Определение № 8 от 08.01.2019 г. на ВКС по т. д. № 1727/2018 г.

Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на Община Царево срещу решение №8 от 14.02.2018г. по в.т.д.№323/2017г. на Бургаски апелативен съд, ТО, в частта, с която е потвърдено решение от 07.03.2016г. по т.д. №234/2015г. на Бургаски окръжен съд, в частта, с която ответникът Община Царево е осъден да заплати на ищеца „Горстрой“ ООД, гр.София, сумите: 9011 лв. – обезщетение за периода от 01.07.2012г. до 15.09.2012г.; 10884 лв. – обезщетение за периода от 15.06.2013г. до 15.09.2013г. и 10884 лв. – обезщетение за периода от 15.06.2014г. до 15.09.2014г. или общо – 30779 лв., представляваща обезщетение, в размер на пазарния наем, за лишаване на ищеца от ползването на предадените на ответната община, с приемо - предавателен протокол от 04.12.2001г. четири броя полумасивни сгради, представляващи ведомствена почивна база, за периода от 01.07.2012г. до 15.09.2014г., ведно със законна лихва върху тази сума, считано от завеждане на иска - 18.05.2015г. до пълното й изплащане; както и сумата от 12000 лв. – обезщетение за нанесени вреди върху почивната база, настъпили в периода след м. май 2012г. ведно със законна лихва, върху тази сума, от датата на подаване на исковата молба-18.05.2015г., до окончателното плащане и 4970,81 лв. – разноски, съразмерно с уважената част от исковете. Жалбоподателят поддържа, че решението на съда е постановено в нарушение на материалния закон, на съществени процесуални правила и е необосновано. Счита за необосновани констатациите на въззивния съд, че процесните бунгала са в държане на община Царево и че ползването на същите от страна на общината е било налице през процесния период и продължава във времето и понастоящем. Твърди, че необосновано съдът е отхвърлил и доводите му, че съдебно – икономическата експертиза за установяване размера на дължимото обезщетение за ползването на имота е изпълнена от лице, което не притежава необходимите специални знания, защото е инженер, а не икономист. Прави оплаквания, че съдът не е взел предвид и доводите му, че съдебно – техническата експертиза за установяване на размера на щетите в процесния имот е изпълнена от предубедено вещо лице, което не е правило оглед на имота. Поддържа, че в нарушение на чл.266 ал.3 от ГПК съставът на Бургаски апелативен съд е отказал да приеме като доказателства представените от него декларации по чл.61р ал.5 от ЗМДТ за облагане с туристически данък на юридически лица, стопанисващи почивни бази, състоящи се от бунгала на територията на [населено място] за годините 2012, 2013 и 2014, от които било видно,че заетостта на легловата база през трите летни туристически сезони не е равномерна. Също счита за необоснован извода на въззивния съд, че допълнителната искова молба е подадена в срока по чл.372 ал.1 от ГПК. Наред с това твърди, че решението е постановено и при нарушение на материалния закон, тъй като първата и въззивната инстанция са направили неправилна квалификация на претенцията на ищеца за присъждане на обезщетение за вредите върху почивната база в размер на 12 000 лева. Поддържа,че претенцията не е за неоснователно обогатяване, тъй като ответникът не се е обогатил с размера на тези вреди. Счита, че неправилно и в разрез с принципа, че никой не може да черпи права от собственото си неправомерно поведение, въззивният съд е отхвърлил възражението му, че не дължи на ищеца обезщетение за лишаване от ползване на изградени от него строежи. Моли да бъде отменено въззивното решение в обжалваната част и да бъде постановено друго, с което да бъдат отхвърлени предявените искове. Претендира разноски. Допускането на касационното обжалване се основава на предпоставките по чл.280 ал.1 т.1 и т.3 от ГПК. Касационният жалбоподател поддържа, че съдът се е произнесъл по следните материалноправни и процесуалноправни въпроси, обусловили изхода на спора: 1.Длъжен ли е въззивният съд да отговори на всички доводи във въззивната жалба в рамките на предмета на проверката по чл.269 от ГПК в качеството си на съд по съществото на спора – чрез извеждане на свои самостоятелни фактически констатации и/или правни изводи във връзка с направените оплаквания и доводи и следва ли тези констатации и изводи да бъдат мотивирани и обосновани? 