Решение № 4424 от 15.8.2023 г. на Софийски градски съд по дело № 2090/2023 г.

Производството е по чл. 258 и сл. от ГПК. С решение от 27.11.2022 год., постановено по гр.дело №17928/2022 год. по описа на СРС, ГО, 58 с-в, е признато за незаконно и отменено на основание чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ уволнението на Т. Н. Ч., извършено със Заповед №РД-11-46 от 31.01.2022 год. на изпълнителния директор на „Н.С.“ ЕАД, на основание чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ ищецът е възстановен на заеманата преди уволнението длъжност „специалист вътрешен Контрол“ при „Н.С.“ ЕАД и ответникът е осъден да заплати на ищеца по иск с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 3 вр. с чл. 225, ал. 1 КТ сумата от 9 788.37 лв., представляваща обезщетение за оставане без работа поради незаконното уволнение през периода от 16.02.2022 год. до 16.08.2022 год., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на подаване на исковата молба – 04.04.2022 год. до окончателното й изплащане, както и на основание чл. 78, ал. 1 ГПК направените разноски по делото в размер на 851.70 лв., като искът по чл. 344, ал. 1, т. 3 вр. с чл. 225, ал. 1 КТ е отхвърлен за разликата над 9 788.37 лв. до размера от 14 517.60 лв. като погасен чрез прихващане с насрещното вземане на ответника за изплатено на отпаднало основание обезщетение по чл. 220 КТ в размер на 4 729.23 лв., а за разликата над 14 517.60 лв. до пълния предявен размер от 15 147 лв. като неоснователен и ответникът е осъден да заплати по сметка на СРС на основание чл. 78, ал. 6 ГПК сумата от 391.53 лв. – държавна такса и сумата от 193.90 лв. – възнаграждение за вещо лице. Срещу решението, в частта му, в която са уважени предявените искове, е подадена в законоустановения срок въззивна жалба от ответника „Н.С.“ ЕАД. Жалбоподателят поддържа, че по делото било безспорно, че между страните било възникнало на 31.07.2017 год. трудово правоотношение за длъжността „специалист вътрешен контрол“, което било прекратено на основание чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ, поради липсата на сертификат „Вътрешен одитор в публичния сектор“, съгласно нормативно установените изисквания в чл. 19, ал. 2, т. 3 и 4 от Закона за вътрешния одит в публичния сектор /ЗВОПС/. Неправилно първоинстанционният съд бил приел, че в случая не е установено, че след сключване на трудовия договор са били повишени изискванията за заеманата длъжност, като без значение били нормативните изисквания за длъжността одитор. Съгласно чл. 12, ал. 6 ЗВОПС, за вътрешни одитори се назначавали лица, които следвало да отговарят на определени изисквания – те трябвало да имат завършено висше образование и придобита образователно- квалификационна степен „магистър“ или „бакалавър“ и да притежават сертификат „вътрешен одитор в публичния сектор“, издаден от министъра на финансите след успешно положен изпит по чл. 53, или да притежават валиден международно признат сертификат за вътрешен одитор. Това изискване било законово и трябвало да бъде спазено. В случая без значение било обстоятелството, че ищецът не отговарял на изискванията изначално, към момента на сключване на трудовия договор и след като било налице нормативно изискване за заеманата длъжност, то работодателят можел да се позове на чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ. В тази връзка следвало да имат предвид разясненията, дадена с Тълкувателно решение № 4 от 01.02.2021 год. на ВКС по тълк.дело № 4/2017 год., ОСГК. Ето защо моли решението на СРС да бъде отменено в обжалваната му част, а исковете – отхвърлени. Претендира и присъждането на направените разноски по делото и юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по жалбата Т. Н. Ч. счита, че решението на СРС следва да бъде потвърдено в обжалваната му част. Поддържа, че длъжността „специалист вътрешен контрол“ и „вътрешен одитор“ не били идентични. Тези две длъжности съществували независимо една от друга в структурата на ответника, като били обособени в различни и самостоятелни структури на дружеството. Тези длъжности били различни една от друга и по трудови функции, като за длъжността „специалист вътрешен контрол“ нямало нормативни изисквания за образование или професионална квалификация за изпълняваната работа, като дейността, която бил изпълнявал ищецът, била свързана единствено с вътрешен контрол и нямала нищо общо с извършвания вътрешен одит в дружеството, който бил осъществяван от други служители. Същността на вътрешния одит била регламентирана в ЗВОПС, докато вътрешният контрол можел да бъде определен като система, разработена, внедрена и поддържана от ръководството на дружеството, за да гарантира постигането на целите, засягащи ефективност на операциите, защитата на активи, предотвратяване и разкриване на измами и грешки, точност и пълнота на финансовата отчетност, спазване на съответните закони – раздел ІІ, т. 5 от длъжностната характеристика за длъжността „специалист вътрешен контрол“. Налице била и разлика на целите на двете длъжности. Следователно за длъжността на ищеца не можело да прилагат нормативни изисквания за различна длъжност, поради което и не било налице основанието по чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ. А посочването на неточен или грешен код по Националната класификация на професиите и длъжностите /НКПД/ не можело да създаде задължение работникът или служителят да отговаря на изискванията за длъжността по посочения код, тъй като трудовото правоотношение не било възникнало за подобна длъжност. Нещо повече НКПД не въвеждала изисквания за заемане на дадена длъжност. В случая определящ критерий за функциите на заеманата от ищеца длъжност бил характерът и естеството на възложените с трудовия договор и длъжностната характеристика дейности, които били ясно определени от работодателя и се различавали съществено от тези за длъжността „вътрешен одитор“. Видно било от т. 1.4 от раздел VІІ на длъжностната характеристика за длъжността „специалист вътрешен контрол“, че било предвидено наличието на сертификат „вътрешен одитор в публичния сектор“. Следователно това изискване било въведено от работодателя още при утвърждаването на длъжностната характеристика на 19.06.2017 год., т.е. преди възникването на трудовото правоотношение между страните, като ищецът изначално не бил отговарял на това изискване. Това обаче не било пречка за съществуването на трудовия договор. В тази хипотеза работодателят нямал правото да прекрати трудовия договор на основание чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ, съгласно разясненията по Тълкувателно решение № 4 от 01.02.2021 год. на ВКС по тълк.дело № 4/2017 год., ОСГК. Претендира и присъждането на направените разноски по делото. Софийски градски съд, след като прецени събраните по делото доказателства и взе предвид наведените във въззивната жалба пороци на атакуваните съдебни актове и възраженията на насрещната страна, намира за установено следното: Първоинстанционният съд е бил сезиран от Т. Н. Ч. с искова молба, с която срещу „Д.Е.Е. – България“ ЕООД са били предявени искове с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ за признаване за незаконно и отмяна на уволнението на ищеца, извършено със заповед Заповед №РД-11-46 от 31.01.2022 год. на изпълнителния директор на „Н.С.“ ЕАД, на основание чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ, с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ за възстановяване на ищеца на заеманата преди уволнението длъжност „специалист вътрешен контрол“ и с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 3 вр. с чл. 225, ал. 1 КТ за осъждане на ответника да заплати сумата от 15 147 лв. – обезщетение за оставане без работа поради незаконното уволнение за периода от 16.02.2022 год. до 16.08.2022 год., ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане. В исковата молба се твърди, че уволнението е незаконно поради това, че ищецът изначално не отговарял на заложените от работодателя изисквания, които не били нормативно установени, а длъжността „специалист вътрешен контрол“ и длъжността „вътрешен одитор“ не били идентични. Безспорно е по делото, а и това е видно от представените по делото трудов договор №РД-13-83 от 31.07.2017 год. и допълнително споразумение от 01.10.2019 год., че между страните е възникнало безсрочно трудово правоотношение, по силата на което ищецът е изпълнявал длъжността „специалист вътрешен контрол“, с основно месечно трудово възнаграждение в размер на 2 300 лв. Представена е длъжностна характеристика за длъжността „специалист вътрешен контрол“, утвърдена от работодателя на 19.06.2017 год. и връчена на ищеца на 31.07.2017 год., от която е видно, че изискванията за заемането на посочената длъжност са, както следва: минимална образователно-квалификационна степен – магистър, специалност – икономика, финанси, счетоводство и контрол, минимален професионален опит – 3 години по специалността, сертификат „вътрешен одитор в публичния сектор“ на основание чл. 19, ал. 2, т. 4 ЗВОПС. Процесното трудово правоотношение е било прекратено със Заповед №РД-11-46 от 31.01.2022 год. на изпълнителния директор на ответното дружество, издадена на основание чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ, поради липсата на сертификат „вътрешен одитор в публичния сектор“ на основание чл. 19, ал. 2, т. 3 и 4 ЗВОПС. Със заповедта е било наредено изплащането на ищеца на обезщетения по чл. 220 КТ за неспазен срок на уговореното с трудовия договор предизвестие и по чл. 224, ал. 1 КТ за неизползван платен годишен отпуск. Заповедта е била връчена на ищеца на 16.02.2022 год. – обстоятелство, което същият е удостоверил с подписа си. Не се спори между страните, а и от фиш за възнаграждение за работна заплата от м.