Определение № 60506 от 18.06.2021 г. на ВКС по гр. д. № 396/2021 г.

Производството е по реда на чл. 288 ГПК. Образувано е по касационната жалба на Център за спешна медицинска помощ – Ямбол, със седалище и адрес на управление в гр. Ямбол, представлявано от директора д-р Н. К.-Ж., чрез адв. М. Й.-Г.,против решение № 344 от 17 декември 2020 г., постановено по в.гр.д. № 337/2020 г. по описа на окръжния съд в гр. Ямбол, с което се отменя решение № 181 от 14 април 2020 г., постановено по гр.д. № 2/2020 г. по описа на районния съд в гр. Ямбол, и вместо него признава за незаконно уволнението на М. П. К., извършено със заповед № РД-13-34/05.11.2019 г. на директора на ЦСМП - Ямбол, на основание чл. 188, т. 3, вр. чл. 190, ал. 1, т. 2 КТ, и го отменя, възстановява К. на работа на заеманата преди уволнението длъжност „лекар“ във ФСМП - Ямбол към ЦСМП - Ямбол, касаторът е осъден да заплати на К. сумата от 8754 лева обезщетение за оставането й без работа вследствие на незаконното уволнение за шестмесечен период от 07.11.2019 г., ведно със законната лихва върху сумата от предявяването на иска, и в тежест на касатора са присъдени такси и разноски. В касационната жалба се твърди, че обжалваното въззивно решение е очевидно неправилно и страда от всички пороци по смисъла на чл. 281, т. 3 ГПК. Сочи се, че съдът не е извършил пълна, всестранна и съвкупна оценка на събраните по делото доказателства и при постановяването на решението неправилно и в противоречие със събраните по делото многобройни писмени доказателства необосновано е приел претенцията за доказана, без да съобрази, че касаторът е спазил необходимата процедура по КТ както пред ТЕЛК, така и пред инспекцията по труда; изложените мотиви са схематични и непрецизни, без да става ясно защо е прието, че ищцата се ползва със закрила, след като сама в исковата молба не е посочила да страда от конкретно заболяване по Наредба № 5 и по-конкретно от захарен диабет. Напълно е игнорирано представеното и влязло в сила решение на ТЕЛК; наличието на конкретно заболяване се сочи в направление за хоспитализация след връчване на заповедта за прекратява на трудовото правоотношение; към момента на връчването на заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение ищцата не страда от захарна болест, в какъвто смисъл е и решението на неоспореното и влязло в сила решение на ТЕЛК; при липса на основания по чл. 266, ал. 2 и чл. 266, ал. 1, т. 1 и т. 2 ГПК съдът назначил медицинска експертиза, но извън компетентността на вещо лице е да прави преценка за законосъобразността на решение на ТЕЛК, а и изслушаната експертиза не установила по категоричен начин наличие на заболяване диабет преди връчването на заповедта, за което ищцата да е била наясно; ако самата ищца не е знаела за наличие на заболяване, няма как работодателят да знае за такова; заключението е вътрешно противоречиво и не изследва в пълнота всички възможни методи за поставяне на диагнозата; ищцата няма поставена диагноза по нито един от начините за това, както заявява и вещото лице; ищцата не споменава и наличие на клинични признаци за диабет и не й е назначавана медикаментозна терапия. Подчертано е, че за последните три години ищцата е ползвала повече от 360 дни болничен отпуск с най-различни заболявания, без в нито един от болничните листове да е записано като основание заболяването захарен диабет. В изложение на основанията за допускане на касационното обжалване се поставят правни въпроси в приложното поле на чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК и се поддържа очевидна неправилност на въззивното решение. Ответницата М. П. К., с адрес в [населено място], представлявана от адв. Е. П., в отговор на касационната жалба сочи съображения за липсата на основание за допускане на касационното обжалване, както и за неоснователността на жалбата по същество. Трудовото правоотношение между страните, по което ищцата е изпълнявала длъжността „лекар“ при касатора, е прекратено на основание чл. 188, т. 3, вр. чл. 190, ал. 1, т. 2 КТ с оспорената заповед № РД-13-34/05.11.2019 г. на директора на ЦСМП – Ямбол. С писмо от 15.10.2019 г. работодателят е изискал обяснения от ищцата по реда на чл. 193 КТ относно неявяването ъ на работа за периода 02.09.-15.10.2019 г.; с представени на 17.10.2019 г. обяснения е посочено, че на 31.08.2019 г. съпругът ъ е уведомил служител ТРЗ, че е в болница, временно неработоспособна, за което са приложени документи. Установява се, че за периода 30.08.- 04.09.2019 год. ищцата е била на болнично лечение с диагноза – исхемичен мозъчен инсулт без тромболиза, представени са болничен лист за периода 02.-31.08.2019 г., протокол на ЛКК, експертно решение на ТЕЛК от 21.10.2019 г., с което е определена временна неработоспособност за периода 30.08.