2. При подаване на исковата молба чрез пощенска пратка и при спор относно датата на постъпването й в съда, следва ли да се съберат доказателства за проверка на поставената дата върху пратката на пощата? 3. При направено оплакване във въззивната жалба за допуснати процесуални нарушения при изготвянето на заключението от вещото лице по експертиза, допусната от първоинстанционния съд, длъжен ли е въззивният съд да назначи допълнителна или нова експертиза по въпросите, без да има изрично искане от страна на въззивника или да събере други доказателства? 4. При направен от страната и приет от съда отвод на двама от тримата членове на въззивния съдебен състав на основание чл.22 ал.1 т.6 от ГПК, след като същият състав е постановил определението по чл.267 от ГПК, следва ли новосформираният съдебен състав повторно да се произнесе по направените във въззивната жалба доказателствени искания с ново определение по чл.267 от ГПК? 5. Каква е правната квалификация на иска, с който страна по развален предварителен договор за замяна на недвижими имоти, претендира вреди, изразяващи се в увреждането на материалната й база – сгради и прилежаща инфраструктура? 6. Дължи ли се обезщетение за лишаването от ползването на сграда, която е незаконен строеж, за който има влязъл в сила административен акт за събарянето му? По първия въпрос се позовава на отклонение от задължителните разяснения в т.19 от ТР №1/2001г. по тълк.д. №1/2000г. на ОСГК на ВКС и на противоречие с решение №98 от 12.01.2017г. по гр.д.№3871/2016г. на ВКС, ГК, ІV г.о, в което се приема, че правните изводи на съда, съдържащи се в мотивите към съдебното решение, не могат да са декларативни, а следва да са мотивирани и обосновани. По втория въпрос също се позовава на допълнителното основание за достъп до касация по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК, като поддържа, че решението е постановено в отклонение от практиката на ВКС, формирана с решение №440/31.05.2010г. по гр.д.№1504/2009г. на ВКС, ГК, ІІІ г.о., съгласно което при спор относно датата на подаване на пратката, съдът следва да даде указания на страната, която носи доказателствената тежест за това обстоятелство и да събере необходимите доказателства за проверка на поставената дата върху пратката. Посочва, че по третия въпрос съдът се е произнесъл в противоречие със задължителната практика на ВКС, обективирана в т.3 от ТР №1/2013г. на ОСГТК на ВКС. И по трите въпроса поддържа евентуално и допълнителното основание по чл.280 ал.1 т.3 от ГПК. По четвъртия, петия и шестия въпрос се позовава само на допълнителното основание за достъп до касация по чл.280 ал.1 т.3 от ГПК, като счита, че въпросите са от значение за точното прилагане на закона и развитието на правото, като по пети въпрос има противоречива съдебна практика, а по шести няма формирана такава. В частта по иска за обезщетение за вреди в размер на 12 000 лева касаторът се позовава и на очевидна неправилност на обжалваното решение. Ответникът по касация „Горстрой“ ООД, гр.София, счита касационната жалба за недопустима в частта относно предявения иск за сумата от 12 000 лева, като твърди, че в тази част решението не подлежи на касационно обжалване предвид търговския характер на спора. Твърди и че не са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване на решението, тъй като не е налице твърдяното от касатора противоречие с практиката на ВКС. По същество твърди, че касационната жалба е изцяло неоснователна, а обжалваното с нея въззивно решение е правилно, обосновано и законосъобразно. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Неоснователни са доводите за недопустимост на касационната жалба в частта по предявения иск за обезщетение за причинени вреди в размер на 12 000 лева. Доколкото се твърди, че вредите на процесните обекти – бунгала са причинени от касатора в периода след развалянето на сключения между страните договор, съответно не се твърди неизпълнение на договорно задължение, то обезщетението се претендира на основание деликтна отговорност. След като в случая предметът на спора има гражданскоправен характер и цената на предявения иск е над установения в чл.280 ал.2 от ГПК минимален праг за достъп до касационно обжалване на въззивни решения по граждански дела от 5000 лв., решението на Бургаски апелативен съд подлежи изцяло на касационен контрол. За да потвърди