Решение № 112 от 12.5.2023 г. на Административен съд - Смолян по дело № 79/2023 г.

Производството е образувано по жалба, подадена от "БОРИКА-[община]" АД, [ЕИК] чрез адв. Б.П., със съдебен адрес [населено място], [улица], бл.., вх. ".", ап. №. против Протокол за дадени предписания (Протокол за извършена проверка) от 14.12.2022г. и 06.02.2023г. от В. О., С. М. и Р. К.-К.- служители в Дирекция „Инспекция по труда“ [населено място]. С оспорения протокол за предодвратяване и отстраняване на констатирани нарушения и вредните последици от тях и на основание чл. 404, ал.1, т.1 и т.12 КТ са дадени задължителни предписания. Жалбата е подадена само срещу предписанията, издадени на основание т.12в частта от т.2-4 и т.7-8 от тях, касаещи установеното по отношение на работника С. С. М. досежно начисленото възнаграждение за месеците ноември и декември 2020г. и януари 2021г., както и начисляване и изплащане на разликата от начисленото възнаграждение за ползване на платен годишен отпуск на база 650 лв. и изплащане на обезщетение за неизползвани 11 работни дни платен годишен отпуск съгласно чл. 224, ал.1 КТ. Развиват се съображения в тази част, че констатациите на проверяващия екип са незаконосъобразни. Това било така предвид съдържанието на Заповед № 480/31.10.2020г., издадена от управителя на хотелски комплекс "Борика" на основание чл. 138а КТ във връзка с Решение на МС №325/14.05.2020г. за обявяване на извънредна епидемична обстановка. С тази заповед било установено непълно работно време, с определени условия за полагане на труд свързани с ограничаване възможността за разпространение на заразата. Във връзка с тази заповед бил изготвен предварителен график за явяване на работа и С. М. е положил труд съгласно този график. Предвид горното, констатациите в протокола за предписания били неправилни. Развити са и съображения за неправилност на констатациите по т.7 и 8 от протокола. Обобщено от изложените в жалбата съображения следва да се приеме, че се твърди липса на мотиви на издадения административен акт. По изложените съображения молят съда да постанови решение, с което да отмени дадените с протокола за извършена проверка предписания в оспорената част. В съдебно заседание дружеството-жалбоподател чрез адв. П. поддържа подадената жалба на посочените основания. Развиват се допълнителни съображения свързани с мотивите на приложеното решение на Изпълнителния директор на ИА „Главна инспекция по труда“ в смисъл, че дори да не е представена на проверяващите, Заповед № 480/30.10.2020г. не би могла да е антидатирана, тъй като след издаването си е подписана от всички работници и служители в дружеството. От този факт се прави извод, че заповедта е издадена своевременно и е породила правните си последици. Сочи се, че от проверяващите били изискани писмени доказателства по опис, т.е. каквото било поискано е било предадено. Твърди се, че заповед № 480/31.10.2020г. не била поискана, затова била представена впоследствие. Ответниците по жалбата не изпращат процесуален представител, въпреки че съдебното заседание е отложено от 13.04.2023г. по молба на пълномощника им, юриск. П. Не ангажират и становище по жалбата, не представят допълнителни доказателства. Производството пред административен съд-[област] се развива след като е проведено оспорване по реда на чл. 81 и сл. АПК. С решение от 27.02.2023г. изпълнителният директор на ИА „Главна инспекция по труда“ е отхвърлил като неоснователна подадената от дружеството жалба. По предписанията по т.2-4 е прието, че Заповед № 480/31.10.2020г. е представена едва в това производство, а не пред проверяващите преди съставяне на оспорения протокол. Без да са изложени мотиви какво се приема като извод от този факт е посочено също, че в тази заповед не било посочено като правно основание коя от хипотезите на чл. 138а, КТ се приема за основание при издаването й и волята на издателя не била ясна. Също така е прието, че за работодателя нямало императивно задължение да намалява трудовото възнаграждение на работниците въпреки приетото, че по-малкатапродължителност на работното време може да бъде предпоставка за пропорционално изплащане на трудово възнаграждение. По предписание № 7 не са и изложени мотиви, а по № 8 е извършено позоваване на приложена таблица. При издаване на оспорения констативен протокол, административния орган за издаване на оспорените предписания е приел следното, обобщено за предписанията по т.2-4: видно от разчетно-платежната ведомост за съответния месец и от съответния фиш за заплата са установени работни дни за пълен месец, като е начислено трудово възнаграждение в размер на 350 лв. при дължимо такова 700 лв. дадени са предписания в т.2-4 да се изплати разликата между основното трудово възнаграждение, уговорено в индивидуалния трудов договор и начисленото възнаграждение за съответния месец. За м. януари този размер е 325 лв., като дружеството-жалбоподател е изразило становище, че сумата е техническа грешка и до размер 350 лв. разликата ще бъде изплатена на М. По т.7 от протокола е установено, че видно от разчетно-платежните ведомости за месеците април и септември 2021г. на дружеството и от фишовете за заплати за тези месеци на С. М. било установено, че за отработените дни и тези за ползван платен годишен отпуск, във ведомостта е начислено основно трудово възнаграждение, определено на база 650 лв., а не на база 700 лв., както е постигнато съглашение в трудовия договор между страните.