Определение № 944 от 21.12.2016 г. на ВКС по гр. д. № 3476/2016 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място], чрез ст.юрисконсулт Т. А. срещу решение № 712 от 30.05.2016г., постановено по в.гр.д. № 498/2016г. по описа на Окръжен съд-Варна, с което е отменено решение №376 от 05.02.2016г., постановено по гр.д.№12128/2015г. по описа на Районен съд-Варна и вместо него е постановено друго, с което са уважени предявените от Н. П. С. от [населено място] срещу [фирма] обективно, кумулативно съединени искове: с правно основание чл.344, ал.1, т.1 от КТ за признаване за незаконно и отмяна на уволнението му, извършено със заповед № НО-ОR-96 от 09.09.2015г. за налагане на дисциплинарно наказание „уволнение“, издадена от У. Х.-изпълнителен директор и Р. Ф.-финансов директор на дружеството; с правно основание чл.344, ал.1, т.2 от КТ за възстановяване на заеманата от него преди уволнението длъжност „рентгенов оператор”, отдел „Сигурност“ в ответното дружество и с правно основание чл.344, ал.1, т.3 във вр. с чл.225, ал.1 КТ за заплащане на обезщетение за оставането му без работа поради уволнението за период от шест месеца в размер на 6697.92 лв., ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на исковата молба до окончателното й изплащане.

В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е недопустимо, тъй като въззивният съд е разгледал спор, за който не е бил надлежно сезиран, респ. че същото е неправилно поради нарушение на разпоредбата на чл.333, ал.1, т.3 от КТ, тъй като позоваването на предвидената в нея закрила от работник, който не е оказал съдействие на работодателя при установяване на заболяването, което има, представлява злоупотреба с права.

Ответникът по касационната жалба Н. П. С. от [населено място] оспорва същата по съображения, изложени в писмен отговор, депозиран чрез пълномощника му адв.А. П.. Поддържа, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване, респ., че подадената касационна жалба е неоснователна.

Съставът на Върховния касационен съд, Четвърто гражданско отделение намира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 от ГПК, от легитимирана страна срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и отговаря на изискванията на чл.287, ал.1 от ГПК, поради което е процесуално допустима. По заявените основания за допускане на касационно обжалване, съдът намира следното:

За да отмени първоинстанционното решение, въззивният съд е приел, че ищецът е работил на длъжност „рентгенов оператор“ в отдел „Сигурност“ на ответното дружество, с място на работа [фирма]-Летище В. по силата на трудов договор №362/14.12.2010г. Със заповед № НО-ОR-96 от 09.09.2015г. на изпълнителния директор на дружеството му е наложено дисциплинарно наказание „уволнение“, поради описаното в заповедта тежко нарушение на трудовата дисциплина-изваждане на банкнота от портмонето на обслужван пътник и отнемането й от собственика, с което действие С. е уронил доброто име и престижа на работодателя, като същевременно е злоупотребил с неговото доверие. Преди да му бъде връчена заповедта за уволнение, на същата дата-09.09.2015г. ищецът при поисканата му предварителна информация е декларирал, че страда от захарна болест, която е една от болестите, посочени в чл.1, ал.1 от Наредба №5/1978г. за болестите, при които работниците, боледуващи от тях, имат особена закрила съгласно чл.333, ал.1 от КТ. От заключението на вещото лице по приетата от първата инстанция съдебно-медицинска експертиза се установявя, че Н. С. страда от захарен диабет тип ІІ, без усложнения, за което се лекува от януари 2010г. С оглед изложеното, въззивният съд е приел, че служителят към датата на връчването на заповедта за уволнение, към който момент се отнася и закрилата по чл.333 КТ, обективно е страдал от посоченото от него заболяване-захарен диабет, включено в Наредба №5/1987г., поради което същият се е ползвал с предварителната закрила при уволнение по чл.333, ал.1, т.3 КТ. Преди да наложи най-тежкото дисциплинарно наказание, работодателят не е поискал предварително разрешение от Инспекцията по труда, нито мнение на ТЕЛК. За неоснователно е прието възражението на дружеството-работодател, че същото е направило всичко необходимо, за да се снабди с предварителна информация за здравословното състояние на Н. С., тъй като при декларирано заболяване по Наредба №5/1987г. работодателят следва да даде възможност на служителя да представи съответни медицински документи, съгласно чл.2 от Наредбата, а по делото не са ангажирани доказателства, че работодателят му е предоставил такава възможност, въпреки представената от служителя декларация от 09.09.2015г., че страда от захарна болест. За неоснователно е прието и възражението, че служителят умишлено е дал невярна предварителна информация, че не страда от заболяване по наредбата. Обстоятелството, че С. не е декларирал заболяването си към момента на сключване на трудовия договор е ирелевантно, доколкото за прилагането на закрилата по чл.333, ал.1, т.3 от КТ е достатъчно към момента на връчване на заповедта за уволнение работникът или служителят обективно да страда от заболяване по наредбата, независимо дали работодателят е знаел за това.