обжалваното първоинстанционно решение Бургаски апелативен съд е приел за основателни предявените от „Горстрой“ ООД искове за обезщетение в размер на пазарния наем за лишаване на дружеството от ползването на предадените на община Царево четири броя бунгала за периода от 01.07.2012г. – 15.09.2014г. и обезщетение за вредите върху почивната база, настъпили в периода след месец май 2012г. Намерил е за правилна определената от съда правна квалификация на предявените искове като такива по чл.59 от ЗЗД. Счел е за несвоевременно въведено възражението, че въззиваемото дружество не е проявило грижа на добър стопанин, поради което следва да понесе последиците, произтичащи от разпоредбата на чл.83 ал.2 от ЗЗД, като е изтъкнал, че същото е направено за първи път във въззивната жалба. Също е изложил съображения, че това възражение би било и неоснователно, тъй като в случая не се касае за договорно неизпълнение, а за вземане, произтичащо от неоснователно обогатяване, поради невръщане на дадено на отпаднало основание. Приел е за неоснователно възражението на въззивния жалбоподател за преклузия на твърденията и доказателствените искания, направени в допълнителната искова молба на ищеца, поради подаването й, след изтичане на срока по чл.372 ал.1 от ГПК. От представената по делото товарителница от куриерската фирма „Еконт“, с която е била изпратена допълнителната искова молба, съдът е установил, че молбата е била предадена за изпращане от пълномощника на ищеца на 24.09.2015г. и приел същата за подадена в срок. Приел е, че заключенията по приетите по делото съдебно – икономическа експертиза и съдебно – техническа експертиза са изготвени от компетентни вещи лица, притежаващи необходимия ценз, като е констатирал, че вещото лице по съдебно – икономическата експертиза е отговорило на задачата така, както му е поставена, а общината не е поставила задача да се съобрази и заетостта на легловата база през туристическия сезон за съответните периоди. Счел е за неоснователни и доводите за предубеденост на вещото лице по съдебно – техническата експертиза, като е посочил, че обстоятелството, че вещото лице е участвало в изготвянето на експертизи по предходни дела между страните, не е основание да се счита за необективно или некомпетентно. Посочил е,че участието на вещото лице в изготвянето на експертизи по предходни дела и позоваването на свидетелски показания, както и извършения оглед на 04.12.2015 год. са в полза на страните, да се направи реална преценка за състоянието на бунгалата и настъпилите щети, след периода на предходното дело и тяхната правилна оценка. Намерил е за несвоевременно въведено и възражението на жалбоподателя, че тъй като процесните бунгала са незаконни, те не могат да бъдат обект на право на собственост, поради което и ищцовото дружество не е собственик на тези бунгала и не може да претендира обезщетение, основаващо се на увреждането им и лишаването му от възможността да ги ползва. Изложил е и доводи за неоснователност на това възражение, като е посочил, че обстоятелството, че тези бунгала са незаконни и подлежат на премахване, не лишава собственика им от възможността да се ползва от тях до момента на тяхното премахване. Счел е за неоснователно възражението, че по делото не е доказано, че община Царево се е обогатила за сметка на обедняването на въззиваемото дружество. Изложил е съображения, че обедняването на собственика на бунгалата е в размер на пазарния наем за процесния имот, който би получил, като с тази сума се е обогатил въззивника, представляваща за него спестен наем, който би плащал за този период. Приел е за основателен и иска на ищцовото дружество за заплащане на обезщетение за вредите върху почивната база, причинени в периода след м. май 2012 год., като е заключил, че вещото лице, изготвило съдебно – техническата експертиза, компетентно е отразило действителното състояние на процесните бунгала, като е оценило увреденото имущество. Допускането на касационно обжалване съгласно чл.280 ал.1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода по конкретното дело и по отношение на който е налице някое от основанията по чл.280 ал.1 т.1 – т.3 от ГПК. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма. Правомощията на въззивната инстанция при разглеждане и решаване на делото са подробно разяснени в т.1, т.2 и т.3 от ТР №1 от 09.12.2013г. по т.