-04.09.2019 г., ЕР на ТЕЛК № 3591/21.10.2019 г. по искане на директора на ЦСМП - Ямбол, в което е посочено заболяване - последици от мозъчен инфаркт и недобре обективиран захарен диабет, като в констатациите е посочено, че няма наличие на основания за продължаване на временната неработоспособност, както и че лицето не се ползва със закрилата по чл. 333, ал. 1, т. 2 и 3 КТ и Наредба № 5/20.02.1987 г. Представят се и медицински документи за хоспитализация и медицински изследвания, протоколи на медицински комисии за уреждане на временна неработоспособност, болнични и амбулаторни листове. С ЕР на ТЕЛК № 3748/01.11.2019 г. е продължена временната неработоспособност на ищцата с 30 дни, считано от 09.10.2019 г.; след възражение от страна на ищцата е издадено и приетото ЕР на НЕЛК от 06.01.2020 г., с което ЕР на ТЕЛК е потвърдено по всички поводи. След заповед на работодателя, за периода 16.09.-17.10.2019 г. са извършване ежедневни проверки за явяването на ищцата на работа. По искане на работодателя за даване на становище във връзка с предстоящо прекратяване на трудовото правоотношение с ищцата, на 22.10.2019 г. ТЕЛК Ямбол е изпратил ЕР № 3591/21.10.2019 г.; с писмо от 29.10.2019 год. Инспекцията по труда – гр. Ямбол е уведомила работодателя, че не може да се произнесе по искането за даване разрешение за уволнение на лице, ползващо се от закрила по смисъла на чл. 333, ал. 1, т. 2 и т. 3 КТ, защото лицето не попада в кръга на служителите, които ползват закрила от уволнение. От заключение на вещо лице, назначено от въззивния съд, се установява, че при ищцата е налице захарен диабет тип 2, с дебют по време на хоспитализацията на ищцата в периода 11.-18.09.2019 г.; вещото лице сочи, че ищцата не е била наясно със състоянието си, но е знаела, че вдига кръвната захар индиректно; към датата на уволнението ищцата е имала отключен диабет тип 2, на фона на изявено друго болестно състояние. Искът за отмяна на дисциплинарното уволнение е счетен за основателен, защото към 07.11.2019 г. – датата на връчване на заповедта за уволнение, ищцата е страдала от заболяване захарен диабет, което е в списъка по чл. 1 от Наредба 5/1987 г. на Министерството на здравеопазването за болестите, при които работниците, боледуващи от тях, имат особена закрила съгласно чл. 333, ал. 1 КТ, и се ползва от закрила при уволнение, съгласно чл. 333, ал. 1, т. 3 КТ, при което работодателят може да я уволни само с предварително разрешение на инспекцията по труда, каквото по делото не се представя; закрилата по чл. 333, ал. 1, т. 3 КТ има обективен характер и се прилага независимо от това дали работодателят е бил уведомен за заболяването на работника или служителя и дали са представени медицински документи за него; тъй като е установено, че ищцата страда от заболяване в списъка на сочената наредба на Министерството на здравеопазването и липсват данни съзнателно да е укривала заболяването, то тя се ползва от закрилата при уволнение, но предварително разрешение от инспекцията по труда, което императивно се изисква от закона за всеки отделен случай, не е дадено. Предвид основателността на иска по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ и представените данни за наличието на предпоставките за уважаване на исковете по чл. 344, ал. 1, т. 2 и т. 3 КТ, и тези два иска са счетени за основателни. Касационният съд приема, че поставените правни въпроси не обосновават допускането на касационното обжалване. По първия въпрос: след като работодателят е получил мнението на ТЕЛК и го е изпратил на инспекцията по труда, следва ли да се приеме, че е изпълнил задълженията си по КТ – чл. 333 и Наредба № 5; може ли работодателят да контролира ТЕЛК, и може ли работодателят да задължава служителя си да преминава медицински прегледи за поставяне на диагноза за определено заболяване, се твърди противоречие на даденото от въззивния съд разрешени с тълкуването на въпроса според решение № 118 по гр.д. № 6246/2013 г., III г.о., ВКС. В соченото решение касационният съд приема, че работодателят е длъжен да изпрати мнението на ТЕЛК такова, каквото го е получил, на инспекцията по труда, за да даде (или да откаже) даването на разрешението за уволнение; ако работодателят не е поискал или не е получил мнението на ТЕЛК в разумен срок преди да поиска разрешение от инспекцията, закрилата по чл. 333, ал. 1, т. 3 КТ не е преодоляна и уволнението следва да бъде отменено само на това основание; ако обаче работодателят е получил мнението на ТЕЛК и го е изпратил на инспекцията по труда с искане за разрешение, той е изпълнил задължението си по Наредба № 5/1987 г. Прието е още, че адресат на задължението по чл. 4, ал. 2 от Наредба № 5/1987 г. не е работодателят, а ТЕЛК; работодателят не може да контролира дали решението на ТЕЛК е мотивирано и по какъв начин. Безспорно в случая работодателят е получил мнението на ТЕЛК и го е изпратил на институцията, която по закон следва да даде предварително разрешение за уволнението. Мнението на ТЕЛК не подлежи на контрол от страна на работодателя. Въззивният съд обаче е основал решението