февруари 2022 год. и от заключението на вещото лице по допусната и изслушана в първоинстанционното производство съдебно-счетоводна експертиза, което при преценката му по реда на чл. 202 ГПК подлежи на кредитиране, се установява, че работодателят е изплатил на ищеца обезщетение по чл. 220 КТ в размер на 4 729.23 лв., че последното получено от ищеца брутно трудово възнаграждение за пълен отработен месец преди уволнението е в размер на 2 419.60 лв., а обезщетението по чл. 225, ал. 1 КТ за периода от 16.02.2022 год. до 16.08.2022 год. възлиза на 14 517.60 лв. Установено е също така по делото, че в структурата на ответника съществуват звено „Вътрешен контрол“ и звено „Вътрешен одит“. Представена и длъжностна характеристика за длъжността „вътрешен одитор“, утвърдена от работодателя на 03.10.2017 год., за заемането на която също се изисква сертификат „вътрешен одитор в публичния сектор“ на основание чл. 19, ал. 2, т. 4 ЗВОПС. В съдебното заседание, проведено на 15.06.2022 год., първоинстанционният съд е направил констатация по оригинала на трудовата книжка на ищ еца, от която се установява, че след процесното уволнение няма друго отбелязване за започване на работа по трудово правоотношение. Други доказателства не са ангажирани. При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното: Съгласно разпоредбата на чл. 269 ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта – в обжалваната му част, като по останалите въпроси е ограничен от посоченото в жалбата. Настоящият съдебен състав приема, че първоинстанционното решение е валидно и допустимо в обжалваната част. Не е допуснато и нарушение на императивни материални норми. Решението е и правилно. Във връзка с доводите във въззивната жалба е необходимо да се посочи следното: По отношение на исковете по чл. 344, ал. 1, т. 1 и 2 КТ: Твърденията на ищцата за незаконност на уволнението, очертаващи основанието на предявения иск, поддържани и в отговора на въззивната жалба и в чиито рамки е ограничена търсената съдебна защита съобразно диспозитивното начало в гражданския процес, са свързани единствено с липсата на основанието по чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ за прекратяване на трудовото правоотношението, тъй като за длъжността „специалист вътрешен контрол“ не съществува изискване за наличието на сертификат „вътрешен одитор в публичния сектор“ на основание чл. 19, ал. 2, т. 4 ЗВОПС. Съгласно чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ, работодателят може да прекрати трудовия договор, като отправи писмено предизвестие в сроковете по чл. 326, ал. 2 КТ, когато работникът или служителят не притежава необходимото образование или професионална квалификация за изпълняваната работа. Според приетото в Тълкувателно решение № 4 от 01.02.2021 год. на ВКС по тълк.дело № 4/2017 год., ОСГК, не е налице основание за уволнение по чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ в случаите, когато несъответствието с изискванията за образование и професионална квалификация, въведени от работодателя, е съществувало при сключването на трудовия договор, тъй като няма да е налице нововъзникнал юридически факт, а такъв, който се е осъществил преди сключването на договора и преди началото на неговото изпълнение. Затова работодателят, приемайки на работа работник или служител, който не притежава определените от самия него изисквания за образование и квалификация, не може да прекрати трудовия договор на основание чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ, тъй като ще е налице „злоупотреба с право“ при упражняване на потестативното право, а уволнението ще е незаконно поради липсата на основание в хипотезата на чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ. Когато обаче изискванията за образование или професионална квалификация са били нормативно установени, а работодателят констатира, че работникът или служителят не ги притежава, но след възникване на трудовото правоотношение, той може да се позове на чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ, тъй като упражнява правомощия в съответствие с изискванията на закона. Обхватът и осъществяването на финансовото управление и контрол, както и принципите и изискванията към системите за финансово управление и контрол в организациите от публичния сектор, са регламентирани в Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор /ЗФУКПС/. Съгласно чл. 15 от закона, ръководителите на организациите по чл. 2 осигуряват система за мониторинг на финансовото управление и контрол с цел да се оцени неговото функциониране и своевременно да се предостави информация за установените слабости и пропуски пред лицата, отговорни за предприемане на коригиращи действия, както и да се осигури навременното му актуализиране при промени в условията, като тази система включва текущо наблюдение, самооценка и вътрешен одит. Съответно същността, принципите и