Определение № 557 от 08.09.2020 г. на ВКС по гр. д. № 303/2020 г.

Производството е по чл.288 ГПК по касационната жалба на В. П. К.-Н. от [населено място], приподписана от адвокат Д. В.-П., срещу въззивното решение на ОС Пловдив от 03.Х.2019г. по в.гр.д. № 1295/2019г. Ответникът по касационната жалба „Комплексен онкологичен център П.” /КОЦ/ ЕООД П. в отговора си по реда на чл.287 ал.1 ГПК чрез адвокат И. К. е заявил становище, че не са налице твърдяните основания за допускане на касационно обжалване. Претендира разноски. Касационната жалба е допустима – подадена е в преклузивния срок, от страна, имаща право и интерес от обжалването, и срещу подлежащ на касационно обжалване въззивен съдебен акт. За да се произнесе по допускането на касационно обжалване, ВКС съобрази следното: С атакуваното решение ПОС след връщането на делото от ВКС за ново разглеждане с решение по гр.д. № 2493/2018г. е потвърдил решението на РС Пловдив от 13.ХІ.2017г. по гр.д. № 5071/2017г., с което са отхвърлени предявените от В. К.-Н. срещу „КОЦ Пловдив.” ЕООД искове с правно основание чл.344 ал.1 т.1 – 3 КТ. Въззивният съд е приел за установено, че трудовото правоотношение между страните за длъжността „управител на аптека” е прекратено със заповед от 08.ІІ.2017г. на основание чл.328 ал.2 КТ. Направен е извод, че тъй като при първоначалното разглеждане на делото от ВКС по гр.д. № 2493/2018г. ІІІ ГО е прието, че процесната длъжност е ръководна и че уволнението е извършено в предвидения в чл.328 ал.2 КТ срок, тези факти са преклудирани и не може да бъдат обсъждани при повторното разглеждане на делото. Съобразено е, че делото е върнато на въззивния съд за установяване на конкретното съдържание на стопанската програма и бизнес задачата, за реализирането на които е сключен договорът за възлагане на управление. Прието е, че уволнението е извършено при наличие на предвидените в чл.328 ал.2 КТ предпоставки. Като неоснователни са оценени доводите за незаконност на уволнението, свързани с липсата на изготвена от управителя и утвърдена от ОбщС бизнес програма и на одобрение на бизнес програмата, изготвена от предишния управител. Съдът се е позовал на практика на ВКС, според която при сключване на нов по време договор за управление е без значение дали бизнес програмата е нова, сходна или идентична, същественото е договорът да съдържа бизнес задача с конкретни икономически показатели за изпълнение от управляващия, въз основа на която той е длъжен да разработи бизнес програма, като възнаграждението му да е свързано с постигнатите финансови резултати, с оглед на което да е определена и гаранция. Бизнес задачите може да бъдат възложени освен с договора за управление и с други документи, съставени преди или след сключването му, като няма пречка да се ползва и бизнес план на предходния управител, когато той изрично е приет от новия управител. В случая новият управител изрично е приел да изпълнява бизнес плана и задачите, разработени от предишния управител през отчетните 2016г. и 2017г. Като неоснователни са оценени и доводите за незаконност на уволнението поради липса на решение на ОбщС Пловдив за утвърждаване на бизнес програмата. Позовавайки се на практика на ВКС е прието, че новият управител може да уволни ръководни служители, без да изчаква административно одобрение на програмата си за управление, тъй като евентуално забавяне на административния орган след 9 месечния срок би го лишило от това правомощие. Освен това, в чл.39 от Наредбата за учредяване на търговски дружества и упражняване на правата на собственост на Община Пловдив върху общинската част от капитала е предвидено управлението да се възлага след публичен подбор на три етапа, с представяне от всеки кандидат на програма за развитието и дейността на дружеството за тригодишен период с конкретни изисквания за съдържанието й, уточнени в чл.41 ал.3 от Наредбата. Нарочно назначена комисия извършва подбора, оценяване на програмите и класиране, което се утвърждава от ОбщС, който избира представилия се най-успешно и с който кметът сключва договор за управление. Следователно изборът е сложен фактически състав, като одобрението на предложената програма за развитие и управление на дружеството е включено в решението за утвърждаване на класирания на първо място в конкурса, каквото в случая е сторено с решение № 183 по протокол № 11/04.VІ.2015г. на ОбщС Пловдив Това следва от обстоятелството, че избраният за управител е класиран въз основа на конкретна предложена от него програма, получила най-висока оценка и одобрение, и от него не може да се изисква и изпълнява друга, която не е била предмет на оценка и проверка от комисията. Обратното би означавало подмяна на конкурсните условия. Освен това, ответното