д.№1/2013г. на ОСГТК на ВКС, съгласно което непосредствена цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор, при което дейността на първата и на въззивната инстанция е свързана с установяване истинността на фактическите твърдения на страните чрез събиране и преценка на доказателствата, и субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна норма. По същия въпрос е формирана и постоянна съдебна практика на ВКС, обективирана в цитираното от касатора решение, така и в редица други решения на ВКС, постановени по реда на чл.290 от ГПК /решение №212/01.02.2012г. по т.д. №1106/2010г. на ВКС, ТК, II отделение, решение №202/21.12.2013г. по т.д. №866/2012г. на ВКС, ТК, I отделение, решение №76/12.06.2012г. по т.д. №377/2011г. на ВКС, ТК, II отделение, решение №581/30.09.2010г. по гр.д. №1019/2009г. на ВКС, ГК, III отделение и др./, с които е прието, че задължение на въззивния съд е да се произнесе по спорния предмет на делото, след като прецени всички относими доказателства и обсъди въведените от страните доводи и възражения, което произтича от характера на въззивното производство, а фактическите и правни изводи на въззивния съд трябва да намерят отражение в мотивите към решението, като изпълнението на посочените задължения - за обсъждане на доказателствата и защитните позиции на страните и за излагане на мотиви, е гаранция за правилността на въззивния съдебен акт и за правото на защита на страните в процеса. В случая въззивният съд е обсъдил подробно всички възражения и оплаквания във въззивната жалба, като във връзка с тях е извършил самостоятелна преценка на събраните по делото доказателства. Коментирал е съдържанието на представените писмени доказателства – предварителен договор и съдебни решения, обсъждал е и данните от заключенията на двете приети в първоинстанционното производство експертизи. Обсъдил е възраженията на въззивния жалбоподател за недопустимост на решението на Бургаски окръжен съд, възражението за липса на обогатяване от страна на жалбоподателя поради това, че процесните сгради са незаконни, както и поради липса на доказателства бунгалата да са били ползвани за нуждите на общината, като е изложил подробни съображения защо счита тези възражения за неоснователни. Подробно е обсъдил и възражението за просрочие на допълнителната искова молба и преклузия на направените с нея доказателствени искания. Счел е за преклудирано възражението на въззивния жалбоподател за неполагане на грижата на добрия стопанин от въззиваемото дружество, но е изложил и доводи, че същото е неотносимо към спора, доколкото не се претендира изпълнение на договорно задължение. Следователно въпросът за задължението на съда да обсъди и прецени всички факти и доказателства по делото, както и да мотивира своя акт, като обсъди всички доводи на страните, не е разрешен в противоречие със задължителната практика на ВКС на РБ. Вторият формулиран от касатора процесуалноправен въпрос е относим към предмета на спора, тъй като ответникът по исковете е въвел твърдения за просрочие на допълнителната искова молба и за преклузия на направените с нея доказателствени искания, които твърдения е поддържал и в подадената въззивна жалба срещу решението на Бургаски окръжен съд. По поставения въпрос обаче не е налице допълнителното основание за достъп до касация по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК. Въззивният съд е разгледал възражението на въззивника за просрочие на допълнителната искова молба и е обсъдил представените по делото доказателства относно датата на постъпване на молбата в съда. При този анализ съдът е достигнал до извода, че молбата е подадена в срок, тъй като е предадена за изпращане от пълномощника на ищеца на 24.09.2015г. в офиса на куриерска фирма „Еконт“. Обсъждайки оплакването на въззивния жалбоподател и събраните по делото доказателства относно редовността на подадената допълнителна искова молба, въззивният съд е процедирал в съответствие с цитираната от касатора практика на ВКС. Евентуалната неправилност на приетите за установени факти и обстоятелства по спора, не подлежи на проверка в производството по допускане на касационното обжалване. Според задължителните указания в т.1 от Тълкувателно решение №1/19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС, въпросите, които имат значение за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства, са относими към касационните основания по чл.281 т.3 от ГПК и не подлежат на проверка в стадия за селекция на касационните жалби по реда на чл. 288 от ГПК Поставеният от касатора четвърти въпрос относно необходимостта от повторното провеждане на подготвително заседание, тъй като след постановяването на определението по чл.267 от ГПК е извършен отвод на членове на съдебния състав, не е от значение за изхода на спора. С решение №165 от 04.10.2017г. по т.