обхвата на вътрешния одит в организациите от публичния сектор, статута и функциите на структурите и лицата, които ги осъществяват, както и одитните дейности по фондове и програми на Европейския съюз, са регламентирани в ЗВОПС. В чл. 19, ал. 2 от закона са установени изискванията, на които трябва да отговарят вътрешните одитори, като съгласно т. 4 от посочения законов текст, те трябва да притежават сертификат „вътрешен одитор в публичния сектор“, издаден от министъра на финансите след успешно положен изпит по чл. 53, или да притежават валиден международно признат сертификат за вътрешен одитор. Несъмнено е, че по отношение на ответното дружество /с над 50 % държавно участие в капитала/ са приложими горепосочените нормативни актове, действащи към момента на възникване на трудовото правоотношение между страните. Следователно законосъобразността на процесното уволнение е обусловена от това дали нормативното изискване по чл. 19, ал. 2, т. 4 ЗВОПС е приложимо за заеманата от ищеца длъжност „специалист вътрешен контрол“, за която ответникът твърди, че е идентична с длъжността „вътрешен одитор“. Преценката за идентичност на трудовите функции е винаги конкретна и се извършва с оглед естеството на възложената работа. Изводът за идентичност не може да се изведе нито само въз основа на наименованието на длъжността, нито от механичното сравнение на трудовите задължения по длъжностната характеристика. Една и съща длъжност, в зависимост от предмета на дейност на работодателя може да има различни трудови функции. Едни и същи трудови задължения по длъжностна характеристика могат да съдържат същностни различия в зависимост от съответната длъжност; от йерархичното и място в структурата на предприятието; от предмета на дейност и организацията на предприятието. Именно поради това при преценката за идентичност на трудовите задължения следва да се изхожда от естеството на работата, от свойствените задължения за длъжността – от това има ли съществена разлика в трудовите функции с оглед характера и естеството на възложената работа в длъжността – виж Тълкувателно решение № 3/2011 год. на ВКС по тълк.дело № 3/2011 год., ОСГК, Решение № 246 от 23.06.2011 год. на ВКС по гр. д. № 1152/2010 год., III г. о., ГК, Решение № 174 от 13.10.2016 год. на ВКС по гр. д. №659/2016 год., ІV г. о., ГК/, Решение № 498 от 13.01.2012 г. на ВКС по гр. д. № 1561/2010 г., IV г. о., ГК и Решение № 7 от 1.04.2011 г. на ВКС по гр. д. № 954/2009 г., IV г. о., ГК. Въззивният съд счита, че в настоящия случай не е установена идентичност на трудовите функции на двете длъжности – „специалист вътрешен контрол“ и „вътрешен одитор“, макар те да са на еднакво йерархично място в структурата на предприятието – подчинени са пряко на изпълнителния директор на дружеството, като няма други длъжности на тяхно подчинение /виж чл. 12, ал. 1 ЗВОПС/ и в длъжностните характеристики да е посочен еднакъв код по НКПД на двете длъжности. Съпоставянето на целите и функциите на служителите в структурата за извършване на вътрешен контрол и структурата за извършване на вътрешен одит – каквито обособени структурни звена съществуват в ответното дружество и са функционално независими, показва различие не толкова по отношение на обектите на въздействие – всички дейности и структури на организацията /не само тези с финансови измерения/, а по отношение на средствата и методите, с които се постига това въздействие. Вътрешният одит и финансовото управление и контрол се явяват алтернативни форми на контролна дейност. Основната цел на вътрешния одит е полза и подобряване на дейността на предприятието, като тази цел се преследва с независима и обективна дейност за гарантиране на доверие и консултиране /виж и легалната дефиниция на понятието „одит“, съдържащо се в § 1, т. 1 от ДР на Закона за Сметната палата/. Същността и обхватът на вътрешния одит са регламентирани в глава ІІ от ЗВОПС, като с разпоредбата на чл. 5, т. 2 е установено и задължението за извършване на оценка на адекватността и ефективността на системите за финансово управление и контрол. Вътрешният одит използва специфичните инструменти на одитните ангажименти за даване на увереност или даване на оценка и консултиране – чл. 6 ЗВОПС. Т.е. дейността на служителите от звено „Вътрешен контрол също може да бъде обект за извършване на оценка. В този смисъл различието между присъщите трудови функции на двете длъжности е съществено, тъй като няма пълно покритие между тях, доколкото в комплекса на трудовите функции на длъжността „вътрешен одитор“ са включени и други специфични същински задължения, свързани със събиране, анализиране и оценяване на информация, с цел да се изрази мнение относно степента на съответствие с предварително определени критерии, т.