дружество е лечебно заведение и за него се прилага Наредба № 9/2000г. за условията и реда за възлагане управлението на лечебни заведения по ЗЛЗ, в която не е предвидено последващо одобряване на бизнес програма, а само оценка на представената при провеждане на конкурса. Прието е и че изготвената от предходния управител програма за развитието и дейността на дружеството за периода VІ/2015г. – VІ/2018г., изрично приета за изпълнение от новия управител, отговаря на изискванията по чл.41 ал.3 т.2 от Наредбата на ОбщС за съдържание: анализ на демографските и икономическите фактори, оказващи влияние върху дейността на дружеството, сравнителен анализ на финансово-икономическото му състояние, формулиране на основни цели и приоритети, подцели и конкретни задачи за развитие, планиране на мероприятия за постигане на поставените цели, перспективи за развитие на дружеството. В изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК се сочи произнасяне от въззивния съд в хипотезите по чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК по въпросите: 1. валидна ли е програма на управител, която не е одобрена от едноличния собственик на капитала; 2. валидна ли е програма, която не е одобрена по изрично предвиден за това ред, създаден от ЕСК /чл.51 ал.3 от Наредбата на Община Пловдив/; 3. решението за утвърждаване на избора на управител след конкурс годно ли е да замести липсата на решение за одобрение на бизнес програма по реда на чл.51 ал.3 от Наредбата; 4 може ли решението за утвърждаване на избора да се тълкува разширително /в смисъл, че се одобрява и програма/ при реда по чл.51 ал.3 от Наредбата, в който няма изрична точка за одобрение на програма; 5. комисията по подбор на управител има ли правомощия да одобрява бизнес програма на управител; 6. класирането от комисия на първо място на разработка в конкурсна процедура равнозначно ли е на одобряване на бизнес програма от ЕСК /едноличен собственик на капитала/ /при положение, че е предвиден нормативен ред за подбор и ред за одобряване на програма/; 7. разработката на програма за конкурсна процедура равнозначна ли е на одобрена бизнес програма; 8. договорът с временен управител до провеждане на конкурс, не поставящ самостоятелни цели и задачи, дава ли право на избор на екип по смисъла на чл.328 ал.2 КТ; 9. при положение, че ЕСК не е възложил бизнес задача на временно изпълняващия длъжността управител, нито му е предоставена, нито е одобрявал програма за управление на предходен управител, нито е одобрил решението на временния управител за приемане на програмата на предходния управител, има ли право временният управител да избира екип и да извършва уволнение по чл.328 ал.2 КТ; 10. трябва ли ЕСК да одобри решението на временния управител за приемане за изпълнение на програмата на предходния управител по предвидения ред; 11. когато временният управител встъпва във временно изпълнение на чужда програма, има ли право на уволнение по чл.328 ал.2 КТ, при положение, че от началото на изпълнение на старата програма на предходния управител са минали повече от 9 месеца, започват ли да се броят нови 9 месеца, когато става въпрос за временно изпълнение на чужда програма; 12. счита ли се за доказана основателността на уволнението при положение, че ответникът не представя редовно одобрена бизнес програма от ЕСК; 13. доказана ли е основателността на уволнението при положение, че в бизнес програмата няма формулирани цели и задачи, относими към болничната аптека, нито такива, обосноваващи уволнението на заемащия длъжността управител аптека; 14. трябва ли да има в бизнес програмата цел или задача или конкретни икономически и стопански показатели, относими към длъжността на управителя на аптека, за да е налице основанието по чл.328 ал.2 КТ; 15. тъй като управителя има задължение да разработи и представи за одобрение бизнес програма за целия срок на договора и програма за всяка стопанска година, трябва ли да е налице програма за конкретната стопанска година на уволнението и в нея да е налична конкретна цел или задача, обосноваваща уволнението точно в тази година; 16. трябва ли ответникът, чиято е тежестта, да представи не само бизнес програма за целия срок на договора, но и за всяка стопанска година /при нормативно задължение за това, въведено от ЕСК с Наредбата/; 17. преценката дали длъжността е ръководна зависи ли от това къде е ситуирана и структурирана тя в дружеството; 18. ръководна ли е длъжността управител на аптека, след като в Правилника за дейността и устройството на дружеството тя не е предвидена като такава при изрично посочени ръководни длъжности; 19. възнаграждението за клинични пътеки – при положение, че всички средства по ФРЗ се формират от средства, платени от РЗОК, съставлява ли възнаграждение по чл.17 ал.1 т.2 от НСОРЗ, т.