страната, чиято е доказателствената тежест, да представи доказателства за изясняване на това дали са налице основанията на чл.119 КТ и съответно приложението на чл.70, ал.5 КТ“, които въпроси сочи, че са разрешени в противоречие с решение по гр.д.№4983/2017г. на ВКС, ІІІг.о., а вторият от поставените въпроси касаторът сочи и че е от значение за развитието на правото. Първият от поставените от касатора предпоставя в себе си да е налице процесуален пропуск на ищеца, който впоследствие обосновава решение в полза на същата страна, какъвто въпрос не е разрешен от въззивния съд и не е относим към конкретния случай. Касаторът отнася така предпоставения въпрос към постановеното от въззивния съд определение, с което не е допуснато събирането по чл.190 ГПК на ангажирани от другата страна доказателства, т.к. попадат под преклузията на чл.266, ал.1 ГПК/, но видно от формулировката на втория от поставените от него въпроси касаторът е наясно, че доказателствената тежест е негова, а не на другата страна, която е ангажирала доказателствата, а той самият като въззивник не е имал доказателствени искания и оплаквания във връзка с доклада на първоинстанционния съд. Поради това поставените от касатора въпроси не представлята правни въпроси по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК. Отделно от това не са налице и сочените от касатора допълнителни основания за допускане на касационно обжалване. В посоченото от него решение на ВКС касационното обжалване е допуснато по въпроса: „Поражда ли действие споразумението по чл. 119 КТ за промяна на основните трудови функции с клауза със срок за изпитване, ако работникът твърди, че не знае за него, продължил е да изпълнява предишните си трудови функции, а за споразумението е узнал едва с представянето му от работодателя по делото и какви са задължения на съда при разглеждането на такъв трудов спор по иска по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ?“ и както е посочено в самото решение на ВКС: „отговор на въпроса включва спецификата на конкретния спор“, какъвто обаче не е настоящият случай. По второто от посочените от него допълнителни основания, касаторът само е посочил, но не е обосновал поставеният от него втори въпрос да е от значение за развитието на правото. Както е разяснено в т.4 на ТР №1/2010г. по тълк.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС, правният въпрос от значение за изхода на конкретното дело, разрешен в обжалваното въззивно решение, е от значение за развитие на правото, когато законите са непълни, неясни или противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането им или за да бъде тя осъвременена предвид настъпили в законодателството и обществените условия промени. В случая липсва обосновка в тази насока в изложението на основанието за допускане на касационно обжалване. Касаторът сочи, че въззивното решение е очевидно неправилно „като постановен при явна необоснованост поради грубо нарушение на формалната логика“. Според касатора такова грубо нарушение на правилата на формалната логика е „изводът на съда, че от неустановяването наличието на предходна длъжностна характеристика си заключава, че е налице съвпадение между задълженията на ищеца по представената по делото длъжностна характеристика и предходната му трудова дейност при ответника-работодател“. Настоящият съдебен състав не намира въззивното решение да е очевидно неправилно. Както се посочи съдът е приел, че: от събраните по делото доказателства не се установява с подписаното между страните допълнително споразумение ищецът да е назначен на нова длъжност, която да включва нови и различни от изпълняваните до момента от ищца трудови функции, отговорности и задачи, като на първо място липсата на различие произтича от липсата на доказателства за възложените на ищеца трудови функции и трудови задължения за първоначалната длъжност – „главен експерт продажби“, поради непредставена длъжностна характеристика за тази длъжност, което има за правна последица недоказаното твърдяно различие между тези трудови функции и задължения и възложените на длъжността „експерт, бизнес развитие“- с допълнителното споразумение; нещо повече, че изрично заявеното от ответника признание, съдържащо се в подадената от него въззивна жалба, че е налице само една длъжностна характеристика- тази за длъжността „експерт бизнес развитие“, потвърждава законосъобразността на извода на първата инстанция, че трудовите функции, права и задължения за двете длъжности са идентични, като е налице само формална промяна в наименованието на длъжността, извършена с допълнителното споразумение. Относно доводите на касатора, че въззивният съд изопачил становището му в подадената въззивна жалба, следва да се посочи, че основанието по чл. 280, ал. 2, предл. трето ГПК предпоставя порок на въззивния акт, установим пряко и единствено от съдържанието на последния, без анализ на извършените процесуални действия на съда и страните, както и без съобразяване на действителното съдържание на защитата им, събраните доказателства и тяхното съдържание. По отношение на доводите на касатора, че въззивният съд „е приел процесуален пропуск на ищеца като основание за осъждане на ответника“, както се посочи по-горе, видно от формулировката на втория от поставените от него въпроси касаторът е наясно, че доказателствената тежест е негова, а не на другата страна, която е ангажирала доказателствата. В обобщение, настоящият касационен състав намира, че касаторът само е посочил разпоредбата на чл.280, ал.2 ГПК – очевидна неправилност, но не е мотивирал наличието на такава. Съдът не намира, че има правни проблеми, свързани с неточно приложение на императивни правни норми, които да обосноват допускане на касационно обжалване. Предвид изложеното не следва да се допусне касационно обжалване на въззивното решение. С оглед изхода на делото и на основание чл.81 ГПК на отевтника по касация следва да бъдат присъдени направените разноски за касационната инстанция в размер на 1000лв. – за адвокатско възнаграждение. По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на IІІ гр. отд.