е. свързани с оценъчен контрол, а именно: оценка и анализ на финансовите записвания; извършване на одитни проверки и разработване на аналитични доклади, свързани с тези проверки; участие в изготвянето на стратегически годишен план за дейността на вътрешния одит /виж чл. 27, ал. 1, т. 1 и чл. 32 ЗВОПС/; идентифициране на индикатори за измама, т.е. оценяване на риска от измама и злоупотреба с публични средства, които предполагат и съответна компетентност /експертни познания/ за изпълнение на целите и обхвата на одита и одитната програма/план, съгласно чл. 19, ал. 2, т. 3 и 4 ЗВОПС. Следователно възражението на ответника за идентичност на двете длъжности се явява неоснователно, като СГС приема, че липсва нормативно изискване за притежаването на сертификат „вътрешен одитор в публичния сектор“ за заемането на длъжността „специалист вътрешен контрол“ /виж и чл. 16, ал. 3 от ЗФУКПС/. Според приетото в мотивите на Тълкувателно решение № 4 от 01.02.2021 год. на ВКС по тълк.дело № 4/2017 год., ОСГК, с оглед особеностите на конкретната работа и нуждите на предприятието, работодателят може да въведе и по-високи изисквания за образование за заемане на определена длъжност от нормативно установените или при сключването на индивидуалния трудов договор да приеме, че работникът или служителят притежава нужните умения и образование, които са достатъчни за изпълнение на съответната трудова функция. Сключването на трудов договор при начална липса на изискванията на работодателя за определена длъжност не е пречка за съществуването на самия договор. В частност изискването за притежаване на сертификат „вътрешен одитор в публичния сектор“ е въведено от работодателя с утвърждаването на длъжностната характеристика на 19.06.2017 год. Не е спорно, че ищецът не притежава посочения сертификат и работодателят се е съгласил с това, назначавайки го на длъжността „специалист вътрешен контрол“, т.е. приел е, че притежаваните от ищеца образование и квалификация не представляват обективна пречка за изпълнение на трудовата функция при сключването на трудовия договор. В този смисъл позоваването от работодателя на основанието за прекратяване на трудовия договор по чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ следва да бъде отречено - липсва новонастъпил юридически факт като основание за едностранно прекратяване на трудовия договор, поради което и процесното уволнение е незаконосъобразно. Релевираната претенция по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ се явява основателна, както и обусловената претенция по чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ, както е приел и първоинстанционният съд. По отношение на иска по чл. 344, ал. 1, т. 3 вр. с чл. 225, ал. 1 КТ: Безспорно е по делото, че последното получено от ищеца месечно брутно трудово възнаграждение за пълния отработен месец преди уволнението е в размер на 2 419.60 лв., както и че същият е останал без работа през периода от 16.02.2022 год. до 16.08.2022 год. /Тълкувателно решение №6/2013 г. по тълк. д. № 6/2013 год. на ОСГК на ВКС/. При това положение въззивният съд приема, че са налице основанията за ангажиране отговорността на работодателя по чл. 225, ал. 1 КТ, която е договорна и е за имуществени вреди /пропуснати ползи/, които са договорно определени. В хипотезата на чл.225, ал.1 от КТ обезщетението се съизмерва с пропуснатото брутното трудово възнаграждение и в частност същото възлиза на 14 517.60 лв. Предвид сбъдването на вътрешнопроцесуалното условие, под което е предявено, следва да бъде разгледано своевременно направеното от ответника в писмения отговор по чл. 131 ГПК евентуално възражение за прихващане с негово вземане по чл. 55, ал. 1, пр. 3 ЗЗД за връщане на изплатеното на ищеца при отпаднало основание обезщетение по чл. 220, ал. 1 КТ в размер на 4 729.23 лв. Несъмнено е, че дължимостта на обезщетението по чл. 220, ал. 1 КТ – за неспазено предизвестие, е обусловено от законно уволнение. Тази предпоставка в случая не е налице, с оглед изложените по-горе съображения, поради което посочената сума подлежи на връщане на работодателя. Следователно налице са предпоставките за прихващане по чл. 103 и чл. 104 ЗЗД, като горепосоченото насрещно вземане на ответника в размер на 4 729.23 лв. следва да се прихване с полагащото се на ищеца обезщетение по чл. 225, ал. 1 КТ в размер на 14 517.60 лв., като остава дължима сумата от 9 788.37 лв., до която и релевираната претенция подлежи на уважаване, ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане, както законосъобразно е приел и първоинстанционният съд. Ето защо въззивната жалба следва да бъде оставена без уважение, а решението на СРС – потвърдено в обжалваната му част, като правилно. По отношение на разноските: С оглед изхода от настоящия спор и на основание чл. 78, ал. 1 ГПК жалбоподателят /ответникът/ следва да бъде осъден да заплати на ищеца действително направените разноски във въззивното производство за възнаграждение за един адвокат в размер на 900 лв. Предвид изложените съображения, съдът