си на установените по делото факти за това, че ищцата се е ползвала от съответната закрила заради заболяване, което е в списъка по чл. 1 от Наредба 5/1987 г. на Министерството на здравеопазването за болестите, при които работниците, боледуващи от тях, имат особена закрила съгласно чл. 333, ал. 1 КТ, поради което заключението по същината си не е за формално неспазена процедура, а за наличието на предпоставки за осъществяване на съответната процедура. В последната си част въпросът е неотносим към изводите на въззивния съд, поради което не се дължи даване на отговор може ли работодателят да задължава служителя да извършва съответните медицински прегледи. Въпросът когато работодателят е предприел всички нужни действия за спазване на процедурата по чл. 333, ал. 1, т. 3 и ал. 2 КТ, но със своето поведение служителят е осуетил произнасянето на инспекцията по труда, то може ли служителят да черпи права от това свое поведение, също не е обусловил изхода на спора, защото в случая подобно поведение на ищцата не се установява, и съдът не е дал изводи по подобен проблем. Втората част на въпроса, а именно необжалването на решение на ТЕЛК от страна на служител може ли да се приеме за проява на бездействие от негова страна и приемане на мнението, изразено в това решение, не е разрешена в цитираното от касатора решение № 246 по гр.д. № 711/2012 г., IV г.о., ВКС, поради което не се разкрива поддържаното противоречие с практиката на ВКС. По въпроса от кой момент за работодателя възниква задължението да спази процедурата по чл. 333 КТ, се твърди допуснато от въззивния съд противоречие с практиката на ВКС според решение № 165 по гр.д. № 4242/2017 г., IV г.о, решение № 66 по гр.д. № 5417/2013 г., IV г.о., решение № 146 по гр.д. № 4442/2013 г., IV г.о. В сочените решения ВКС е разгледал случаи, в които работодателят не е бил уведомен за заболяване, предполагащо закрила по Наредба № 5/1987 г. на работника към момента на връчването на заповедта, или за неговата неработоспособност по здравословни причини към същия момент. Аналогично на съображенията по първия поставен въпрос, и настоящият въпрос не адресира основния проблем за преценка на основанията за осъществяване на закрилата по чл. 333, ал. 1 КТ, поради което не се обосновава допускането на касационното обжалване. Пита се допустимо ли е назначаване на съдебно медицинска експертиза, когато с решение на ТЕЛК е прието, че лицето не се ползва от закрила по Наредба № 5 и когато не са налице основанията на ГПК за допускане на доказателства във въззивното производство, тъй като работодателят е спазил предварително предвидената процедура по КТ по смисъла на чл. 333, ал. 1, т. 3, вр. ал. 2 КТ, и може ли заключение по съдебно медицинска експертиза да се произнася по законосъобразността на решение на ТЕЛК, при положение, че редът за атакуване на решенията е пред НЕЛК. По този въпрос касаторът твърди, че е налице допълнителното основание за допускане на касационното обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Законодателно предвидената закрила на работника от неблагоприятните последици на уволнението в случаите, когато работникът страда от определени и изчерпателно посочени заболявания, има обективен характер, но само когато към момента на връчване на заповедта той действително е страдал от посочените в чл. 1 от Наредба № 5/1987 г. заболявания. Затова, дори когато работникът, без да е поискано от него сведение за подобни заболявания, не уведоми работодателят за наличието им и не представи медицински документи, закрилата се прилага; когато обаче по делото се установи, че работникът всъщност не е боледувал от заболяването, обуславящо закрилата, неизпълнението на процедурата по чл. 333, ал. 1 КТ от страна на работодателя няма правно значение – нарушенията на процедурата могат да доведат до незаконосъобразност на уволнението само при доказване на заболяването в хода на делото, по което се разглежда искът за неговата отмяна. При спор относно наличието на съответното заболяване, и ако в приетите по делото медицински документи се съдържат противоречиви данни, в тежест на претендиращата да се ползва от закрилата страна по спора е да установи, че действително е страдала от заболяването към момента на връчването на заповедта, което обичайно се осъществява чрез медицинска експертиза, като съдът преценява всички доказателства по делото в тази връзка. В този смисъл са съображенията на ВКС по гр.д. № 230 по гр.д. № 502/2016 г., III г.о. В разглеждания спор, според ЕР на ТЕЛК № 3591/21.10.2019 г., на което работодателят се позовава, като общо заболяване е посочен недобре обективиран захарен диабет; в същото експертно решение е коментиран протокол на ЛКК от 18.09.2019 г., в който като придружаващо заболяване е посочен захарен диабет от няколко години; в епикриза на ищцата от Многопрофилна болница за активно лечение „Царица Й.