По този начин според констатацията в КП било допуснато нарушение на чл. 128т.1.и т.2 КТ. По тази причина е дадено предписание за тези два месеца на работника да се начисли и изплати разликата от начисленото възнаграждение за ползвания платен годишен отпуск на бза 650 лв. и уговореното възнаграждение от 700 лв. От съдържанието на т.8 може да се направи с невисока степен на категоричност предположение, че установеното за В. П. касае С. М., тъй като е установено, че лице с такова име в дружеството-жалбоподател няма. Прието е, че той има право на 47 работни дни платен годишен отпуск, , а е ползвал 15 работни дни платен и 7 работни дни неплатен отпуск. Проверяващият е приел, че следва да му се изплати обезщетение по чл. 224, ал.1 КТ за 32 работни дни, а не за 21 както е процедирано. В тази смисъл е и съдържанието на предписанието по т.8-да се изплати обезщетение за неизползвани 11 работни дни платен годишен отпуск на М. По делото е представена като доказателство заповед № 480/30.10.2020г., от съдържанието на която се установява, че установеното непълно работно време, поименния график за работа в посочения период, мерките и правилата и организацията на работата са предприети на основание чл. 138а КТ и във връзка с Решение на МС № 325/14.05.2020г. за извънредна епидемична обстановка и последващите решения в тази връзка, както и със Заповед № РД-01-677/25.11.2020г. на МЗ, а така също и с намаления обем от работа в хотелския комплекс. Съдът с оглед събраните по делото доказателства приема за установено, че тази заповед е издадена своевременно и е връчена на всички служители и работници в дружеството. С оглед релевантните за правоотношението обстоятелства в нея съдът констатира разпореденото в т.1, с която е установено непълно работно време, с продължителност от 4 часа на ден за периода 01.11.2020г.до 28.02.2021г. Съдът отбелязва също, че по делото за релевантния период по т.2-4 от предписанията- м. ноември 2020г.-януари 2021г. са представени графици за работата по дни. Според графика за м. ноември 2020г. М. е бил редовна смяна, чиято продължителност е от 08.00-17.00ч. С приспадане на 1 ч. почивка за хранене, работното време за редовната смяна е 8 часа, като за този месец отработеното време е 84 часа. Видно от приложения трудов договор (л.50 от делото), работното време на работника е определено на 8 часа сменно работно време по график със сумирано изчисление, месечен период на отчитане и разпределение. Съответно за месеците декември 2020г. и януари 2021г. отработеното време е по 80 часа месечно- 9 дни по 8 часа и два дни по 4 часа за м. декември и 10 дни по 8 часа за м. януари. Работникът е назначен на работа по силата на трудов договор №292/06.08.2020г. въз основа на молба, подадена на 04.08.2020г. По силата на трудовия договор той има право на отпуск по чл. 155 КТ за срок от 20 работни дни, без уговорен допълнителен платен годишен отпуск. По молба, подадена на 15.04.2021г. той е ползвал 7 дни неплатен отпуск за периода 19.04.-25.04.2021г., разрешен със Заповед № 401/19.04.2021г. По молба от 30.08.2021г. със Заповед №427/01.09.2021г. му е разрешено ползване за периода 01.09.2021г.-08.09.2021г. 5 работни дни от платения годишен отпуск за 2020г. Въз основа на следваща молба от 07.09.2021г. е издадена Заповед № 432/09.09.2021г. за разрешаване на 3 дни платен отпуск от които 2 работни дни от отпуска за 2020г. и 1 ден от този за 2021г. По молба от 23.03.2022г. на М. е разрешен 7 дни платен годишен отпуск за 2021г., считано от 24.03.2022г.-01.04.2022г. включително. Считано от 27.11.2022г. трудовият му договор е прекратен. Общият брой дни ползван платен годишен отпуск от него е 15 работни дни и 7 дни-неплатен отпуск. От тях 7 дни са от отпуска за 2020г. и 8 дни-за 2021г. При така установеното съдът направи следните правни изводи: Жалбата на "БОРИКА-[община]" АД, [ЕИК] е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от търсената защита, срещу годен за съдебно оспорване административен акт, който интервенира в правната сфера на жалбоподателя, в преклузивния срок за сезиране на съда. Така преценена, жалбата е процесуално допустима и по нея се дължи произнасяне по същество. Разгледана по същество жалбата е частично основателна. Това е така по следните съображения: Съгласно нормата на чл. 136, ал.1 КТ, работната седмица е петдневна с нормална продължителност на седмичното работно време до 40 часа. Правната регламентация на чл. 138а КТ регулира обществени отношения, свързани с въвеждане на непълно работно време от работодателя. Съгласно тази уредба в различните й хипотези при намаляване на обема на работа работодателят може да установи за период до три месеца в една календарна година непълно работно време за работниците и служителите в предприятието или в негово звено, които работят на пълно работно време, след предварително съгласуване с представителите на синдикалните организации и на представителите на работниците и служителите по чл. 7, ал. 2. Според уредбата на ал.2, релевантна към момента на издаване на заповед № 480/30.10.2020г., тъй като измененията са в сила от 14.05.2020г., в предприятието или в негово звено работодателят може да установи за целия период на обявено извънредно положение или обявена извънредна епидемична обстановка или за част от този период непълно работно време за работниците и служителите, които работят на пълно работно време. Продължителността на работното време по ал. 1 и по ал. 2 не може да бъде по-малка от половината от законоустановената за периода на изчисляване на работното време. Вярно е, че в цитираната заповед управителят на дружеството-жалбоподател не е посочил прецизно правното основание, т.е. на коя от двете визирани алинеи се позовава. Посочено е само, че заповедта се издава на основание чл. 138а КТ. Това според съда не съставлява нарушение, което да ограничава чужди права, тъй като освен правното основание е посочено текстуално, че заповедта е издадена във връзка с Решения на МС № 325/14.05.2020г. за извънредна епидемична обстановка, удължена с Решение № 378/12.06.2020г., Решение № 418/25.06.2020г., Решение № 482/15.06. 2020г., Решение № 525/30.07.2020г., Решение № 609/28.08.2020г., Решение № 673/25.09.2020г. и заподев № РД-01-677/25.11.2020г. на МЗ и намаления обем на работа в хотелския комплекс. От така подробно съдържащото се описание и последващото съдържание може да се направи извод, че работодателят е установил непълно работно време за период от два месеца за календарната 2020г. и два месеца за 2021г., което е допустимо от закона. Дори нормата на чл. 138а, ал.2 не поставя ограничението на ал.1 за период от три месеца в календарна година, а за целия период на епидемичната обстановка. След като цитираната заповед съдържа това указание, не може да се възприеме становището на горестоящия административен орган, изразено в решението от 24.02.2023г. с което е отхвърлена предявената жалба от дружеството, и развитите съображения по приложението на чл. 138а КТ. Нормата на ал.2 не изисква съгласуване на установеното намалено работно време с представители на синдикални организации, няма и доказателства ангажирани от административния орган, че има обособени звена на такива в дружеството. Ясно е от анализа на заповед № 480/30.10.2020г., че е издадена именно във връзка с въведената извънредна епидемична обстановка в страната във връзка със разпространението на Covid 19, ноторно известен факт. Ноторно е известно също, че в този период във всички сектори на икономиката намаля обема от работа, почти цялата страна премина в дистанционен режим на работа, а обекти от категорията на стопанисвания от дружеството бяха затворени за обществен достъп. Тези факти едва ли са неизвестни и за административния орган за да се третират като ограничаващи възможността за преценка на правното основание и необходимостта от издаване на такава заповед. Действително тази заповед не е била представена на проверяващия екип, но доказателствата по делото не внасят съмнение за момента на нейното издаване. Приложен е лист с подписите на всички работници и служители на които тя е връчена за запознаване, не се твърди от никого, че е издадена за целите на съдебното производство. Следователно момента на нейното представяне е ирелевантен с оглед нормата на чл. 142, ал.2 АПК след като е установено, че факта на намаляване на работното време поради епидемичната обстановка в страната обективно е настъпил. За разлика от хипотезата на чл. 137 КТ, в ал. 4 на която е предвидена забрана при намаляването на работното време по ал. 1 и 2 да се намалява трудовото възнаграждение, хипотезата на чл. 138а не предвижда подобна регулация, от което следва извод, че в тази хипотеза съществува субективно потестативно право на работодателя да изплаща трудово възнаграждение пропорционално на отработеното време. Факт е твърдението на горестоящия административен орган, че това не е установено императивно задължение, но то е право на работодателя, което не може да бъде отречено, тъй като не е предвидена норма в КТ, която да ограничи тази възможност. Безспорно е по делото, че С. М. за месеците от ноември 2020г. до февруари 2021г. е работил при намалено работно време при 8 часов работен ден, 40 часова работна седмица. За м. ноември 2020г. той е работил 84 часа при месечна норма 168 часа, за м. декември и месец януари- по 80 часа. Предвид торното неправилни са предписанията в т.2-4 на оспорения протокол, че на лицето следва да се начисли и изплати в съответствие с изискванията на чл. 128, т.1 и 2 КТ за съответния месец (ноември 2020г.