д.№282/2017г. на ВКС, ТК, е прогласено за нищожно първото постановено по делото въззивно решение – решение №94 от 11.07.2016г. по т.д.№164/2016г. на Бургаски апелативен съд поради постановяването му от състав, включващ съдия, който не е взел участие в състава, провел публичното заседание, в което е завършено разглеждането на делото. Със същото решение делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на БАС. При новото разглеждане на делото въззивният съд не дължи преповтаряне на всички извършени от първия въззивен състав процесуални действия. Съгласно чл.294 ал.1 от ГПК при новото разглеждане на делото от въззивния съд производството започва от незаконосъобразното действие, което е послужило като основание за отмяна на решението. В случая предвид констатирания от състава на ВКС порок, довел до нищожността на решението, вторият въззивен състав изобщо не е следвало да повтаря отново подготвителното заседание и да постановява определение по чл.267 от ГПК, а да започне разглеждането на делото от провеждането на открито съдебно заседание, на което да бъде даден ход на делото по същество. С оглед на това определението по чл.267 от ГПК е постановено от втория въззивен състав в нарушение на процесуалните правила и в случай, че с него бяха приети представените от въззивния жалбоподател писмени доказателства, те не би следвало да се вземат предвид. По отношение на въпроса „Дължи ли се обезщетение за лишаването от ползването на сграда, която е незаконен строеж, за който има влязъл в сила административен акт за събарянето му?“ също не са налице основанията по чл.280 ал.1 от ГПК за допускане на касационно обжалване. Този правен въпрос е включен в предмета на делото и е обусловил правните изводи на решаващия състав, който е приел, че обстоятелството, че процесните бунгала са незаконни и подлежат на премахване, не лишава собственика им от възможността да се ползва от тях до момента на тяхното премахване. Касаторът обаче не е установил наличието на допълнителното основание за достъп до касация по чл.280 ал.1 т.3 от ГПК. Даденото от въззивния съд разрешение е в съответствие с практиката на ВКС по същия въпрос, формирана с решение №№349 от 16.11.2012г. по гр.д.№307/2012г. на ВКС, ГК, ІV г.о. В същото се приема, че когато от компетентните органи е издадена забрана за ползването, а строежът се ползва от дадено лице без основание, то се обогатява и е отговорно да компенсира собственика за това. Наличието на практика на ВКС, с която въззивното решение е съобразено, изключва основанието по чл.280 ал.1 т.3 от ГПК. Налице са предпоставките по чл.280 ал.1 от ГПК за допускане на касационно обжалване по въпроса относно задължението на съда при направено оплакване във въззивната жалба за допуснати процесуални нарушения при изготвянето на заключението на експертиза, приета в първоинстанционното производство, да назначи допълнителна или нова експертиза по същите въпроси. Този правен въпрос е включен в предмета на делото и е обусловил правните изводи на решаващия състав по иска за обезщетение за причинени щети на процесните бунгала в размер на 12 000 лева. Въззивният съд въпреки изложените във въззивната жалба доводи за допуснати процесуални нарушения при изготвяне на заключението на техническата експертиза и въпреки твърдението на вещото лице, че е извършило оглед на 04.12.2015г., тоест след датата на депозиране на самото заключение, е кредитирал това заключение. Следователно по отношение на този въпрос е осъществена общата предпоставка по чл.280 ал.1 от ГПК за достъп до касационен контрол. По поставения въпрос е налице задължителна съдебна практика, обективирана в т.3 на ТР№1/2013г. на ОСГТК на ВКС, в което е прието, че въззивният съд е длъжен да събере доказателствата, които се събират служебно