Определение № 970 от 04.05.2023 г. на ВКС по гр. д. № 4516/2022 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Териториално поделение „Държавно горско стопанство“ – гр. Върбица, чрез адв. Г., срещу въззивно решение № 183 от 26.07.2022 г. по в. гр. д. № 260/2022 г. на Окръжен съд – Шумен, с което е: 1/ отменено решение № 38 от 11.03.2022 г. по гр. д. № 632/2021 г. на Районен съд – Велики Преслав, поправено с решение № 87 от 16.05.2022 г., поставено по същото дело, в частта с която е отхвърлен предявеният от Ю. Ф. И. срещу териториално поделение „Държавно горско стопанство Върбица“ на „Североизточно държавно предприятие“ – гр. Шумен, иск с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 3 КТ, вр. с чл. 225, ал. 1 КТ за сумата 4032 лева, представляваща обезщетение за времето, през което е останал без работа, за периода 01.11.2021 г. до 01.01.2022 г., поради извършено прихващане с насрещно вземане на ответника за горната сума, представляваща сбор от обезщетения по чл. 220, ал. 1 и чл. 222, ал. 1 КТ, като вместо него е осъдил Териториално поделение „Държавно горско стопанство Върбица“ на „Североизточно държавно предприятие“ ДП гр. Шумен да заплати на Ю. Ф. И. сумата от 4032 лева, представляваща обезщетение за времето, през което е останал без работа, за периода 01.11.2021 г. до 01.01.2022 г., ведно със законната лихва върху сумата, считано от датата на предявяване на иска – 01.11.2021 г. до окончателното й изплащане и е отхвърлил възражението на ответника за прихващане на задължението си за заплащане на обезщетение по чл. 344, ал. 1, т. 3 КТ, вр. чл. 225, ал. 1 КТ със задължение на ищеца за връщане на заплатено обезщетение по чл. 220, ал. 1 и чл. 222, ал. 1 КТ в общ размер на 4032 лева; 2/ потвърдено решение № 38 от 11.03.2022 г. по гр. д. № 632/2021 г. на Районен съд – Велики Преслав, поправено с решение № 87 от 16.05.2022 г., поставено по същото дело, в частите, с които са уважени предявените от ищеца искове с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 2 КТ и уволнението му, извършено със заповед № 205/01.09.2021 г. за прекратяване на трудовото правоотношение на основание чл. 328, ал. 1, т. 2 КТ на директора на териториално поделение „Държавно горско стопанство Върбица“ е признато за незаконно и ищецът е възстановен на заеманата преди уволнението длъжност „заместник главен счетоводител“, както и в частта, с която частично е уважен предявеният от ищеца иск с правно основание чл. 344, ал. 1. т. 3 КТ, вр. чл. 225, ал. 1 КТ за сумата 2016 лева, представляваща обезщетение за времето, през което е останал без работа, за периода 01.10.2021 г. до 01.11.2022 г., ведно със законната лихва върху сумата, считано от датата на предявяване на иска – 01.11.2021 г. до окончателното й изплащане. В касационната жалба се релевират доводи за неправилност на решението поради допуснато нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – основания по чл. 281, т. 3 ГПК. Искането е за неговата отмяна. В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване касаторът поддържа наличието на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК по следния въпрос: „Може ли работодателят да изисква комисията по подбор да ползва информация от личното трудово досие относно критерия „дисциплинарно минало“ при извършване на реална преценка за нивото на изпълнение на работата на ищеца и да се основава на тази информация при преценката си кой работи по-добре?“. Сочи, че е налице противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение № 136 от 30.05.2012 г. по гр. д. № 1151/2011 г. на III г.о., определение № 183 от 17.02.2016 г. по гр. д. № 6202/2015 г. на IV г.о. и тълкувателно решение № 3 от 16.01.2012 г. по тълк. д. № 3/2011 г. на ОСГК. Жалбоподателят бланкетно се е позовал и на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Ответната страна по жалбата Ю. Ф. И., чрез адв. И. К., в писмен отговор изразява становище за липса на основания за допускане на касационно обжалване, а по същество за неоснователност на жалбата. Претендира разноски. За да се произнесе по допустимостта на касационното обжалване, Върховният касационен съд съобрази следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 283 от ГПК, срещу решение на въззивен съд, подлежащо на касационно обжалване, и е процесуално допустима. За да постанови обжалвания резултат въззивният съд е установил, че Районен съд – гр. Велики Преслав е бил сезиран с обективно съединени искови претенции по чл. 344, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от КТ от Ю. Ф. И. срещу ТП „Държавно горско стопанство Върбица“ на ДП „Североизточно държавно предприятие“. Съдът е намерил за безспорно установено по делото, че страните са били в трудовоправни отношения, като ищецът е бил назначен през 2012 г. на длъжността „счетоводител“, а с анекс към трудовия му договор от 11.12.2017 г., считано от 11.12.2017 г. бил преназначен на длъжност „заместник-главен счетоводител“, при ТП „ДГС Върбица“. Отбелязал