-януари 2021г.)разликата между основното трудово възнаграждение в индивидуален трудов договор № 292/06.08.2020г. в размер на 700 лв. и начисленото трудово възнаграждение за съответния месец в размер на 350 лв. Цитираните в предписанието норми предвиждат задължение на работодателя в установените срокове да начислява във ведомости за заплати трудовите възнаграждения на работниците и служителите за положения от тях труд и да плаща уговореното трудово възнаграждение за извършената работа. Това свое задължение работодателят е изпълнил пропорционално на отработеното време за този период и този факт е установен несъмнено по делото. В тази част жалбата е основателна и предписанията в т.2-4 следва да бъдат отменени като незаконосъобразни. Предписанието по т. 7 задължава работодателя в съответствие с изискванията на чл. 128, т.1 и 2 КТ за съответния месец (месеците април и септември 2021г.) разликата между основното трудово възнаграждение в индивидуален трудов договор № 292/06.08.2020г. в размер на 700 лв. и начисленото трудово възнаграждение за съответния месец в размер на 650 лв. Съдът счита, че в тази част жалбата е неоснователна. За тези два месеца липсва основание за начисляване на трудово възнаграждение в намален размер. Не са ангажирани твърдения, нито са представени доказателства за противното. Волята на административния орган в тази част е ясно дефинирана и е в съответствие с нормативната уредба и доказателствата по делото.В тази част следва оспорването да бъде отхвърлено. По отношение на оспорването по т. 8 от задължителните предписания съдът приема следните правни изводи: Административният орган е приел, че дружеството-жалбоподател следва да изплати обезщетение за неизползвани 11 работни дни платен годишен отпуск на С. М. съгласно чл. 224, ал.1 КТ. Не е посочено за коя календарна година е този неизползван отпуск. Мотивационната част на констативния протокол не помага съществено за установяване волята на административния орган, тъй като се разглежда трудовото правоотношение на лице на име В. П., което няма съмнение, че не е работник на дружеството. Следователно не е налице необходимата категоричност при установяване волята на издателя на акта, поради което следва да се анализира съдържанието на трудовия договор между страните. Нормата на чл. 176, ал.2 и 3 КТ, когато отпускът е отложен или не е ползван до края на календарната година, за която се отнася, работодателят е длъжен да осигури ползването му през следващата календарна година, но не по-късно от 6 месеца, считано от края на календарната година, за която се полага. Когато работодателят не е разрешил ползването на отпуска в случаите и в сроковете по ал. 2, работникът или служителят има право сам да определи времето на ползването му, като уведоми за това писмено работодателя най-малко 14 дни предварително. Няма доказателства за предходни преди 2022г. работодателят да не е осигурил ползването на отпуск, нито М. сам да е определил времето на ползване. Съгласно трудов договор № 292/06.08.2020г. работникът има право на основен платен годишен отпуск по чл. 155 КТ за срок от 20 работни дни. Нормата на чл. 176а, ал.1 КТ, когато платеният годишен отпуск или част от него не е ползван до изтичане на две години от края на годината, за която се полага, независимо от причините за това, правото на ползването му се погасява по давност. В случая от годината на сключване на трудов договор- 2020 и годината на прекратяването му- 2022г. не са изтекли две години, следователно никаква част от платения отпуск не е погасена по давност както се твърди от дружеството-жалбоподател. Безспорно е също, че платения годишен отпуск, ползван от М. за целия период на трудовото правоотношение е 15 работни дни. С оглед доказателствата по делото съдът приема, че полагаемият платен годишен отпуск на М. за периода 2020г-2022г. е в размер на 47 работни дни- 20 р.д. за 2021г., 9 р.д. за 2020г. и 18 р.д. за 2022г. При ползвани 15 работни дни платен годишен отпуск за целия период, изчисляването на обезщетение по чл. 224, ал.1КТ за 11 работни дни по-малко от дължимото е неправилно и констатацията, съответно предписанието в атакувания Кп са законосъобразни и оспорването следва да бъде отхвърлено. При тези мотиви и на основание чл. 143, ал.1 АПК следва на жалбоподателя да бъдат присъдени разноски в размер на 210 лв. съразмерно на уважената част от жалбата. Мотивиран от горното АССм в настоящия си съдебен състав