“ ЕООД [населено място], след изписването й на 18.09.2019 г., като придружаващо заболяване към диагнозата „друга уточнена хронична обструктивна белодробна болест“ е посочено и инсулинозависим захарен диабет. Предвид заявеното още с исковата молба твърдение за нарушение на чл. 333, ал. 1, т. 3 КТ и стореното оспорване в тази връзка от работодателя, наличните противоречиви данни в представените медицински документи за наличието на заболяване според чл. 1 от Наредба № 5/1987 г., оставеното без уважение искане на ищцата първоинстанционният съд да назначи съдебно медицинска експертиза за заболяванията, от които страда и ползва ли се за някои от тях със закрила по чл. 333, ал. 1, т. 3 КТ, основателно въззивният съд е съобразил доводите във въззивната жалба на ищцата за непреодоляна закрила и е допуснал изслушването на съдебно медицинска експертиза. Тъй като даденото от въззивния съд разрешение е в съответствие с практиката на ВКС, която настоящият съдебен състав споделя, не се обосновава допускането на касационното обжалване поради значението на правния въпрос за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото. Също при условията на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК се поставя и въпросът задължен ли е въззивният съд в мотивите си при постановяване на решението да обсъди всички относими към спора твърдения, възражения и доводи на страните, както и всички относими към спора доказателства. Поддържаното допълнително основание не се разкрива, тъй като по въпроса е налице изобилна и непротиворечива практика на ВКС, даваща положителен отговор на въпроса. При постановяването на тази практика съдът се съобразява със задължителните разяснения, дадени в ТР № 1 от 04.01.2001 г. по тълк.д. № 1/2000 г., ОСГК, т. 19 – при въззивното производство съдът при самостоятелната преценка на събрания пред него и пред първата инстанция фактически и доказателствен материал по делото прави своите фактически и правни изводи по съществото на спора, и тези, дадени от ВКС в ТР № 1/2013 г., т. 2: непосредствена цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор, при което дейността на първата и на въззивната инстанция е свързана с установяване истинността на фактическите твърдения на страните чрез събиране и преценка на доказателствата, и субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна норма; въззивният съд е длъжен да реши спора по същество, като съобразно собственото си становище относно крайния му изход може да потвърди или да отмени решението на първата инстанция; уредбата на второинстанционното производство като ограничено (непълно) въззивно обжалване, и произтичащото от това ограничаване на възможността пред втората инстанция делото да се попълва с нови факти и доказателства, не променя основните му характеристики като въззивно; обект на въззивната дейност не са пороците на първоинстанционното решение, а решаването на материалноправния спор, при което преценката относно правилността на акта на първата инстанция е само косвен резултат от тази дейност. Макар поставеният въпрос да е обусловил изхода на спора, той не носи претендираното от касатора значение, тъй като въззивният съд в случая е дал отговор на доводите на страните, а несъгласието на касатора с изводите на въззивния съд не води до извод за нарушаване на задължението на съда да даде мотиви по всички доводи на страните при съвкупна преценка на доказателствения материал по спора. Накрая се твърди, че въззивното решение е очевидно неправилно. Очевидната неправилност според касатора произтича от произнасяне на въззивния съд плюс петитум по непредявен иск. В изложението на обстоятелствата, на които се основава искът, в исковата молба е посочено, че прекратяването на трудовото правоотношение е извършено в нарушение на чл. 333, ал. 1, т. 3 КТ, и че в отговора на поканата за даване на обяснения ищцата уведомила работодателя за ползваната от нея закрила, което удостоверила с приложените към отговора медицински документи. Именно в тази връзка е и исканата пред първоинстанционния съд медицинска експертиза, при което е ясно, че не е налице произнасяне по непредявен иск. Отделно от това, дори и такова произнасяне да е сторено, то се разкрива друг порок на съдебния акт, който не се обхваща от хипотезите на очевидната неправилност – законът да е приложен в неговия обратен, противоположен от вложения от законодателя, смисъл, или делото да е решено въз основа на несъществуваща или отменена правна норма, или въззивният съдебен акт да е постановен при явна необоснованост поради грубо нарушаване на правилата на формалната логика. Ето защо и това последно поддържано основание за допускане на касационното обжалване не се обосновава. При този изход на спора е основателно искането на ответницата за присъждане на сторени за касационното производство разноски по договор за правна защита и съдействие в размер на 1000 лева. Мотивиран от изложеното, Върховният касационен съд, състав на IV г.о.,