е, че трудовото правоотношение между страните било прекратено със заповед № 205/01.09.2021 г., връчена на ищеца на същата дата, на основание чл. 328, ал. 1, т. 2 от КТ, като в заповедта са отбелязани следните причини за прекратяването – „Взето Решение № 7 на Управителния съвет на „Североизточно държавно предприятие“ гр. Шумен, отразено в Протокол № 278/02.07.2021 г. за частично съкращаване в щата с една бройка на длъжността „заместник - главен счетоводител“ на ТП ДГС „Върбица“, считано от 06.07.2021 г. във връзка с чл. 328, ал. 1, т. 2 пр. 2 КТ. Въззивният съд е намерил, че не е налице сочената незаконосъобразност на решението на компетентния орган по чл. 170, ал. 1, т. 4 от ЗГ, а именно – Управителния съвет на „Североизточното държавно предприятие“ ДП гр. Шумен, с което същият е утвърдил промяна на длъжностното щатно разписание, както и некомпетентност на състава на назначената Комисия по подбора. Приел е, че представителната власт на УС на предприятието възниква, спрямо работника – от деня на надлежния му избор, респ. назначение или възлагане на управлението на предприятието или от вписването му в търговския регистър. Посочил е още, че подборът по чл. 329 КТ се осъществява от работодателя независимо от това дали той е подпомогнат от комисия от длъжностни лица за подготовка и обобщаване на всички необходими данни за сравнение между включените в подбора работници или служители по критериите на закона – професионална квалификация и ниво на изпълнение на възложената работа. Съобразил е, че законовото изискване в резултат на подбора „да останат на работа тези, които имат по-висока квалификация и работят по-добре“ изисква при извършването на сравнение между включените в подбора работници или служители да се преценяват комплексно както професионалната им квалификация, така и резултатите от използването на професионалните знания, умения и опит в начина на изпълнение на възложената работа. Извършването на процесния подбор е оспорено от ищеца, поради което съдът е отбелязал, че протоколът за осъществения подбор е частен свидетелстващ документ, който не се ползва с обвързваща съда материална доказателствена сила, а следва да се преценява с оглед на всички събрани по делото доказателства. Въззивната инстанция е посочила още, че извършването на подбор по реда на чл. 329 от КТ от работодателя може да се доказва и с документирането му в протокол, съставен от комисия, както е и в настоящия случай, но доколкото установеното в този протокол е оспорено от ищеца, описаните в него констатации, следва да се докажат с допустимите доказателствени средства. В този смисъл е цитирана и практика на ВКС, постановена по реда на чл. 290 от ГПК. Съдът се е позовал и на задължителните указания на ТР № 3/2012 г., съгласно които при оспорване на констатациите по протокола за подбор от работника отразените в него обстоятелства подлежат на пълно доказване от работодателя, чрез разпит на свидетели или прилагането на други доказателствени средства, с оглед на установяване на действителните качества на участвалите в подбора. За да е законосъобразен извършеният подбор той следва да е извършен по законовите критерии по чл. 329, ал. 1 от КТ като при подбора се имат предвид по-високата квалификация и по-добрата работа на тези, които ще останат на работа. Критериите по чл. 329, ал. 1 от КТ са регламентирани при условията на кумулативност и са задължителни. За да има решаващият съд възможност да извърши каквато и да било преценка на законосъобразността на осъществения подбор, той следва да се основава на абсолютно еднакви критерии за оценка всички служители. Съдът е посочил също, че ирелевантно за настоящия спор е задължителността на подбора в конкретната хипотеза, с оглед трудовите функции на двамата счетоводители, и начина на осъщественото съкращаване на щата, доколкото работодателят сам е предприел процедурата по провеждането на подбора, и същата следва да се извърши съобразно нормативно определените правила. Отбелязал е, че квалификацията като един от критериите при подбора включва образованието, знанията, уменията и сръчностите, които касаят конкретната професия и работа. Квалификацията включва, но не означава единствено образователен ценз, а обективираните в трудовата дейност на работника и служителя професионални качества и умения за изпълнение на конкретната длъжност. По-високата квалификация се изразява в повече и по-дълбоки професионални познания /които могат да са резултат и на по-високо образование/ и умения на работниците и служителите при изпълнение на конкретно възложената работа. С оглед на това въззивната инстанция е намерила, че при преценка законосъобразността на подбора съдът не може да формира извод за по-висока квалификация на включения в него служител само въз основа на по-високия му образователен ценз или давайки предимство на същия без да изследва останалите данни по делото във връзка с останалите му професионални качества и умения. Посочила е, че нивото на изпълнение на възложената работа: качество, срочност и ефективност на изпълнение, и притежаваните професионални знания и умения, е следвало да бъде действително установено в процеса, нещо което не е сторено, а и не би могло да бъде констатирано от така осъществения подбор. Съдът е отбелязал, че не са представени други доказателства, въз основа на които да се извърши проверка кой от включените в подбора служители как работи, поради което е невъзможно да се осъществи съдебен контрол върху оценката на работодателя за нивото на изпълнение на възложената работа от участниците в подбора, като по делото са останали недоказани прилагането на законовите критерии и обективното съответствие на оценките по отделните показатели на обективно проявените професионални качества и подготовка на ищеца с оглед възложената му работа, поради което е приел, че осъщественият подбор е незаконосъобразен. Въззивният състав е констатирал, че в настоящия случай работодателят е възложил на назначена от него комисия извършване на подбор между служителите, като изброените критерии за подбор очертават единствено кумулативно предвидения в цитираната разпоредба първи критерий – по-висока квалификация. Преценил е, че посочените в заповедта отправни критерии, предполагат осъществяване на оценка единствено въз основа на приложени към трудовите досиета документи, на професионалната квалификация, професионалния опит в отрасъл „Горско стопанство“, както и на дисциплинарното минало на служителя. От така изброените критерии, а и от извършената при работодателя преценка, отразена в протокола за извършен подбор, било видно, че дадените цифрови оценки са основно относно образователен ценз, допълнителна квалификация, свързана с заеманата дейност, трудов стаж за заеманата длъжност и дисциплинарно минало. Показателят „дисциплинарното минало“ според въззивния съд може да бъде отнесен към критерия „кой работи по-добре“, установен с разпоредбата на чл. 329, ал. 1 КТ. Но доколкото работодателят не е определил други показатели, които се отнасят до този критерий и то пряко, по начин, по който въз основа на тях да бъде установено доколко навременно, качествено и количествено служителите са изпълнявали възложената работа, е намерил, че съпоставката по този единствен показател не обхваща и не може да изясни действителните качества, които служителите са проявили за изпълнение на възложената им работа, съответно липсата на такива качества. Поради факта, че и двамата служители, между които е извършен подбор, нямат наложени дисциплинарни наказания, не са нарушавали етичния кодекс и нямат постъпили жалби и сигнали от външни лица, т. е. не се различават по този показател, съдът е установил, че изобщо не е извършено сравнение между тях по втория критерий, което означава, че не е извършвано сравнение на действителните качества, проявени от служителите в работата, или по втория критерий не е извършен подбор и като резултат не е установено кой е работил по-добре. При тези данни въззивната инстанция е намерила уволнението за незаконосъобразно. С оглед установения безсрочен характер на трудовия договор и установената незаконността на уволнението, е приела, че следва да бъде уважен и предявеният иск с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ за възстановяване на заеманата преди прекратяването на правоотношението длъжност „Заместник главен счетоводител“, при ТП „ДГС Върбица“, както следва да се уважи и иска по чл. 344, ал. 1, т. 3 вр. чл. 225, ал. 1 от КТ за заплащане на обезщетение за времето за което ищеца е останал без работа поради уволнението за търсения период - от 01.10.2021 г. до 01.01.2022 г. в размер на 6048 лева, ведно със законната лихва от предявяване на иска 01.11.2021 г. Съдът е приел, че заявеното от ответната страна възражение за прихващане е неоснователно. Въпреки установеното заплащане на обезщетенията по чл. 220, ал. 1 и чл. 222, ал. 1 КТ от ответника, доколкото претенцията на ищеца по чл. 225, ал. 1 КТ е била за три месеца, които са един месец след уволнението /01.09.2021 г., а обезщетението е от 01.10.2021 г. /, не обхваща период, за който би могло да се твърди евентуално двукратна обезвреда на едно и също обстоятелство – оставането без работа. Отбелязал е, че обезщетенията са били дължими за месеца, следващ уволнението, за който не било присъждано обезщетение по чл. 225, ал. 1 КТ. Поради горното въззивната инстанция е преценила, че възражението за прихващане следва да се остави без уважение, а на ищеца следва да се присъди дължимата разлика от обезщетението в размер на 4032 лева. Предвид изложеното въззивният състав е приел, че решението на районния съд следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлен иска по чл. 344, ал. 1, т. 3 КТ, вр. чл. 225, ал. 1 КТ, а вместо него постановено друго, с което исковата претенция да се уважи изцяло, а възражението за прихващане да се отхвърли. В останалата обжалвана част е намерил, че решението следва да се потвърди. При тези мотиви на въззивната инстанция се обосновава извод, че не са налице основания за допускане на касационното обжалване. Съображенията за това са следните: По поставения от касатора в изложението въпрос не следва да се допуска касационно обжалване. Същият не е правен въпрос по смисъла на чл. 280 ГПК, тъй като не е поставен в контекста на правните разрешения на въззивния съд, а е привързан към субективното разбиране на касатора за установените в процеса факти, които съдът не е приел да следват от анализа на доказателствата. Въпросът е поставен на плоскостта на тезата на жалбоподателя, че с посочените от работодателя критерии се покриват и двата изисквани от КТ критерия за подбор, каквито изводи въззивният съд не е формирал. Напротив, с въззивното решение съдът е намерил, че не са представени доказателства, въз основа на които да се извърши проверка кой от включените в подбора служители как работи, че данните от трудовите досиета относно дисциплинарното минало, особено в случаи като процесния когато са идентични за участниците в подбора, не са достатъчни, поради което е невъзможно да се осъществи съдебен контрол върху оценката на работодателя за нивото на изпълнение на възложената работа от участниците в подбора. След анализ и преценка на събраните по делото доказателства и по изложените съображения въззивният съд е установил, че в настоящия случай изобщо не е извършено сравнение между двамата служители по втория критерий съгласно разпоредбата на чл. 329, ал. 1 КТ, съответно не е извършвано сравнение на действителните качества, проявени от служителите в работата, като е обобщил, че по втория критерий не е извършен подбор и като резултат не е установено кой е работил по-добре. При тези данни, така поставеният от жалбоподателя въпрос не е правен, а фактически, като чрез навеждането му касаторът на практика излага несъгласието си с приетото от въззивния съд. От една страна питането съдържа твърдения и становища на касатора, които не са възприети от въззивния съд в решаващите му мотиви или по които съдът е застъпил обратно становище. От друга страна въпросът е относим към правилността на въззивното решение, която обаче не е предмет на проверка в производството по допускане на касационно обжалване по чл. 288 ГПК. Следователно по така наведения въпрос не е налице общата предпоставка за допускане до касационно обжалване и при това положение Върховният касационен съд не дължи произнасяне относно наличието на допълнителните предпоставки по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Въпреки това следва да се отбележи, че обжалваното решение е изцяло съобразено с установената практика на ВКС по приложението на чл. 329 КТ и изискванията на ТР № 3/16.01.2012 г. на ОСГК на ВКС, съгласно които работодателят е длъжен да установи с всякакви доказателствени средства, включително със свидетелски показания, фактическите обстоятелства, довели до конкретните оценки, а съдът е длъжен да провери дали определените оценки действително отговарят на квалификацията и работата на съответните работници и служители. Както се посочи по-горе, следва да се има предвид, че визираното в изложението несъгласие с извода на съда и с анализа на доказателствата, в това число частните такива, както и доводите за материална и процесуална незаконосъобразност на въззивното решение са съображения, относими към касационните основания по чл. 281, т. 3 от ГПК. Последните са от значение за правилността на решението и подлежат на преценка в производството по чл. 290 от ГПК, а не в стадия за селектиране на касационните жалби по реда на чл. 288 от ГПК. В този смисъл са и указанията в т. 1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС. Само за пълнота на мотивите следва да се посочи, че по отношение на формулирания въпрос не е налице и релевираното специално основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. По принцип това основание за допускане на касационно обжалване е налице, когато по приложимата към казуса материалноправна или процесуалноправна норма няма правна уредба, поради което се налага прилагането на закона или на правото по аналогия, или когато правната уредба е непълна или неясна, поради което се налага тълкуване на закона, или когато съществуващата по приложението на тази правна норма практика на ВКС се нуждае от коригиране. В случая жалбоподателят бланкетно се е позовал на това основание и не е развил доводи за наличието на специфичната предпоставка по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, което прави невъзможна преценката на касационния съд дали е налице или не с оглед въведеното в чл. 6 ГПК диспозитивно начало. Предвид изхода разноски за касатора не се следват, но същият следва да заплати на ответната страна своевременно поисканите и надлежно удостоверени по делото такива за настоящото производство – заплатено адвокатско възнаграждение, в размер на 1 500 лева. Воден от горното Върховният касационен съд, състав на III г. о.,