Определение № 50167 от 28.03.2023 г. на ВКС по гр. д. № 3102/2022 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на Б. И. И. чрез адв.А. В. срещу решение № 101 от 27.04.2022г по в.гр.дело № 52/2022г. на Окръжен съд Монтана.Като е потвърдил в отхвърлителната част решение от 14.12.2021г по гр.д.№ 226/2020г на първоинстанционния Районен съд – Монтана по частично уважен иск, а в друга част по жалба на ответника го е отменил,въззивният съд изцяло е отхвърлил претендираната от ищеца Б. И. И. незаплатена разлика на обезщетението при пенсиониране на основание чл.222, ал.3 КТ,в исковия размер от 6159,93лв. Ищецът е полагал труд в ответното гимназиално училище ПГСС”Марко Марков„с.Г.Дамяново като възпитател. Прекратяването на трудовото му правооотношение със заповед от 11.12.2017г е било отменено по съдебен ред,ищецът И. е възстановен на длъжността и се е върнал на работа на 01. 04.2019г.,след което работодателят е прекратил трудовото му правоотношение със заповед от 07.10.2019г на основание чл.327, т.12 КТ, поради придобиване право на пенсия,като е определил обезщетение по чл. 222, ал.3 КТ в размер на 10,5 БТВ, или сума от 9056,25лв, при база за определяне на обезщетението последния пълен,отработен през всички работни дни месец /който за ищеца е м.октомври 2016г/ при трудово възнаграждение от 862,50лв. При уволнението през 2017г,отменено с реш. по гр.д № 200/2018г на МРС, на ищеца е било изплатено обезщетение по чл.222, ал.2 КТ в размер на 2201,76лв,който размер работодателят е прихванал при възникване на основание за изплащане на обезщетението по чл.222, ал.3 КТ, така на ищеца е била преведена сумата 7978,85лв.Основанието за това извънсъдебно прихващане е било оспорено от ищеца както при предявяването на настоящия иск ,който е за за присъждане на паричната разлика при обезщетение по чл.222, ал.3 КТ предвид заявен и претендиран по-висок размер на гратификацията ,на база последният отработен месец преди уволнението поради пенсиониране през 2019г,независимо че не са отработени всички работни дни през него.В друт процес обаче ,по заведен от ищеца паричен иск, работодателят е направил възражение за съдебно прихващане със същото оспорвано свое вземане, което е било уважено с решение от 23.06.2021г по гр.д № 77/2022г на ОС-Монтана,влязло в сила. Поради това в настоящия процес въззивният съд е потвърдил първоинстанционното решение за отхвърляне на иска в размера на прихванатата сума,като го е отменил изцяло в осъдителната част. Ревизиран е направеният от първоинстанционния съд извод по основния спорен въпрос дали обезщетението в случая следва да е на база брутно трудово възнаграждение (БТВ) определено съгласно чл. 19 от НСОРЗ ,предвид отработените от ищеца дни през м. юли 2019г ,който месец първостепенният съд е приел за меродавен.Въззивният съд е приел този подход за незаконосъобразен като е посочил ,че работодателят правилно е определил обезщетението по размер, вземайки като база отработения м.октомври на 2016г., съгласно чл.228КТ.Щом служителят не е работил през целия календарен месец, а само определени дни от него, то полученото възнаграждение не може да се определи като месечно ,като въззивният съд се е позовал на практика на ВКС формирана в този смисъл(решение №490 от28.06.2010 г.на ВКС по гр. д. No 342/2009 г., IV г. о. и решение No 665 от 11.01.2011 по гр. д. No 1688/2009 г., III г. о .) Тъй като при ищеца има пълно отработен месец ,чл. 19 от НСОРЗ не може да се приложи, приложното поле на подзаконовата норма е единствено в случай,че при ищеца изобщо няма пълен отработен месец. Извън този ограничително сочен случай на приложимост, според въззивния съд подзаконовата норма на чл. 19 от НСОРЗ противоречи на закона – чл. 228, ал.1 КТ ,тъй като регулира напълно идентична обща група от случаи без да дава специфична друга регламентация по някакъв критерий. Касаторът обжалва решението изцяло с оплакваия за материалноправна и процесуална незаконосъобразност. В изложение на основанията за допускане на касационно обжалване се изтъкна очевидна неправилност на решението и се поставят четири въпроса,първите два от които процесуалноправни ,като е посочен критерия по чл. 280, ал.1 т.3 ГПК: 1)Дължи ли въззивния съд произнасяне по жалбите,подадени от двете страни ,или е достатъчно произнасяне по една от жалбите и решение по същество. 2) При наличие на абсолютна предпоставка за отвод на съдия по чл.22, ал.1 т.5 ГПК ,тъй като е участвал в разглеждане на сходен правен спор със същите страни и предмет –присъждане на обезщетение по КТ,това съществено процесуално нарушение ли е. Поставени са материалноправни въпроси:3)При избора на възнаграждение, което да послужи за основа на обезщетение при пенсиониране,как се определя брутното тр. възнаграждение - за последния пълен отработен месец, (независимо кога назад във времето е той), или по чл.19 от НСОРЗ, в кои случаи наредбата е неприложима и следва ли обезщетението по чл. 222, ал.3 КТ да е в размер,не по- нисък от минималното дължимо трудово възнаграждение. Изтъква се основание по чл.280,ал.1 т.1 ГПК,поради противоречие с приетото в ТР № 2/2013г по т.д № 2/2013г ОСГК и установена практика в решение № 59/2010г по гр.