В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК към касационната жалба касаторът сочи основанието за допускане до касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.1 от ГПК по следните въпроси:

1.Прилага ли се закрилата от уволнение по чл.333, ал.1, т.3 от КТ, когато уволненият служител не е изпълнил задължението си по чл.2 от Наредба №5 от 1987г. да уведоми работодателя, че страда от заболяване, за което закрилата важи;

2. Прилага ли се закрилата по чл.333, ал.1, т.3 от КТ, когато уволненият служител, макар и да е уведомил, че страда от заболяване, не е представил медицинска документация, установяваща това заболяване;

3.При провеждането на задължителния предварителен медицински преглед периодичните медицински прегледи /съгласно чл.287 от КТ/, налице ли е задължение за служителя да информира за свое заболяване по Наредба №5 от 1987г., както и да представи медицински документи, удостоверяващи заболяването;

4.Добросъвестно ли е поведението на служителя, ако разпоредба от Правилника за вътрешния трудов ред го задължава при постъпване на работа да попълни декларация, в която да посочи дали страда от някоя от болестите по Наредба №5 от 1987г., както и да представи медицински документи, удостоверяващи заболяването, и той не изпълни това си задължение;

5.Добросъвестно ли е поведението на служителя, ако при възникване на трудовото правоотношение предостави непълна или затаи информация относно здравословното си състояние, която информация служи на органа за медицинска експертиза за определяне медицинската пригодност на лицето да заема длъжността, за която кандидатства, т.е. това би могло да се отрази така, че трудовото правоотношение изобщо да не възникне, поради обективна невъзможност за изпълнение на трудовия договор-липса на медицинска пригодност за длъжността, за която се кандидатства;

6.Добросъвестно ли е поведението на служителя ако укрие информация от работодателя си, която би могла да злепостави работодателя му и да доведе до налагане на административни наказания и реализиране на наказателна отговорност;

7.Злоупотреба с права ли е позоваването на закрилата по чл.333, ал.1, т.3 КТ от служител, който е укрил свое заболяване и/или е отказал съдействие на работодателя при установяване на заболяването, което има;

8.Какъв е способът за работодателя да установи обстоятелствата, обосноваващи правото на защита по чл.333, ал.1, т.3 КТ при уволнение в случаите, когато той не е бил информиран изрично от работника и не е могъл по друг начин да знае за наличието им и/или служителят не е представил медицинска документация за свое заболяване;

9.Длъжен ли е работодателят да даде вяра на декларация, попълнена от служителя, че същият страда от болест, по Наредба №5 от 1987г., без представени медицински документи, при положение, че в личното трудово досие и здравното досие на служителя липсват данни за такова;

10.Коя от целите на закона, въведени по социален и хуманен критерий, се ползва с приоритет-запазване служителя от неблагоприятните последици от уволнението /съгласно предварителната закрила при уволнение по чл.333, ал.1, т.3 КТ/ или опазване на живота и здравето на служителя през срока на действие на трудовия договор /съгласно въведеното задължение всички работници и служители да подлежат на задължителни предварителни и периодични медицински прегледи-чл.287 КТ/;

11.В случаите, когато са налице две заповеди-заповед за налагане на дисциплинарно наказание „дисциплинарно уволнение“ и заповед за прекратяване на трудовото правоотношение поради наложеното наказание „дисциплинарно уволнение“, законността на коя от двете заповеди е предмет на иска по чл.344, ал.1, т.1 КТ;

12.Налице ли е произнасяне на съда по непредявен иск, когато съдът е уважил иска по чл.344, ал.1, т.1 от КТ, когато предмет на спора е била само заповедта за налагане на дисциплинарно наказание „дисциплинарно уволнение“, но не и тази, с която реално се прекратява трудовото правоотношение;

13.Кои са допълнителните трудови възнаграждения, които имат постоянен характер по смисъла на Наредбата за структурата и организацията на работната заплата? Следва ли изплащаните суми за нощен труд, купони за храна, социален пакет, да се включат като елементи на последното получено от работника месечно брутно трудово възнаграждение, което служи за определяне на обезщетението по чл.225, ал.1 от КТ.

Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение намира, че не са налице предпоставките за допускане до касационно обжалване на въззивното решение на ОС-Варна, по следните съображения:

На първо място, в касационната жалба се поддържа недопустимост на обжалваното решение, понеже въззивният съд е разгледал спор, за който не е бил надлежно сезиран, произнасяйки се по законосъобразността на заповедта за налагане на дисциплинарно наказание „дисциплинарно уволнение“, вместо на заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение. В Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. по г. д. № 1/2009 г., ВКС, ОСГТК е прието, че ако съществува вероятност решението да е нищожно или недопустимо, ВКС е длъжен да допусне касационно обжалване, а преценката за валидността и допустимостта, ще се извърши с решението по същество на подадената касационна жалба. За да се допусне касационно обжалване на това основание обаче е необходимо да съществува вероятност решението да е нищожно или недопустимо, а не само страната да се позовава на тези пороци. В решение № 135 от 6.06.2012 г. на ВКС по гр. д. № 994/2011 г., III г. о. е прието, че заповедта за налагане на дисциплинарно наказание „дисциплинарно уволнение“ и заповедта, с която се прекратява трудовото правоотношение се възприема като единен акт на работодателя, с който трудовото правоотношение е прекратено поради дисциплинарно уволнение. В решение №10 от 04.07.2011г. по гр.д.№533/2010г. на ВКС, ІІІ г.о. е прието, че макар в петитума на исковата молба, изрично да се иска отмяна само на тази заповед, доколкото с този иск се цели отмяна на незаконното уволнение следва двете заповеди да се разгледат като единен акт, с който трудовото правоотношение е прекратено поради дисциплинарно уволнение /същото е прието и в решение № 737 от 13.10.2009 г. на ВКС по гр. д. № 3119/2008 г., IV г. о./. С оглед на изложеното не е налице основание за допускане на касационно обжалване поради вероятна процесуална недопустимост на съдебния акт.

На следващо място, първите три поставени от касатора в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК са неотносими. В решаващите си мотиви въззивният съд е приел, че работодателят не е изпълнил задължението си, преди да наложи най-тежкото дисциплинарно наказание „дисциплинарно уволнение“, въпреки представената от служителя декларация, че страда от захарна болест, да му даде възможност да представи съответните медицински документи, след което да поиска мнение на ТЕЛК и предварително разрешение от Инспекцията по труда, съгласно императивната норма на чл.333, ал.1, т.3 КТ, вр. с Наредба №5 от 1987г. Тези мотиви са в съответствие със задължителната и безпротиворечива практика на ВКС, обективирана в решение № 492 от 17.06.2010 г. по гр.д. № 477/2010 г., IV г.о.; решение № 424 от 26.05.2010 г. по гр.д. № 1644/2009г., III г.о., решение № 230 от 01.11.2016г. по гр.д.№502/2016г., ІІІ г.о.; решение №146 от 08.05.2014г. по гр.д.№4442/2013г., ІV г.о.; решение №246 от 12.07.2013г. по гр.д.№711/2012г., ІV г.о.; решение № 61 от 02.04.2015г. по гр.д.№4165/2014г., ІІІ г.о.; решение №247 от 23.06.2011г. по гр.д.№960/2010г., решение №191 от 25.04.2012г. по гр.д.№606/2011г., ІV г.о.; решение № 83 от 11.04.2011г. по гр.д. № 1784/2009г., IV г.о., решение № 364 от 4.04.2014г. по гр.д. № 1514/2013г., IV г.о.; решение № 853 от 17.12.2010г. на ВКС по гр.д. № 767/2010 г., IV г.о. и др., съгласно която закрилата по чл.333, ал.1, т.3 от КТ има обективен характер и цели да запази работника от неблагоприятните последици на уволнението по социални и хуманни съображения. Когато работникът или служителят страда от болест, която е включена в наредба на министъра на здравеопазването, работодателят е длъжен да проведе процедурата по чл.333 КТ, като предварително събере информация дали той страда от заболяване и се ползва от закрила при прекратяване на трудовото му правоотношение. Няма правно значение дали работникът е уведомил работодателя за заболяванията си, тъй като във всички случаи когато към деня на прекратяване на трудовия договор, работникът или служителят обективно страда от заболяване включено в чл.1 от Наредба № 5/87 г., той се ползва от закрилата по чл.333, ал.1, т.3 КТ.

Четвъртият, петият и шестият от поставените в изложението въпроси не са от значение за изхода на делото и не са обусловил правните изводи на съда в обжалваното решение. Изрично въззивният съд е посочил за ирелевантно обстоятелството, че служителят не е декларирал заболяването си към момента на сключване на трудовия договор или в по-късен момент, доколкото закрилата по чл.333, ал.1, т.3 от КТ е обективна /виж посочените по-горе решения на ВКС/ и за прилагането й е достатъчно към момента на връчване на заповедта за уволнение работникът или служителят обективно да страда от заболяване, посочено в Наредба № 5/87 г., независимо дали работодателят е знаел за това.