от съда /експертиза, оглед, освидетелстване/, само ако е въведено оплакване за допуснато от първата инстанция процесуално нарушение, от което може да се направи извод, че делото е останало неизяснено от фактическа страна; или оплакване за необоснованост на фактическите изводи, поставени в основата на първоинстанционното решение, или когато доказателствата са необходими за служебно прилагане на императивна материалноправна норма. Поради това искането за допускане на касационно обжалване въз основа на този селективен критерий следва да бъде уважено за проверка на изводите на въззивния съд за съответствие с практиката на ВКС. Поставеният трети въпрос не е релевантен по отношение на претенцията за обезщетение за ползване на бунгалата. Заключението относно размера на дължимото обезщетение за ползването на бунгалата през процесния период е изпълнено от вещо лице с необходимите специални знания. Останалите изложени във въззивната жалба доводи не касаят процесуални нарушения при изготвянето на заключението, а оплаквания относно неговото съдържание и правилността на изводите на вещото лице, които страната е могла да релевира като поиска назначаване на допълнителна или повторна експертиза по реда на чл.201 от ГПК, което не е направено своевременно в първоинстанционното производство. Наред с това въззивният съд подробно е обсъдил доводите на страната във връзка с обосноваността на заключението. По този начин съдът не е допуснал противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение №243/31.05.2011г. по гр.д. №976/2010г. на ВКС, ГК, І г.о., както и в решение №542 от 07.02.2012г. по гр. д. №1083/2010 г., на ВКС ГК, IV г. о., съгласно които не всяко оспорване на представеното заключение води до възлагането на допълнително или повторно заключение. Допълнително или повторно заключение от друго или повече вещи лица се възлага, когато съдът по възражение на страна или служебно констатира непълнота, неяснота или необоснованост на представеното първоначално заключение. Преценката на въззивния съд дали е налице необоснованост на заключението на приетата в първоинстанционното производство оценителна експертиза не подлежи на контрол в стадия по селекция на касационните жалби. С решението по същество на спора, съдът ще се произнесе по петия поставен от касатора въпрос, обусловен от оплакването за неправилно определяне на правната квалификация на предявения иск за обезщетение за вреди в размер на 12 000 лева като иск за неоснователно обогатяване. Поради това следва да се допусна касационно обжалване на въззивното решение в частта, с която касаторът Община Царево е осъден да заплати на „Горстрой“ ООД, гр. София, сумата от 12000 лв. – обезщетение за нанесени вреди върху почивната база, настъпили в периода след м. май 2012г. ведно със законна лихва, върху тази сума, от датата на подаване на исковата молба - 18.05.2015г., до окончателното плащане, както и в частта за разноските. Касационното обжалване следва да се допусне по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК, за проверка за съответствие на въззивния акт с практиката на ВКС по въпроса относно задължението на съда при направено оплакване във въззивната жалба за допуснати процесуални нарушения при изготвянето на заключението на експертиза, приета в първоинстанционното производство, да назначи допълнителна или нова експертиза по същите въпроси. Доколкото въпросът е обуславящ само за претенцията за обезщетение за нанесените вреди на процесните бунгала, а по отношение на останалите поставени в изложението въпроси не са налице основанията за достъп до касация по чл.280 ал.1 от ГПК, решението не следва да се допуска до касационно обжалване в останалата обжалвана част. Предвид извода за наличие на предпоставките за достъп до касация по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК на въззивното решение в частта по иска за обезщетение за вреди, не следва да се обсъжда поддържаното от касатора само в частта по този иск основание по чл. 280 ал.2 предл.3 от ГПК – очевидна неправилност на обжалваното въззивно решение. На основание чл.18 ал.2 т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, касаторът следва да внесе по сметката на ВКС държавна такса в размер на 480 лева. Воден от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховният касационен съд