д № 1448/2009г на 4-то г.о и реш. № 159/2018г по гр.д № 3836/2017г на 4-то г.о на ВКС. 4)В кои случаи съдът уважава упражнено от работодателя възражение за прихващане между дължими обезщетения и изплатени по-рано такива при незаконно уволнение. Изтъква се основание по чл. 280,ал.1 т.1 ГПК и по този въпрос ,поради противоречие с решение № 271/2012г по гр.д № 409/2011г ,реш. №623/2002г и реш. № 41/2020г на 3-то г.о на ВКС.Очевидна неправилност на решението се изтъква поради незаконно извършеното прихващане и други незаконни действия на работодателя,довели до ощетяване на ищеца. Ответникът ПГСС”Марко Марков оспорва да е налице основание за допускане до касационно обжалване. Спорът е възникнал относно базата за изчисление за обезщетението по чл.222,ал.3 КТ,останалите въпроси се поставят неотносимо в изложението .По третия формулиран въпрос не е налице критерия по чл. 280, ал.1 т.1 ГПК, тъй като в конкретния случай средно дневно възнаграждение по наредбата не може да се приложи. Въззивният съд е приложил относимата в случая практика на ВКС ,която е цитирал. Изтъкваното от защитата решение № 59/2010г по гр.д № 1448/2009г на 4-то г.о е неприложимо като правно разрешение ,тъй като в случая,като се съобрази принципа на добросъвестността, работодателят не е попречил и не е въздействал да не упражнява трудова дейност касаторът, който има само пет отработени дни от възстановяването му на работа през м.април на 1919г.до последното уволнение,а през останалото време е бил в непрекъснати болнични, или неплатен отпуск. След преценка Върховен касационен съд ,ІІІ гр. отделение счита,че е налице основание за допускане на касационно обжалване по третия поставен в изложението правен въпрос ,който е обуславящ за изхода на делото в конкретния спор ,след като в случая безспорно са налице две последователни уволнения .По въпроса за базата, на която следва да се изчисли обезщетение по Кодекса на труда ,дължимо при последващо уволнение ,в случай че поради предишно уволнение възстановеният работник или служител не е могъл да отработи пълен работен месец преди новото прекратяване на трудовия договор,е разрешен от въззивния съд в противоречие с решение № 359/2010-, по гр.д. № 1448/2009 на ІV ГО, ВКС.В изтъкнатото от защитата решение, както и в решение№422/06.03.2013г, по гр. дело № 69 / 2012 г, 4 г.о е прието,че следва да се вземе предвид брутното трудово възнаграждение, което работникът или служителят би получил за пълен работен месец,ако е имал възможността да го отработи.Доколкото въззивният съд е приел за ирелевантно обстоятелството бил ли е ищецът поставен от работодателя след възстановяването на работа в невъзможност да отработи един пълен месец, или сам се е поставил в това положение ,доводите на ответника за неприложимост на изтъкваната пракика на ВКС към настоящия случай не могат да бъдат възприети във фазата по селекция на касационните жалби като съображение за отклоняване на предпоставките по чл.280, ал.1 т.1 ГПК,тъй като се основават на фактически изводи,каквито Окръжен съд-Монтана не е направил в решението.В противоречие с установената практика на ВКС ( включително цитираната в обжалваното решение),е правната преценка на въззивната инстнация ,че разпоредбите на чл.19 от Наредбата за структурата и организацията на работната заплата (НСОРЗ) противоречат на чл.228 КТ.Установената практика на ВКС указва подзаконовите норми да се тълкуват и прилагат законосъобразно.Както е изтъкнато в решение реш.159/2018 гр.д №3836/2017г 4 г.о ,постановено по реда на чл. 290 ГПК в обобщение на формираната практика на ВКС по въпроса, размерът на обезщетението по чл. 222, ал.3 КТ се определя по правилата на чл. 228 КТ,тълкувани с помощта на НСОРЗ. По всички останали въпроси,формулирани в изложението не е отговорено на общо изискване за формулиране на правен въпрос, обусловил решаващата вола на съда в решението и от значение за изхода на делото .Въззивният съд е посочил и съобразил предмета на двете жалби,с които е бил сезиран,съгласно указанията в ТР №1/2013г на ОСГТК,като формулираният първи въпрос няма връзка със съдържанието на решението.Неотносимо се повдига въпрос дали е налице съществено процесуално нарушение поради отказан отвод на съдия от състава на съда при предпоставките на чл. 22,ал.1 т.5 ГПК ,след като нито един член на въззивния състав не е взел участие при решаване на същото дело, в друга инстанция.Също така, въззивният съд не е разглеждал въпроса поставен в т.4 от изложението,тъй като е приел,че за отпадане на основанието на полученото обезщетение и задължението за възстановяването му на работодателя е налице влязло в сила решение,постановено по друго дело водено между страните,в което решение е потвърдено прихващането. Не се констатира като самостоятелно основание за допускане до касационно обжалване очевидна неправилност на въззивното решение.При разглеждане на касационната жалба,след като тя е допусната с определението по чл. 288 ГПК, ВКС ще отговори и на изложените оплаквания, които по същество са касационни и свързани с правилността на решението. Ето защо Върховният касационен съд, състав на ІІІ г.о.