е. то възнаграждение над основното такова ли е и елемент ли е от БТВ. Твърди се и очевидна неправилност на въззивното решение. ВКС намира, че не са налице твърдяните основания за допускане на касационно обжалване. По първия поставен в изложението въпрос въззивният съд не се е произнесъл с оглед направения от него извод, че бизнес програмата е одобрена от едноличния собственик на капитала на ответното дружество. Не са формирани решаващи изводи в атакуваното решение и във връзка с втория поставен въпрос /по приложението на разпоредбата на чл.51 ал.3 от Наредба на ОбС Пловдив за реда за учредяване на търговски дружества и упражняване правата на собственост на общината върху общинската част от капитала на търговските дружества /отм./, предвиждаща в двумесечен срок от подписване на договора за възлагане на управлението органите на управление да представят бизнес програмата на едноличния собственик за одобрение/. Въпросите от номер 3 до номер 7 не са от значение за изхода на спора по делото с оглед втория сам по себе си решаващ извод на въззивния съд, че в случая е приложима Наредба № 9/2000г. за условията и реда за възлагане управлението на лечебни заведения по ЗЛЗ, в която не е предвидено последващо одобряване на бизнес програма, а само оценка на представената при провеждането на конкурс. Произнасяне по въпрос във връзка с този извод касаторката не е релевирала като основание за допускане на касационно обжалване, а касационният съд не може да го вземе предвид служебно с оглед диспозитивното начало в гражданския процес и правото на защита на насрещната страна. Въпросът по т.8 е неотносим към изхода на спора с оглед приетото от въззивния съд, че бизнес програмата, изготвена от предходния управител, която новият управител изрично е приел да изпълнява, отговаря на изискванията на чл.41 ал.3 т.2 от посочената Наредба на ОбщС П., вкл. и с определянето на самостоятелни цели и задачи за развитие на дружеството. Предвид условията, съдържащи се в деветия въпрос, той също е неотносим към резултата по спора, основан на извод в тази връзка, че едноличният собственик на капитала е възложил бизнес задача и е одобрил бизнес програмата. Следва да се посочи, че относно условието ”нито е одобрил решението на временния управител за приемането на програмата на предходния управител....” съдът не е формирал изводи. Това прави неотносим към изхода на делото и поставения въпрос под номер 10. Неотносими към изхода на делото, тъй като не са свързани с решаващи изводи на въззивния съд, са и въпросите под номера от 11 до 16. Не са основание за допускане на касационно обжалване и останалите поставени в изложението въпроси – под номера 17 и 18 – те са преклудирани, тъй като с решението на ВКС по гр.д. № 2493/2018г. ІІІ ГО делото е върнато за ново разглеждане с оглед събиране на доказателства относно съдържанието на бизнес програмата, за реализирането на която е сключен договорът за възлагане на управлението, и под номер 19 – по него няма произнасяне от въззивния съд с оглед резултата по спора – отхвърляне и на претенцията по чл.344 ал.1 т.3 КТ. Не са налице и предпоставките по чл.280 ал.2 пр.трето ГПК за допускане на касационно обжалване. Твърди се в тази връзка, че решението не е съобразено с преобладаващата съдебна практика на ВКС и на други съдилища /сочат се решения на районен съд и на СГС/ и противоречи на доказателствата по делото. Първото твърдение е относимо към основанието по чл.280 ал.1 т.1 ГПК /следва да се посочи, че противоречието с практика на районни, окръжни и апелативни съдилища не е сред предвидените в закона основания за допускане на касационно обжалване/. Второто твърдение е такова за необоснованост, което представлява касационно основание по смисъла на чл.281 ГПК. Не се сочи порок, притежаващ характеристиките на явно тежко нарушение на процесуалния или материалния закон или на правилата на формалната логика. Твърдяното нарушение не е видно пряко от съдържанието на въззивното решение, а преценката дали такова е допуснато или не изисква проверка и анализ на процесуалните действия на съда и страните, на събраните по делото доказателства и съпоставянето им с формираните изводи от фактическа и правна страна. Такава преценка касационният съд може да извършва, ако допусне касационно обжалване, но не и в производството по допускането. По изложените съображения касационно обжалване на въззивното решение не следва да бъде допускано. На основание чл.78 ал.3 ГПК на ответника по касация следва да бъдат присъдени 1200лв. разноски – заплатено адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 14.І.2020г. Водим от горното Върховният касационен съд, състав на Четвърто ГО,