Седмият поставен въпрос е неотносим. Съгласно възприетата от въззивния съд фактическа обстановка, дисциплинарно наказаният служител не е отказал съдействие на работодателя за установяването на заболяването, което има, а точно обратното-декларирал е писмено пред него, че към момента на уволнението страда от захарен диабет.

Осмият и деветият от поставените въпроси в изложението-какъв е способът за работодателя да установи обстоятелствата, обосноваващи правото на защита при уволнение по чл.333, ал.1, т.3 КТ, когато той не е бил информиран изрично от работника и длъжен ли е работодателят да даде вяра на декларация, попълнена от служителя, че същият страда от болест по Наредба № 5/87 г.-са уредени изрично в закона: чл.333 от КТ, във вр. с Наредба № 5/87 г. Както е приел и въззивният съд в обжалваното решение, преди да наложи дисциплинарно наказание „дисциплинарно уволнение“, при декларирано заболяване по Наредба № 5/87 г. работодателят следва да даде възможност на работника или служителя да представи медицински документи, но дори и липсата на такива не е пречка същият да се изпрати за мнение на ТЕЛК /същото е прието и в посочената по-горе съдебна практика/. При представяне от страна на работника на документи за наличие на заболяване, работодателят е длъжен да иска предварително разрешение на Инспекцията по труда за уволнението.

Десетият поставен въпрос в изложението не е разглеждан от въззивния съд в обжалваното решение и не е обусловил правните му изводи.

Единадесетия и дванадесетия от поставенит в изложението въпроси: случаите, когато са налице две заповеди-заповед за налагане на дисциплинарно наказание „дисциплинарно уволнение“ и заповед за прекратяване на трудовото правоотношение поради наложеното наказание „дисциплинарно уволнение“, законността на коя от двете заповеди е предмет на иска по чл.344, ал.1, т.1 КТ и налице ли е произнасяне на съда по непредявен иск, когато съдът е уважил иска по чл.344, ал.1, т.1 от КТ, когато предмет на спора е била само заповедта за налагане на дисциплинарно наказание „дисциплинарно уволнение“, но не и тази, с която реално се прекратява трудовото правоотношение, бяха разгледани по-горе във връзка с твърдението в касационната жалба за недопустимост на въззивното решение.

Тринадесетият поставен въпрос не е решен от въззивния съд в противоречие, а в съотвтствие със задължителната съдебна практика на ВКС. В решение № 847 от 14.01.2011 г. по гр. д. № 1558/2009 г. на ВКС, IV г. о. е прието, че в брутното трудово възнаграждение в случаите на чл. 228 от Кодекса на труда (обхващащи и обезщетенията по чл. 225, ал. 1 КТ) се включват основното трудово възнаграждение и допълнителни трудови възнаграждения с постоянен характер - предвидими и сигурни, определени в колективен трудов договор и/или във вътрешните правила за работната заплата в предприятието и в индивидуалния трудов договор. Според чл. 17, ал. 1 от НСОРЗ, в брутното трудово възнаграждение в случаите на чл. 228 от Кодекса на труда се включва основното трудово възнаграждение, възнаграждението над основната заплата, определено според прилаганите системи за заплащане на труда, допълнителните трудови възнаграждения с постоянен характер, определени с наредбата, с друг нормативен акт, с колективния или индивидуалния трудов договор или с вътрешен акт на работодателя, доколкото друго не е предвидено в КТ и други изрично изброени възнаграждения. Изплащаните суми за нощен труд, труд в официални празници, увеличен нощен труд по посочените критерии, а и защото отчитането им зависи от възприетия от различните работодатели начин на отчитане на работното време - подневно или сумирано, не могат да бъдат отнесени към допълнителните трудови възнаграждения с постоянен характер. Целевата награда и месечната премия поради предназначението си да стимулират трудовото участие и да наградят показан висок трудов резултат, явно не спадат към допълнителните трудови възнаграждения с постоянен характер / в същия смисъл са и решение № 432 от 3.12.2012 г. на ВКС по гр. д. № 1129/2011 г., IV г.; решение №727от 06.12.2010 г. по гр. д. № 432/2010 г. III ВКС; решение №540 от 07.07.2010 г. по гр. д. № 895/2009 г. на IV г. о. на ВКС и др./.

С оглед на гореизложеното, Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение